Oberlandesgericht Düsseldorf, VII-Verg 18/06

G r ü n d e

Die Präsidentin des Oberlandesgerichts D. als Vergabestelle schrieb für den Antragsgegner im November 2005 die Zustellung der allgemeinen Briefpost und der förmlichen Postzustellungen europaweit im offenen Verfahren aus. Gegenstand der Vergabe war der Abschluss eines Vertrags über die Abholung und Sortierung der gesamten Briefpost, die Zustellung der allgemeinen Briefpost und die Durchführung der förmlichen Zustellungen im Bezirk des Oberlandesgerichts und der Generalstaatsanwaltschaft D. im Bundesgebiet sowie die Postanlieferung für die Gerichte und Staatsanwaltschaften des Bezirks des Oberlandesgerichts D. und der Generalstaatsanwaltschaft D.. Die im Jahre 2005 gegründete, zur J. Unternehmensgruppe gehörende Antragstellerin, die Beigeladene und sieben weitere Unternehmen gaben Angebote ab. Mit Schreiben vom 3.2.2006 informierte die Vergabestelle die Antragstellerin, dass ihr Angebot wegen fehlender Preisangaben auszuschließen und beabsichtigt sei, der Beigeladenen den Zuschlag zu erteilen. Den Rügen der Antragstellerin half sie nicht ab, weil die Antragstellerin bei der Leistungsposition "Transport der Eingangspost vom Postamt zur Behörde" keinen Preis mitgeteilt, sondern die Angabe "kostenlos" gemacht hatte; darin sah die Vergabestelle eine unzulässige Mischkalkulation.

Den daraufhin eingereichten Nachprüfungsantrag der Antragstellerin hat die Vergabekammer mangels Antragsbefugnis verworfen und hierzu im Wesentlichen ausgeführt: Der Antragstellerin fehle die Antragsbefugnis, weil sie die bekannt gemachten Eignungskriterien nicht nachgewiesen habe. Angaben über ihren Gesamtumsatz und vergleichbare Umsätze in den letzten drei Geschäftsjahren könne sie nicht wie gefordert machen, weil ihr Unternehmen erst seit dem Jahre 2005 bestehe. Auf die Eignung der zu ihrem Konzern gehörenden Unternehmen könne sie sich nicht berufen. Zwar könne ein Unternehmen nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs die geforderten wirtschaftlichen, finanziellen und technischen Voraussetzungen für die Teilnahme an einem Verfahren zur Vergabe eines öffentlichen Dienstleistungsauftrages dadurch erfüllen, dass es auf die Leistungsfähigkeit anderer Einrichtungen verweise. Dies gelte jedoch uneingeschränkt nur für die zur Auftragsausführung notwendigen Mittel. Im Streitfall sei entscheidend, dass die durch Umsätze und Referenzen nachzuweisende erfolgreiche Tätigkeit nicht zu den Anforderungen zähle, die ein Bieter vollends durch Verweis auf ein anderes Unternehmen belegen könne. Vielmehr müsse ein gewisser Kern an Leistungsfähigkeit bei dem bietenden Unternehmen selbst vorhanden sein.

Dagegen wendet sich die Antragstellerin mit ihrer sofortigen Beschwerde, mit welcher sie in erster Linie den Ausschluss des Angebots der Beigeladenen und die Wertung ihres Angebots begehrt, hilfsweise die Aufhebung der Ausschreibung. Hierzu trägt sie vor: Es sei nicht zu beanstanden, dass sie ihrem Angebot Erklärungen zu Umsätzen und Referenzprojekten des J. Konzerns, d.h. der J. GmbH und deren Tochtergesellschaften, beigelegt habe. Da sie in ihrem Angebot erklärt und nachgewiesen habe, dass ihr für die Auftragsdurchführung alle Einrichtungen und Ressourcen dieser Gesellschaften zur Verfügung stünden, komme es maßgeblich auf die Leistungsfähigkeit dieser Gesellschaften an. Ein Ausschluss ihres Angebots wegen fehlender Preisangaben sei ebenfalls nicht gerechtfertigt. Es sei nicht zulässig, von der Angabe "kostenlos" ohne Weiteres auf eine unzulässige Mischkalkulation zu schließen. Die Erbringung der Leistung "Transport der Eingangspost vom Postamt zur Behörde" verursache in ihrem Unternehmen keinen zusätzlichen Aufwand. Das Angebot der Beigeladenen sei auszuschließen. Diese habe als Subunternehmer u. a. die zu ihrem Konzernverbund gehörende W. GmbH angegeben. Die W. GmbH habe aber auch ein eigenes Angebot eingereicht. Die Doppelbeteiligung bedinge den Ausschluss beider Unternehmen wegen Verstoßes gegen den Geheimwettbewerb. Zudem habe die Vergabestelle die W. GmbH mangels Eignung ausgeschlossen, weshalb auch das Angebot der Beigeladenen aus der Wertung zu nehmen sei. Jedenfalls sei die Ausschreibung aufzuheben, weil alle anderen Angebote gleichartige Mängel aufwiesen.

Außerdem wendet sich die Antragstellerin gegen die Höhe der von der Vergabekammer festgesetzten Gebühr, weil von einem geringeren Auftragswert auszugehen sei.

Die Antragstellerin beantragt,

1. den angefochtenen Beschluss aufzuheben,

2. den Antragsgegner zu verpflichten, ihr Angebot nicht auszuschließen,

3.den Antragsgegner zu verpflichten, das Angebot der Beigeladenen auszuschließen,

4. hilfsweise zu 2. und 3,

den Antragsgegner zu verpflichten, die Ausschreibung aufzuheben.

Der Antragsgegner und die Beigeladene beantragen,

die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.

Der Antragsgegner trägt vor: Den von der Vergabekammer aufgegriffenen Ausschlussgrund mache er sich zu eigen. Das Angebot der Antragstellerin sei chancenlos, weil die Antragstellerin die ordnungsgemäß bekannt gemachten Eignungskriterien durch Angabe des Gesamtumsatzes und vergleichbaren Umsatzes, die wesentlichen erbrachten Leistungen und die durchschnittliche Beschäftigtenzahl in den letzten drei Geschäftsjahren weder fristgerecht nachgewiesen habe noch materiell erfüllen könne. Ferner seien die Preisangaben der Antragstellerin unvollständig. Die Beigeladene sei nicht wegen Verstoßes gegen den Geheimwettbewerb oder mangels Eignung auszuschließen. Zwar habe die Beigeladene in ihrem Angebot ein Subunternehmen benannt, dass sich als Bieter mit einem eigenen Angebot am Vergabeverfahren beteiligt und darin die Beigeladene als "Kooperationspartner" aufgeführt habe. Es lägen jede keine Anhaltspunkte dafür vor, dass der Beigeladenen das Angebot oder die Angebotsgrundlagen des Subunternehmens bekannt seien. Die Beigeladene sei zur Auftragsdurchführung geeignet.

Die Beigeladene unterstützt den Standpunkt des Antragsgegners und trägt ergänzend vor: Die Antragstellerin habe nicht nachgewiesen, dass sie sowohl in persönlicher als auch in organisatorischer Hinsicht imstande gewesen sei, die ausgeschriebenen Dienstleistungen zu erbringen. Allein der Verweis auf die Mittel und Zusagen von Konzernunternehmen mache dies nicht transparent und genüge daher nicht.

Wegen aller Einzelheiten wird auf den Inhalt der Schriftsätze und Anlagen verwiesen.

II.

Die Beschwerde der Antragstellerin hat keinen Erfolg. Das Angebot der Antragstellerin ist gemäß § 25 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A auszuschließen, weil ihm geforderte Eignungsnachweise nicht beilagen.

Fordert der Auftraggeber die Vorlage von Eignungsnachweisen mit dem Angebot und kommt ein Bieter dem nicht nach, ist sein Angebot nach § 25 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A zwingend aus der Wertung zu nehmen, und zwar auch dann, wenn der Auftraggeber das Fehlen von Nachweisen zunächst nicht zum Anlass genommen hat, das Angebot auszuschließen. So liegen die Dinge auch hier.

a) Eignungsnachweise sind vom Auftraggeber bereits in der Bekanntmachung anzugeben (§ 7 a Nr. 2 Abs. 3 S. 1 VOL/A). Soweit hier von Interesse, hat die Vergabestelle in der Bekanntmachung folgende Nachweise gefordert:

III.2.1.2. Wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit – Geforderte Nachweise

a) Erklärung über den Gesamtumsatz des Unternehmens und über den Umsatz mit Dienstleistungen, die Gegenstand der Ausschreibung sind, in den letzten drei Geschäftsjahren;

b) Liste der wesentlichen in den letzten drei Jahren erbrachten Leistungen mit Angabe des Rechnungswertes, des Zeitpunkts sowie der öffentlichen und privaten Auftraggeber;

...

III.2.1.3. Technische Leistungsfähigkeit – Geforderte Nachweise

a) Übersicht mit Referenzen aufgeteilt nach öffentlichen und privaten Auftraggebern unter Angabe von Anschrift, Beginn und ggf. Ende der Laufzeit des Vertrags;

Zum Zwecke des Nachweises der finanziellen, wirtschaftlichen und technischen Leistungsfähigkeit konnte sich die Antragstellerin auf die im geforderten Zeitraum erzielten Umsätze von J.-Konzernunternehmen berufen. Gemäß § 4 Abs. 4 VgV (in der durch Gesetz zur Beschleunigung der Umsetzung von Öffentlich Privaten Partnerschaften und zur Verbesserung gesetzlicher Rahmenbedingungen für Öffentlich Private Partnerschaften vom 1.9.2005, BGBl. I S. 2676 geänderten Fassung) kann sich ein Auftragnehmer bei der Erfüllung der Leistung der Fähigkeiten anderer Unternehmen bedienen. Für die Zeit vor Geltung der Richtlinie 2004/18/EG ist die Vorschrift im Lichte der zur Richtlinie 92/50/EG ergangenen EuGH-Rechtsprechung (vgl. EuGH-Urteile vom 18.3.2004, Rs. C-314/01- VergabeR 2004, 465 – Siemens ARGE Telekom; vom 2.12.1999, Rs. C-176/98, NZBau 2000, 149 – Holst Italia) dahin auszulegen, dass ein Bieter wegen der technischen und wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit auf verbundene Unternehmen verweisen kann. Ein im Streitfall weder bestimmter noch bestimmbarer "Kern" an eigener Leistungsfähigkeit – so die Vergabekammer – darf nicht gefordert werden.

Die Antragstellerin hat ihrem Angebot verschiedene Erklärungen und Nachweise zur Verfügbarkeit der wirtschaftlichen, finanziellen und fachlichen Mittel der zum J.-Konzern gehörenden Unternehmen beigelegt. Im Angebotsschreiben hat die sie darauf hingewiesen, dass sie ein Tochterunternehmen der J. GmbH sei und erklärt, dass ihr für die Durchführung der ausgeschriebenen Leistungen alle personellen und sachlichen Ressourcen der J. GmbH und deren Tochtergesellschaften sowie das geistige und operative Know-how der J. GmbH und deren Tochtergesellschaften zur Verfügung stünden. Ferner hat sie ihrem Angebot eine "Erklärung über den Zugang zu und der Bereitstellung der J. Konzern Ressourcen" beigelegt. Schließlich hat sie einen "Vertrag des J. Konzerns über die Bereitstellung von Einrichtungen und Ressourcen", eingereicht. Damit hat die Antragstellerin den sog. Verfügbarkeitsnachweis erbracht.

Nicht vorgelegt hat sie jedoch die auch für die Drittunternehmen geforderten Eignungsnachweise. Will ein Bewerber sich zum Zwecke des Eignungsnachweises auf die Leistungsfähigkeit dritter Unternehmen berufen, muss er – sofern der Auftraggeber daran keineeinschränkungen angebracht hat - die geforderten Erklärungen und Nachweise (auch) in der Person des Dritten vorlegen. Der Auftraggeber muss sich insoweit keine Abstriche gefallen lassen - aus Gründen der Gleichbehandlung darf er dies sogar nicht.

Im Einzelnen waren folgende Erklärungen und Nachweise der Antragstellerin unzureichend:

In der Aufstellung "Umsätze des J. Konzerns und dessen Vorgesellschaften mit Leistungen die Gegenstand dieser Ausschreibung sind" (siehe Fach 23 des Angebots der Antragtellerin) sind Umsätze der J. GmbH nur für die Geschäftsjahre 2003 und 2004 aufgeführt, nicht aber für das Jahr 2005. Für das Geschäftsjahr 2005 sind hingegen nur die Umsätze des "J. Konzerns" angegeben, ohne eine Zuordnung zu den (mehr als zehn) Konzernunternehmen. Dass die Geschäftsjahre 2003, 2004 und 2005 maßgebend waren, ergab sich rückgerechnet von dem in der Vergabebekanntmachung festgelegten Angebotsdatum (6.1.2006). Selbst wenn man mit der Antragstellerin die Geschäftsjahre 2002 - 2004 für maßgeblich hielte, würde sich im Ergebnis nichts ändern. Dann hätte sie die Umsätze der J. GmbH nur für zwei Jahre angegeben (2003 und 2004). Für das Jahr 2002 hätte sie zwar Angaben für die Firma C. e. K. gemacht. Diese Angaben könnten der J. GmbH jedoch nicht zugerechnet werden. Wie sich aus der "Firmenhistorie" zum Angebot der Antragstellerin ergibt, war die C. e. K. nicht die Rechtsvorgängerin der J. GmbH, sondern die J. GmbH wurde im Jahre 2003 (unter Fortbestand der C. e. K.) neu gegründet. Ohnehin ist aus dem Angebot der Antragstellerin nicht ersichtlich, dass die C. e. K. heute zum "J. Konzern" gehört und damit unter die o.a. Verfügbarkeitserklärungen fällt.

Die Vergabestelle durfte mit dem Angebot nicht im Unklaren darüber gelassen werden, welches der vielen J.-Unternehmen welche Umsätze erzielt hat und deshalb als leistungsfähiges Drittunternehmen anzusehen ist. Hinzu kommt, dass im J. Konzern seit 2005 fortlaufend neue Tochterunternehmen gegründet worden sind, so dass sich der Kreis der J. Konzern-Unternehmen ständig verändert hat. Diese jungen Unternehmen stehen selbst erst am Beginn ihrer Geschäftstätigkeit und erfüllen deshalb den von der Vergabestelle geforderten dreijährigen Nachweiszeitraum nicht. Die im Jahre 2003 gegründete J. GmbH kann dieses Defizit nicht überspielen, weil die J. GmbH im Jahre 2005 nicht mehr operativ tätig gewesen ist und daher für das Jahr 2005 keine operativen Umsätze mit vergleichbaren Leistungen erzielt hat.

Das Angebot der Antragstellerin enthält ferner in Fach 23 zwei mehrseitige Auflistungen über "Umsatzerlöse 2004" und "Umsätze Jahr 2003". Auch in diesen Listen ist nicht verzeichnet, welches Unternehmen die zugrundeliegenden Dienste erbracht und somit die angegebenen Umsätze erzielt hat.

In der Aufstellung der Antragstellerin mit der Überschrift "Liste der wesentlichen in den letzten drei Jahren erbrachten Leistungen, die Gegenstand dieser Ausschreibung sind, unter Angabe der öffentlichen oder privaten Auftraggeber" (= Fach 26 des Angebots) sind nur die Anschriften und Adressen der Auftraggeber in alphabetischer Reihenfolge und der jeweilige Auftragsbeginn angegeben. Auch dieser Liste ist nicht zu entnehmen, welches Unternehmen die einzelne Dienstleistung erbracht hat.

Die "Erklärung über die aktuelle Beschäftigtenzahl und die durchschnittliche Beschäftigtenzahl seit Beginn des Unternehmens" in Fach 23 gibt nur für die Jahre 2003 und 2004 die Zahlen eines Unternehmens wieder (J. GmbH), für das Jahr 2005 indes nur für den Gesamtkonzern ohne Zuordnung zu einzelnen Unternehmen.

Der daraus folgende Angebotsausschluss wegen unzureichender Eignungsnachweise ist zwingend. Entgegen der Ansicht der Antragstellerin ist der Senat nicht gehindert, diesen Ausschlussgrund seiner Entscheidung zugrunde zu legen. Der von der Antragstellerin angezogene Beschluss des OLG Rostock vom 8.3.2006 (VergabeR 2006, 374, 376) bietet keinen Anlass zu einer Vorlage an den Bundesgerichtshof (§ 124 Abs. 2 GWB). Das OLG Rostock hat unter Bezugnahme auf die Rechtsprechung des Senats (VergabeR 2005, 670 ff) ausgeführt, dass es einer Vergabekammer versagt sei, ungeachtet einer Rechtsverletzung des Antragstellers auf die Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens einzuwirken, und daraus den Schluss gezogen, dass eine Vergabekammer gemäß § 114 GWB ebenso gehindert sei, den Antragsteller aus anderen als vom Auftraggeber genannten Gründen auszuschließen. Eine Abweichung im Sinne des § 124 Abs. 2 S. 1 GWB folgt daraus jedoch schon deshalb nicht, weil der Antragsgegner sich den neuen Ausschlussgrund in der Senatssitzung zueigen gemacht hat.

Ebenso wenig besteht Anlass für die von der Antragstellerin in diesem Zusammenhang angeregte Einholung einer Vorabentscheidung des EuGH (Art. 234 EG). Die Europäischen Vergaberechtsnormen enthalten keine Bestimmungen über den Ausschluss von Angeboten, so dass das Auslegungsmonopol des EuGH insoweit nicht betroffen ist. Die von der Antragstellerin im Senatstermin überdies behauptete Beeinträchtigung des freien Dienstleistungsverkehrs liegt ersichtlich nicht vor.

Da ein zwingend auszuschließender Bieter durch andere Vergabemängel grundsätzlich nicht in seinen Interessen berührt sein kann, kommt es auf die weiteren von der Antragstellerin monierten Vergaberechtsverstöße nicht an. Die Antragstellerin kann daher schon im Ansatz nicht geltend machen, die Beigeladene sei ausschließen, weil ihr Subunternehmer ein eigenes Angebot abgegeben habe. Ohnehin bedeutet die Teilnahme eines Subunternehmers zugleich als Bieter nicht notwendig einen Verstoß gegen den Grundsatz des Geheimwettbewerbs. Ebenso wenig kann die Antragstellerin mangels eigener Interessenberührung rügen, der erfolgte Ausschluss des Subunternehmers bedinge auch den Ausschluss der Beigeladenen. Zudem wäre auch diese Rüge in der Sache unbegründet. Die Vergabestelle hat das Angebot der W. GmbH ausgeschlossen, weil sie unzureichende Angaben in Bezug auf die geforderte Liste mit den wesentlichen Leistungen der letzten drei Geschäftsjahre gemacht hatte (vgl. S. 14 des Vergabevermerkes). Dieser Sachverhalt war für sich nicht geeignet, die Leistungsfähigkeit der Beigeladenen in Frage zu stellen.

Soweit die Antragstellerin im Schriftsatz vom 6.6.2006 geltend macht, andere Bieter hätten in Angeboten den gleichen Fehler wie sie begangen, geht dies schon mit Blick auf das Angebot der Beigeladenen fehl. Die Beigeladene hat ihre Eignung wie gefordert belegt.

Die Antragstellerin hat in der Senatssitzung moniert, die ausgeschriebenen Leistungen seien unzulässig, weil kein Bieter über die notwendigen Lizenzen verfüge. In ihren nicht nachgelassenen Schriftsätzen vom 13.6. und 22.6.2006 hat sie den Vortrag teils eingeschränkt, teils vertieft, und im Ergebnis gemeint, der Antragsgegner sei zu verpflichten, die Ausschreibung aufzuheben. Damit kann die Antragstellerin nicht mehr gehört werden. Sie hat die Rüge unter Missachtung ihrer Verfahrensförderungspflicht (§ 113 Abs. 2 S. 1 GWB, §§ 120 Abs. 2, 113 Abs. 2 S. 1 GWB) derart spät vorgetragen, dass den anderen Verfahrensbeteiligten bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung eine Erwiderung nicht möglich war. Bereits die Vergabekammer hatte lizenz- und daraus folgende vergaberechtliche Bedenken geäußert (vgl. Sitzungsprotokoll), ohne dass die anwaltlich vertretene Antragstellerin einen Vergabeverstoß gerügt oder deswegen gar die Aufhebung der Ausschreibung beantragt hätte. Letzteres hat sie erst im Senatstermin angedeutet und in den nicht nachgelassenen Schriftsätzen getan. Nach der Rechtsprechung des Senats (vgl. Beschluss vom 19.11.2003, Verg 22/03, VergabeR 2004, 248 ff) kann ein derart verspätetes Vorbringen nicht mehr berücksichtigt werden, auch nicht unter dem Gesichtspunkt der Amtsermittlungspflicht der Nachprüfungsinstanzen.

III.

Von der Zurückweisung der Beschwerde ist auch der Angriff gegen den Ansatz der Gebühr für das Verfahren der Vergabekammer umfasst. Die Vergabekammer hat auf der Grundlage einer vierjährigen Vertragslaufzeit und eines Auftragswerts von 12 Mio. € eine Basisgebühr von 4.300 € festgesetzt. Nach der Gebührentabelle hätte sich jedoch eine Basisgebühr von 6.300 € ergeben müssen. Bei der von der Antragstellerin geltend gemachten Vertragslaufzeit von 3 Jahren würde sich bei einem Auftragswert von 9 Mio. € eine Basisgebühr von 5.350 € ergeben. Die Antragstellerin ist mithin durch den angefochtenen Gebührenansatz von 4.300 € nicht beschwert.

IV.

Die Nebenentscheidungen folgen aus §§ 97 Abs. 1, 101 ZPO (analog), § 50 Abs. 2 GkG.

D. W. F.