1

G r ü n d e

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I.

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Die Kläger verlangen Rückzahlung der E L GbR III gewährter Darlehen nebst Zinsen.

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Das Landgericht hat die auf Zahlung von 474.159,74 € gerichtete Klage im Haupt- und Hilfsantrag wegen Verjährung abgewiesen.

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Hinsichtlich des erstinstanzlichen Vorbringens der Parteien wird auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil Bezug genommen.

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Gegen dieses Urteil wenden sich die Kläger mit der Berufung.

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Sie rügen die Verletzung rechtlichen Gehörs und bestreiten auch weiterhin die Erfüllung der Darlehensforderungen. Zudem sind sie der Auffassung, Verjährung sei nicht eingetreten und machen des Weiteren geltend, aus der notariellen Vereinbarung vom 09.05.1996 (Bl. 8 ff. GA) ergebe sich, dass ihr Darlehensrückzahlungsanspruch habe so behandelt werden müssen, wie solche Rückzahlungsansprüche außenstehender Dritter. Sie wiederholen außerdem ihre Ansicht, zu einer einheitlichen Geltendmachung ihres Darlehensrückzahlungsanspruchs berechtigt zu sein.

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Die Kläger beantragen,

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1. die Beklagte unter Aufhebung des angefochtenen Urteils zu verurteilen, an sie 474.159,74 € nebst 7% Zinsen aus 255.532,95 € seit dem 01.06.05 zu zahlen,

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2. hilfsweise, die Beklagte unter Aufhebung des angefochtenen Urteils zu verurteilen, an sie jeweils 158.053,25 €, zusammen 474.159,74 €, nebst 7% Zinsen aus jeweils 85.177,65 € seit dem 01.06.05 zu zahlen,

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3. den Rechtsstreit an eine andere Kammer des Landgerichts zurückzuweisen.

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Die Beklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Die Beklagte wiederholt und vertieft im Wesentlichen ihr erstinstanzliches Vorbringen, insbesondere zu der von ihr behaupteten Rückzahlung der Darlehen.

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Für das weitere Vorbringen der Parteien wird auf die zwischen ihnen gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

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Der Senat hat die Klägerinnen zu 2) und 3) und die Beklagte gemäß § 141 ZPO angehört und im übrigen Beweis angeordnet zu den von der Beklagten behaupteten Zahlungen an die Kläger durch Vernehmung des Streitverkündeten als Zeuge. Dieser hat von seinem Zeugnisverweigerungsrecht gemäß § 383 Abs. 2 ZPO Gebrauch gemacht.

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Auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 11.08.2006 (Bl. 297 ff. GA) wird Bezug genommen.

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II.

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Die Berufung der Kläger ist mit dem hilfsweise gestellten Zahlungsantrag überwiegend begründet. Sie können jeweils von der Beklagten die Rückzahlung der von ihnen der E L GbR III gewährten Darlehen nebst ausgeurteilter Zinsen verlangen (§ 488 Abs. 1 S. 2 BGB n.F. i.V.m. §§ 427 BGB, 1922, 1967 BGB).

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Laut Verträgen vom 11.03.1993 haben die Kläger der E L GbR III jeweils Darlehen in Höhe von 166.667,- DM gewährt. Die Darlehen sind mit 7 % p.a. zu verzinsen. Die Zinsen sind mit dem Tage der Rückzahlung des Darlehens an die Kläger fällig und zahlbar. Eine Zahlung an die Kläger ist bisher nicht erfolgt.

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Die Beklagte hat als Erbin die Gesellschaftsanteile ihrer verstorbenen Mutter an dieser GbR übernommen und ist damit als Gesamtschuldnerin neben dem Streitverkündeten zur Rückzahlung der Darlehen nebst Zinsen verpflichtet. Die Höhe der Forderungen ist rechnerisch unstreitig.

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1.

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Wie der Senat bereits in der prozessleitenden Verfügung vom 2.3.2006 ausgeführt hat, sind die Kläger keine Gesamtgläubiger, da sie im Jahre 1993 jeweils Einzeldarlehensverträge mit der E L GbR III abgeschlossen haben (Bl. 5 – 7 GA) mit der Folge dass sie die jeweiligen Forderungen auch jeweils für sich selbst beanspruchen müssen.

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2.

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Die Darlehensrückzahlungsansprüche der Kläger sind bisher nicht – auch nicht teil- weise - erfüllt. Die Darlegungs- und Beweislast obliegt insoweit der Beklagten, weil es sich bei der behaupteten Erfüllung der Darlehensrückzahlungsforderungen der Kläger um eine ihr günstige Tatsache handelt (vgl. nur Palandt-Heinrichs, § 362 BGB, Rdn. 1). Bei Würdigung aller Umstände konnte der Senat jedoch nicht zu der Überzeugung gelangen, dass die Darlehensbeträge oder auch nur Teile davon zurückgezahlt worden sind. So ist die Beklagte erstinstanzlich zunächst selbst nicht von einer Darlehensrückzahlung an die Kläger ausgegangen, sondern hat es für möglich gehalten, dass der Streitverkündete die Beträge für sich persönlich verbraucht oder anderweitig verwandt hat. Dementsprechend hat die Beklagte mit Schreiben vom 13. Dezember 1999 auch bei den Klägern angefragt, wie es sich mit dem Erhalt der Darlehensbeträge verhält (Bl.60ff.), ohne darauf allerdings eine Antwort erhalten zu haben. Erstmals in zweiter Instanz hat die Beklagte dann konkreter vorgetragen, wobei sie aber in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 11. August 2006 einräumen musste, dass sie zu den Vorgängen in der Gaststätte C im September 1997 nur wisse, dass Schecks übergeben worden sind, sie wisse aber nicht, dass mit diesen Scheckzahlungen auch Darlehensverbindlichkeiten zurückgezahlt werden sollten. Diese Darstellung lässt erkennen, dass die Beklagte offensichtlich keine tatsächlichen Kenntnisse über die Vorgänge der Rückzahlung hat, denn im Schriftsatz vom 28. März 2006 hat sie dazu noch vorgetragen, es habe sich um Zahlungen auf die gesellschaftlichen Auseinandersetzungsansprüche der Kläger aus der GbR I gehandelt. Erst auf ausdrückliche Nachfrage des Senats, wie denn die Rückzahlung der Darlehen nun endgültig erfolgt sein soll, hat die Beklagte klargestellt, dass zumindest eine Zahlung von 300.000 DM auf das Konto der Kläger Nr. 501650 bei der Volksbank R erfolgt sein soll. Diese Rückzahlungsversion hat die Beklagte jedoch nicht bewiesen. Zwar haben die Kläger ausweislich ihres in Kopie von der Beklagten zu den Akten überreichten Schriftsatzes vom 21. November 2001 (Bl.241 GA) im Rechtsstreit 16 U 20/01 OLG Düsseldorf vorgetragen, auf ihrem bei der Volksbank R geführten Konto Nr. 501650 sei aus dem Verkaufserlös - gemeint ist der Grundbesitz der damaligen "E L GbR I" und "E L GbR III" - der Betrag von 300.000 DM eingegangen, was der in der notariellen Urkunde vom 9. Mai 1996 unter IV. (Bl.13 GA) hinsichtlich der Rückzahlung der Darlehen vereinbarten Verfahrensweise entsprach, doch handelt es sich insoweit lediglich um ein Indiz für die behauptete - zumindest teilweise - Darlehensrückzahlung. Entgegen der Auffassung der Beklagten kann dieser Vortrag der Kläger im hiesigen Rechtsstreit jedoch nicht zu ihren Lasten als gerichtliches Geständnis im Sinne des § 288 ZPO gewertet werden. Wenn auch dieser Vortrag prozessual wirksam in den vorliegenden Rechtsstreit eingeführt worden ist und deshalb hier verwertet werden kann - der Senat konnte zwar die Akten des Rechtsstreits vor dem 16. Zivilsenat nicht beiziehen, da sie sich zur Zeit beim Bundesgerichtshof befinden, die Kläger haben aber die inhaltliche Richtigkeit der vorgelegten Kopien nicht bestritten -, so handelt es sich mit Rücksicht darauf, dass der Vortrag in einem anderen Rechtsstreit erfolgt ist, für das vorliegende Verfahren nur um ein sog. außergerichtliches Geständnis, das lediglich Erkenntnisquelle für die Beweiswürdigung ist bzw. unter Umständen Gegenstand eines Urkundenbeweises sein kann (§§ 416, 439ff. ZPO). Es würde vorliegend die Wirkungen eines gerichtlichen Geständnisses nur entfalten, wenn die Kläger es im hiesigen Rechtsstreit ausdrücklich oder zumindest schlüssig wiederholt hätten (vgl. zu dieser Problematik BGH NJW 1994, 3165, 3167; MK/Prütting, § 288 ZPO, Rdn.37; Zöller/Greger, § 288 ZPO, Rdn.4). Das ist hingegen nicht der Fall. Vielmehr haben die Klägerinnen zu 2) und 3), die aufgrund entsprechender Bevollmächtigung zugleich für den Kläger zu 1) handelten, in der mündlichen Verhandlung am 11. August 2006 auf ausdrückliche Nachfrage des Senats unter anderem erklärt, sie hätten sich um das Verfahren vor dem 16. Zivilsenat "nicht so richtig gekümmert" und überhaupt nicht verstanden, welche Erklärungen ihr Vater (das ist der hiesige Streitverkündete) dort abgegeben habe. Wieso er geäußert habe, 300.000 DM seien auf das Darlehen zurückgezahlt, könnten sie nicht nachvollziehen. Das dortige Verfahren sei im wesentlichen von ihrem Vater geführt worden. Sie hätten auch keinen persönlichen Kontakt zum damaligen Prozessbevollmächtigten gehabt.

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Der Vortrag der Kläger betreffend die erfolgte Zahlung des Betrages von 300.000 DM entfaltet somit hier zwar indizielle Wirkung zu Gunsten der Beklagten, er rechtfertigt aber auch in einer Gesamtschau mit den weiter von der Beklagten angeführten Indizien weder den Schluss auf die behauptete Teilzahlung, noch führt er zusammen mit diesem zu einer Umkehr der Beweislast. Die von der Beklagten in diesem Zusammenhang aufgezeigten "Merkwürdigkeiten"reichen dazu nicht aus. Weder die fehlende Reaktion der Kläger auf die bereits angesprochene Nachfrage der Beklagten vom 13. Dezember 1999, die bemerkenswerterweise erst mehr als zwei Jahre nach dem Zeitpunkt erfolgt ist, zu dem nach jetziger Darstellung der Beklagten bereits gezahlt worden sein soll, was ein weiterer Hinweis darauf ist, dass die Beklagte nicht wirklich Kenntnis von den Vorgängen hat, noch der Umstand, dass die Kläger die Darlehensforderungen erst nach Jahren geltend gemacht haben, lassen zwingend den Schluss darauf zu, dass es zu einer Darlehensrückzahlung gekommen ist. Mag die Erklärung der Klägerinnen zu 2) und 3) in der mündlichen Verhandlung vom 11. August 2006, sie hätten sich, da noch nicht alle Immobilien verkauft waren, um die Darlehensforderung zunächst nicht weiter gekümmert, auch wenig befriedigend sein, so ist es aber doch eine mögliche Erklärung, zumal es sich tatsächlich so verhielt, dass die Darlehen erst nach dem Verkauf sämtlicher Immobilien zur Rückzahlung fällig sein sollten. Das erklärt auch das lange Zögern mit der Geltendmachung. Dieser Wertung stehen auch nicht die Abrechnungen des Streitverkündeten und des Steuerberaters S vom 3. September 1997 bzw. 1. August 1997 entgegen. Abgesehen davon, dass die Kläger durchgängig bestritten haben, diese Abrechnungen erhalten zu haben, geben sie im Ergebnis für eine tatsächliche Rückzahlung der Darlehen nichts hier. Vielmehr sind die in Rede stehenden Darlehen dort lediglich als " Restverbindlichkeit GbR III" ausgewiesen, für deren Rückführung ersichtlich die Kaufpreiserlöse genutzt werden sollten, doch dass dieses Vorhaben auch tatsächlich umgesetzt worden ist, lässt sich den Abrechnungen gerade nicht entnehmen. Die Beklagte kann sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, sie habe keinen Einblick in die vom Streitverkündeten veranlassten Zahlungsvorgänge. Denn sie hätte als Mitgesellschafterin der GbR III entweder die Möglichkeit gehabt, Einsicht in die Unterlagen zu nehmen, oder aber Auskunft vom Streitverkündeten verlangen müssen. Entschieden gegen eine Rückzahlung der Darlehen spricht aber letztlich vor allen Dingen der Umstand, dass die von den Klägern vorgelegten Auszüge betreffend das Konto Nr. 501650 bei der Volksbank R für die Zeit vom 15. Januar 1997 bis zum 31. Dezember 1998 einen Zahlungseingang von 300.000 DM tatsächlich nicht aufweisen. Es sind zwar diverse Eingänge in unterschiedlicher Höhe verzeichnet, nicht aber eine Summe von 300.000,- DM oder solche Beträge, die einen Schluss auf andere Teilzahlungen auf die Darlehensrückzahlungsforderung der Kläger bis zur Summe von 300.000,- DM zumindest nahe legen könnten. In Anbetracht dessen und in Anbetracht der die Beklagte treffenden Darlegungs- und Beweislast hält der Senat die Kläger auch nicht für verpflichtet, im einzelnen darzutun, was den jeweiligen Zahlungseingängen jeweils zu Grunde gelegen hat. Daran ändern auch die Äußerungen des Streitverkündeten im bereits erwähnten Verfahren vor dem 16. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Düsseldorf nichts. Als Partei angehört, hat der Streitverkündete dort zwar - was seinem und der Kläger schriftsätzlich vorgetragenen Sachvortrag entsprach - angegeben, ein nach Rückzahlung von Verbindlichkeiten verbliebener Rest sei auf das Konto" Darlehen Kinder L" gezahlt worden, und zwar auf das Konto Nr. 501650, doch kann unter den gegebenen Umständen nicht positiv festgestellt werden, dass der Streitverkündete dabei keinem Irrtum unterlegen ist. Aufgrund der Zeugnisverweigerung des Streitverkündeten konnte sich der Senat von der diesbezüglichen Behauptung der Beklagten eben gerade nicht überzeugen, was mit Rücksicht auf die bei ihr liegende Darlegungs- und Beweislast für die Erfüllung der Darlehensforderungen zu ihren Lasten geht.

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3.

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Die Forderungen der Kläger sind nicht verjährt.

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Ihre Fälligkeit war nach der notariellen Vereinbarung vom 9.5.1996 an die Veräußerung sämtlicher Immobilien der GbR I und III geknüpft, die erst im Jahre 2002 abgeschlossen war. Die dreijährige Verjährungsfrist des § 195 BGB hat somit erst am Ende des Jahres 2002 zu laufen begonnen und ist rechtzeitig durch die Zustellung der vorliegenden Klage im Oktober 2005 gehemmt worden (§ 204 Abs. 1 Ziff. 1 BGB). Entgegen der Auffassung des Landgerichts sind die Darlehensforderungen nicht bereits am 30.06.1996, "spätestens aber am 3.9.1997" fällig gestellt worden. Zwar haben die Parteien die Darlehensverbindlichkeiten in die notarielle Urkunde vom 9.5.1996 aufgenommen und dort die Zinsen auf den 30.6.1996 berechnet. Da eine so zügige Abwicklung der Grundstücksveräußerungen aber als ausgeschlossen angesehen werden muss und deshalb auch von den Parteien nicht erwartet werden konnte, kann die Berechnung lediglich dem Ziel gedient haben, sich über die Größenordnung der Darlehensverbindlichkeiten in etwa klar zu werden. Gerade, weil gar nicht feststand, wie lange die Abwicklung der Grundstücksgeschäfte und der Gesellschaften dauern würde, kann nicht angenommen werden, dass bereits zum damaligen Zeitpunkt der Lauf der Verjährung in Gang gesetzt werden sollte. Die Darlehensforderungen sind aber auch nicht durch die vom Streitverkündeten erstellte Abrechnung vom 3.9.1997 fällig gestellt worden. Sie diente dazu, den an die Beklagte auszukehrenden Betrag aufgrund von bis dahin erfolgten Immobilienveräußerungen festzustellen und hat ihre Grundlage im Übrigen in der Abrechnung des Steuerberaters S vom 1.8.1997. Dort sind die Forderungen der Kläger als Restverbindlichkeiten der GbR III aufgeführt. Wieso dies zu einer Fälligstellung führen sollte, vermag der Senat nicht zu erkennen. Weder waren die zu zahlenden Zinsen auf den aktuellen Zeitpunkt hochgerechnet, noch war das gesamte Immobilienvermögen bereits veräußert. Schließlich ist in diesem Zusammenhang darauf hinzuweisen, dass die Beklagte noch in einem Schreiben vom 1.3.2004 an den Prozessbevollmächtigten der Kläger selbst erklärt hat, deren Forderungen seien noch nicht fällig (Bl. 25 GA).

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4.

31

Die Haftung der Beklagten für die Darlehensrückzahlungen ist auch nicht auf das Vermögen der GbR III beschränkt. Eine entsprechende ausdrückliche Vereinbarung ist der notariellen Urkunde vom 9.5.1996 nicht zu entnehmen. Sie ergibt sich auch nicht aus der dortigen Regelung über den Forderungsverzicht unter IV. a) der Urkunde. Denn davon sind die streitgegenständlichen Darlehen ausdrücklich ausgenommen. Es kann deshalb auch offen bleiben, ob der Forderungsverzicht nicht ohnehin nur Gesellschafteransprüche zum Gegenstand hat.

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5.

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Mit ihrer Forderung auf Rückzahlung der Darlehen verstoßen die Kläger schließlich auch nicht gegen ihre gesellschaftsrechtliche Treuepflicht. Dies gilt schon deshalb, weil sie gar nicht Gesellschafter der GbR III waren. Solche haben sie auch nicht etwa deshalb übernommen, weil es im Mai 1996 zu einer einheitlichen Regelung bezüglich der Abwicklung der beiden Gesellschaften gekommen ist. Ebenso wenig lässt sich der notariellen Urkunde vom 9.5.1996 – zumindest nicht bezogen auf die Rückführung der hier streitgegenständlichen Darlehen – die von der Beklagten in die Diskussion gebrachte Gründung einer Liquidationsgesellschaft entnehmen, die der isolierten Inanspruchnahme der Beklagten entgegenstehen könnte. Dem steht schon der Umstand entgegen, dass die Darlehensforderungen nach den ausdrücklichen Erklärungen der Beteiligten wie solche Ansprüche außenstehender Dritter behandelt werden sollten.

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6.

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Es ist auch nicht rechtsmissbräuchlich, dass die vorliegende Klage allein gegen die Beklagte und nicht - zumindest auch - gegen den Streitverkündeten gerichtet ist. Die Beklagte ist Gesamtschuldnerin neben dem Streitverkündeten. Nach § 421 S. 1 BGB kann der Gläubiger die Leistung nach seinem Belieben von jedem der Schuldner ganz oder zu einem Teil fordern. Der Vortrag der Beklagten in der Klageerwiderung, die Klage sei rechtsmissbräuchlich, weil die Kläger sich "voll und ganz darüber im Klaren seien", dass sich der Streitverkündete nach wie vor im Besitz der an sich zur Darlehensrückzahlung zu verwendenden Summe aus den Veräußerungserlösen befinde oder aber sie für andere (private) Zwecke verbraucht habe, ist schon deshalb unbeachtlich, weil sie später davon abgerückt ist und seitdem die Erfüllung der Darlehensforderungen einwendet. Im übrigen ist die Argumentation aber auch der Sache nach nicht geeignet, einen Rechtsmissbrauch zu begründen, denn es ist nicht Sache der Kläger, sich als Darlehensgeber ohne gesellschaftliche Beteiligung mit ihrem Vater auseinander zu setzen, sondern es ist ggfls. Sache der Beklagten, sich mit ihrem Mitgesellschafter über unter Umständen veruntreute Gesellschaftsgelder auseinander zu setzen. Etwas anderes könnte nur dann gelten, wenn sich ein Zusammenwirken der Kläger mit dem Streitverkündeten zum Nachteil der Beklagten feststellen ließe, was jedoch nicht der Fall ist.

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7.

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Schließlich sind die Forderungen der Kläger auch nicht verwirkt (§ 242 BGB). Ein Recht ist verwirkt, wenn der Berechtigte es längere Zeit hindurch nicht geltend gemacht hat und der Verpflichtete sich darauf eingerichtet hat und sich nach dem gesamten Verhalten des Berechtigten auch darauf einrichten durfte, dass dieser das Recht auch in Zukunft nicht geltend machen werde (BGH NJW 1982, 1999). Die Kläger haben ihre Forderung zwar über Jahre nicht geltend gemacht und auch auf die Anfrage der Beklagten vom 13.12.1999 nicht reagiert. Wie oben ausgeführt, sind die Forderungen der Kläger aber auch erst im Jahre 2002 fällig geworden. Erst dann hat sich gezeigt, dass die Erlöse aus den Immobilienverkäufen nicht ausreichen würden, die Darlehensforderungen zu begleichen. Auch hat die Beklagte nicht vorgetragen, inwiefern sie sich darauf "eingerichtet" hatte, dass die Kläger ihre Forderungen nicht mehr geltend machen würden.

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8.

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Darlehenszinsen kann die Kläger allerdings nur bis zur Fälligkeit des Darlehensrückzahlungsanspruchs verlangen.

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Die letzte der der GbR I gehörenden Wohneinheiten ist am 11.09.2002 versteigert worden. Nur bis zu diesem Tag sind deshalb Darlehenszinsen in Höhe von 7 % p.a. angefallen.

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Insoweit ergibt sich eine Zinsforderung je Darlehensforderung für die Zeit vom 11.03. 1993 bis zum 11.09.2002 in Höhe von jeweils 56.658,96 € (110.815,29 DM).

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Diese errechnet sich wie folgt:

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Ausweislich der gemeinsamen Feststellung der Parteien in der notariellen Urkunde vom 09.05.1996 sind in der Zeit vom 11.03.1993 bis zum 30.06.1996 insgesamt 115.638.96 DM an Zinsen angefallen.

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Hinzu kommen die weiteren Darlehenszinsen in Höhe von insgesamt 216.806,91 DM für die Zeit vom 01.07.1996 bis zum 11.09.2002 einschließlich, so dass sich eine Gesamtzinsforderung der Kläger von 332.445,87 DM ergibt. Je Kläger macht das 110.815,29 DM = 56.658,96 € aus. Zuzüglich der jeweiligen Darlehensrückzahlungsforderung in Höhe von 85.177,65 € ergibt das den Betrag von 141.836,61 €.

45

Die Rückzahlung der Darlehenssummen haben die Kläger erst mit Fristsetzung bis zum 29.02.2004 angemahnt (Bl. 24 GA). Ab dem 01.03.2004 können sie deshalb jeweils die Zahlung von Verzugszinsen auf die Darlehensforderungen in Höhe von jeweils 85.177,65 € in gesetzlicher Höhe verlangen, maximal jedoch in Höhe von 7 %, weil sie nur in dieser Höhe die Zahlung von Zinsen beantragt haben.

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9.

47

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs.1 ZPO.

48

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

49

Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision liegen nicht vor (§ 543 Abs. 2 ZPO).

50

Die Beschwer der Kläger beträgt zwischen 45.000,- und 50.000,- €, diejenige der Beklagten zwischen 410.000,- und 440.000,- €.

51

Streitwert des Berufungsverfahrens: zwischen 470.000,- und 500.000,- €.