Oberlandesgericht Düsseldorf, I-5 U 17/06

Der Kläger begehrt Schadensersatz aus einem Bauträgervertrag wegen arglistigen Verschweigens mit der Begründung, das zu der erworbenen Wohnung gehörige Dachgeschoss sei nicht zu Wohnzwecken nutzbar.

Mit notariellem Vertrag vom 07.05.1998 (UR-Nr. 613/98 des Notars N… in D...) erwarb der Kläger von der Beklagten eine aus zwei Etagen bestehende Dachgeschosswohnung im Haus P... in M.... Die Beklagte übernahm hierbei die Verpflichtung, die Dachgeschosswohnung erst noch zu erstellen. In dem von ihr herausgegebenen Verkaufsprospekt, der Grundrisse und Einrichtungsmöglichkeiten zeigt, warb die Beklagte die Wohnung als Dachgeschoss-Maisonette-Wohnung an. Die Wohnung wurde am 10.05.1999 abgenommen und nachfolgend von dem Kläger an einen Mieter vermietet. Aufgrund einer Begehung untersagte das Bauaufsichtsamt Anfang 2002 dem Mieter die Nutzung der oberen Etage zu Wohnzwecken und erlaubte lediglich eine Nutzung als Abstellraum.

Der Kläger ist der Auffassung gewesen, die Beklagte habe mit dem Verkaufsprospekt den Eindruck erweckt, die obere Etage sei zu Wohnzwecken zu nutzen, indem sie auf dem die obere Etage darstellenden Grundriss ein Doppelbett mit Nachtschränkchen eingezeichnet habe.

Den von ihr mit der vorliegenden Klage geltend gemachten Schadensersatz beziffert der Kläger auf 13.357,85 €. In dieser Höhe hat er aufgrund seines Antrages vom 21.02.2005 einen Mahnbescheid des Amtsgerichts H... vom 01.03.2005 erwirkt; diese Forderung hat der Kläger nach Widerspruch im streitigen Verfahren weiterverfolgt.

Die Beklagte hat sich gegen die Klage u.a. mit der Auffassung verteidigt, der Verkaufsprospekt erlaube nicht den Rückschluss, dass die obere Etage der verkauften Wohnung zu Wohnzwecken nutzbarer Raum darstellte. Es liege kein arglistiges Verschweigen eines Mangels vor. Ein Schadensersatzanspruch scheitere auch an der fehlenden Fristsetzung zur Mangelbeseitigung. Zur Geltend gemachten Schadenshöhe meint die Beklagte, dieser könne allenfalls 11.210,40 € betragen. Die Beklagte hat des weiteren die Verjährungseinrede erhoben.

Das Landgericht hat die Klage mit der Begründung abgewiesen, der allein in Betracht kommende Schadensersatzanspruch nach § 635 BGB a.F. sei spätestens mit Ablauf des 09.05.2005 verjährt.

Hiergegen richtet sich die Berufung des Klägers, mit der er sein erstinstanzliches Klageziel weiterverfolgt.

Er beantragt,

die angefochtene Entscheidung abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an ihn 13.357,85 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 04.03.2005 zu zahlen

Die Beklagte bittet um Zurückweisung der Berufung. Unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens verteidigt sie die angefochtene Entscheidung gegen die Angriffe der Berufung.

Der Kläger hat im Berufungsrechtszug seinen früheren Rechtsanwälten Dr. M..., T..., D... und W... den Streit verkündet. Diese sind dem Rechtsstreit auf Seiten des Klägers beigetreten.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil sowie auf den Inhalt der im Berufungsrechtszug gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

Die hinsichtlich der Zulässigkeitsvoraussetzungen unbedenkliche Berufung des Klägers hat in der Hauptsache in vollem Umfang Erfolg; lediglich im Zinsanspruch ist die Klage teilweise unbegründet. Das angefochtene Urteil beruht auf einem Rechtsfehler (§ 513 Abs. 1 ZPO); die vom Senat seiner Entscheidung zu Grunde zu legenden Tatsachen rechtfertigen eine vom Landgericht abweichende Entscheidung dergestalt, dass die Beklagte im wesentlichen antragsgemäß zur Zahlung von Schadensersatz in der angestrebten Höhe zu verurteilen ist.

Auf das vorliegende Vertragsverhältnis ist nach Art. 229 § 5 Abs. 1 Satz 1 EGBGB das seit dem 01.01.2002 geltende Schuldrecht anwendbar.

II.

1. Der Kläger kann von der Beklagten Schadensersatz wegen Nichterfüllung gemäß § 635 BGB a.F. in der aus dem Urteilstenor ersichtlichen Höhe verlangen. Der Umstand, dass das obere Geschoss (Spitzboden) der von der Beklagten hergestellten und an den Kläger veräußerten Maisonette- Dachgeschoss Wohnung nicht zu Wohnzwecken genutzt werden kann, stellt einen zum Schadensersatz verpflichtenden Mangel der Wohnung dar.

a) Auf das Vertragsverhältnis der Parteien sind die Regelungen des Werkvertrages anzuwenden, auch wenn in der Urkunde vom 07.05.1998 der Abschluss eines Kaufvertrages angeboten wurde. Entscheidend ist, ob – wie hier – eine Verpflichtung des Veräußerers zur Herstellung der Eigentumswohnung bestand (vgl. BGH, Urteil v. 11.07.1997, V ZR 246/96 – NJW 1997, 2874 m.w.N.). Diese Bauverpflichtung der Beklagten ist in dem notariellen Kaufangebot auf Seite 5 explizit ausgesprochen.

b) Das von der Beklagten erstellte Werk ist fehlerhaft im Sinne von § 633 Abs. 1 BGB a.F. Ein solcher Fehler liegt vor, wenn der tatsächliche Zustand des Werks (Istbeschaffenheit) von demjenigen abweicht, den die Vertragsparteien bei Abschluss des Vertrags vereinbart oder gemeinsam, auch stillschweigend vorausgesetzt haben (Sollbeschaffenheit), und diese Abweichung den Wert oder die Gebrauchstauglichkeit des Werks mindert (vgl. Palandt-Sprau, BGB. 61. Aufl. § 633, Rdnr. 2).

Zu den Zustandsmerkmalen, die der Vertragsgegenstand, also die von dem Kläger erworbene Wohnung nach dem Vertraginhalt aufweisen sollte, gehört auch, dass der Raum im Spitzboden zulässigerweise als Wohnraum genutzt werden kann. Der Einordnung dieses Umstandes als vertraglich vereinbartes Beschaffenheitsmerkmal steht nicht entgegen, dass die bauordnungsrechtlich unbedenkliche Nutzung des Spitzbodens zu Wohnzwecken in der eigentlichen Vertragsurkunde keinen Niederschlag gefunden hat. Eine Beschaffenheitsvereinbarung kann sich nicht nur aus der Vertragsurkunde selbst, sondern auch aus sonstigen Umständen ergeben, sofern diese bei Vertragsschluss noch fortwirken. Soweit außerhalb des Bauträgervertrags gelegentlich der Vertragsanbahnung insbesondere in einem Prospekt über den Vertrag hinausgehende Versprechungen gemacht werden, können diese Angaben zum Vertraginhalt geworden sein. Für die Bestimmung des Vertragsinhalts kann die – nur einseitige - Vorstellung einer Vertragspartei dann von Bedeutung sein, wenn der Erklärungsempfänger den wirklichen Willen des Erklärenden erkennt und in Kenntnis dieses Willens den Vertrag abschließt (BGH, Urteil vom 11.07.1997, a.a.O., Seite 2875; BGH, Urteil vom 08.01.2004, VII ZR181/02, NZBau 2004, 269ff = BauR 2004, 847ff).

Wie der 9. Zivilsenat in seinem Urteil vom 09.08.2004 in dem Verfahren I-9 U 31/04 = 5 O 99/03 Landgericht D...., in dem über die Schadensersatzklage einer anderen Erwerberin gegen denselben Bauträger wie im hiesigen Verfahren vor einem gleich gelagerten tatsächlichen Hintergrund entschieden worden ist, bereits zutreffend festgestellt hat, sind die Voraussetzungen, unter denen die Vorstellung des Erwerbers über die - zulässige – uneingeschränkte Nutzbarkeit des Spitzbodens zu Wohnzwecken zum Vertragsinhalt werden konnte, gegeben. Denn die Beklagte hat die diesbezügliche Vorstellung des Klägers durch die Vorlage entsprechender Unterlagen, insbesondere des Prospekts erzeugt. Aus dem Prospekt ergibt sich, dass die Beklagte dort eine Maisonettewohnung, also eine zweigeschossige Wohnung "im Ausbau" anbot. In der Skizze der streitgegenständlichen Wohnung im Prospekt ist im Spitzboden ein Doppelbett mit Nachttischen und teilweise noch weiteres Mobiliar eingezeichnet, wodurch der Eindruck entsteht, dass dieser Raum als Schlafzimmer nutzbar sei und damit zu Wohnzwecken dienen könne. Auch ist in der von der Beklagten veranlassten und dem Kläger überlassenen "Bestätigung", in der durch den Wirtschaftsprüfer Dipl-Kaufmann H...Berechnungsbeispiele für die Erwerbs- und Mietphase der Eigentumswohnung aufgestellt worden, eine Wohnfläche von ca 42m² angegeben. In Erwägung all dessen durfte der Kläger davon ausgehen, er erhalte eine Maisonette-Wohnung mit ca. 42 qm Wohnfläche und einen als Wohnraum, insbesondere als Schlafzimmer nutzbaren Spitzboden.

Es unterliegt keinem Zweifel, dass diese Umstände der Beklagten auch bekannt waren, denn diese Unterlagen stammten entweder von ihr oder wurden auf ihre Veranlassung erstellt und an den Kläger übermittelt. Folglich war der Beklagten die aus diesen Umständen resultierende Vorstellung des Klägers über die Nutzbarkeit des Spitzbodens als Wohnfläche und über die Wohnflächengröße bekannt.

Zwischen den Parteien steht im Berufungsrechtszug nicht im Streit, dass abweichend von der Sollbeschaffenheit tatsächlich die obere Etage der erworbenen Maisonettewohnung nach den bauordnungsrechtlichen Vorschriften nicht zum dauernden Aufenthalt durch Menschen zugelassen ist, damit nicht zu Wohnzwecken genutzt werden darf. Außerdem stellt die Beklagte nicht in Abrede, dass unter Abzug der Fläche des Spitzbodens die Wohnung lediglich eine Wohnfläche von rd 34,68 m² aufweist.

c) Der aus § 635 BGB a.F. herzuleitende Schadensersatzanspruch scheitert nicht daran, dass die in § 634 Abs. 1 BGB a.F. enthaltene Tatbestandsvoraussetzung der Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung im vorliegenden Fall nicht erfüllt ist. Von dem Kläger wird nicht behauptet, er habe der Beklagten eine Frist zur Beseitigung des dargelegten Mangels unter gleichzeitiger Ablehnungsandrohung gesetzt.

Das Erfordernis der Fristsetzung nach § 634 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F., das auch bei auf die Anspruchsgrundlage des § 635 BGB a.F. gestützten Schadensersatzansprüchen im Grundsatz erfüllt sein muss, ist dann entbehrlich, wenn die Mangelbeseitigung unmöglich ist, oder wenn sich die an den Auftragnehmer zu richtende Aufforderung , den Mangel zu beseitigen, deshalb als reine Förmelei erweisen würde, weil der Unternehmer bereits endgültig und ernsthaft die Beseitigung des Mangel abgelehnt hat.

aa) Es ist – trotz der Ausführungen der Beklagten in der Berufungserwiderung - davon auszugehen, dass eine Mängelbeseitigung unmöglich ist (so auch die nicht weiter begründete Annahme des 9. Zivilsenats im o.g. Urteil vom 06.08.2004, dort Seite 6). Zwar trägt die Beklagte vor, durch bauliche Veränderungen des Dachgeschosses sei eine Nutzungsänderung (gemeint in Richtung Nutzung zu Wohnzwecken) genehmigungsfähig. Dieses Vorbringen, das wegen des entgegenstehenden Sachvortrages des Klägers in der ersten Instanz als streitig zu gelten hat, ist jedoch nicht hinreichend substantiiert. Der Kläger hat mit der Berufungsbegründung die Nutzungsuntersagung der Stadt M... vom 21.02.2002 (GA 135f ) vorgelegt. Darin wird ausgeführt, dass die Nutzung des als Abstellraum genehmigten Spitzbodens als Aufenthaltsraum deshalb unzulässig ist, weil erstens nur ein geringer Teil der Grundfläche des Spitzbodens über eine lichte Höhe von 2,20m aufweist und zweitens der nach § 17 Abs. 3 BauO NW erforderliche 2. Rettungsweg für den als Aufenthaltsraum genutzten Spitzboden nicht vorhanden sei. Angesichts dessen wäre die Beklagte für einen ordnungsgemäßen Prozessvortrag einer weiteren Möglichkeit der Herbeiführung einer behördlich genehmigten Nutzungsänderung gehalten gewesen, im einzelnen darzulegen, welche – wiederum dem Kläger zumutbaren und den vertraglich vereinbarten Charakter der erworbenen Dachgeschossmaisonettewohnung nicht wesentlich beeinflussenden - baulichen Maßnahmen am Dachgeschoss zu einer Genehmigungsfähigkeit der Nutzung zu Wohnzwecken erforderlich wären.

bb) Unabhängig davon hat die Beklagte von Beginn des vorliegenden Rechtsstreit eine Verantwortlichkeit für die fehlende Zulässigkeit der Wohnraumnutzung des Dachgeschosses in Abrede gestellt, vielmehr zum Ausdruck gebracht, dass nach ihrer Auffassung hierin ein von ihr zu verantwortender Mangel nicht gegeben sei. Dieses prozessuale Verhalten muss bei lebensnaher Betrachtungsweise als konkludente ernsthafte Erfüllungsverweigerung angesehen werden, mit der Folge, dass ein Bestehen auf das formale Erfordernis der Fristsetzung zur Mangelbeseitigung mit einhergehender Ablehnungsandrohung sich wegen der absehbaren Erfolglosigkeit eines entsprechenden Ansinnens als pure Förmelei darstellen würde.

d) Der Schadensersatzanspruch nach § 635 BGB a.F. setzt Verschulden voraus. Die Beklagte hat den Mangel aufgrund ihrer Planung der Wohnung auch zu vertreten. Sie hat die Baugenehmigung eingeholt und wusste, dass der Spitzboden nicht zu Wohnzwecken genehmigt war. Dennoch hat sie die Klägerin nicht auf die fehlende Genehmigung des Spitzbodens als Wohnraum hingewiesen (vgl. zu einer entsprechenden Hinweispflicht BGH, a.a.O., S. 2875). Zwischen dieser Pflichtverletzung und dem Entschluss des Klägers, die Dachgeschosswohnung zum vereinbarten Preis zu erwerben, besteht der erforderliche Ursachenzusammenhang.

e) Bei Vorliegen der Tatbestandsmerkmale des § 635 BGB a.F. kann der Besteller – in den Fällen des Erwerbes noch fertigzustellender Immobilien der Erwerber - Schadensersatz wegen Nichterfüllung verlangen. Dieser liegt in dem mangelbedingten Minderwert der Wohnung. Ermittelt wird dieser Minderwert aus der Differenz des Verkehrswertes der Wohnung, den sie im mangelfreien Zustand, und dem Verkehrswert, den sie mangelbedingt hat.

Der Kläger hat seinen Schadensersatz auf 13.357,85 € beziffert und in der Klagebegründung den Rechenweg, über den er zu diesem Betrag gelangt ist wie folgt aufgezeigt:

Gezahlter Kaufpreis		168.630,-- DM
./.hyp. Kaufpreis (geschätzt, ohne Nebenkosten)	154.100,00 DM
Anteil Grund und Boden	17.000.00,-- DM
	137.100.,00 DM
./. Minderung (17,43%) 7,32 qm /42qm	23.896,53 DM
	113.203,47 DM
zzgl. Grund u. Boden	17.000,-- DM
	130.203,47 DM
zzgl. Nebenkosten (9,45%)	12.300,85 DM	142.504,32 DM
		26.125,68 DM = 13.357,85 €

Dieser Berechnungsweg entspricht in vollem Umfang der vom 9. Zivilsenat des Oberlandesgerichts D.... in dem bereits zitierten Parallelverfahren angewandten Berechnungsmethode zur Ermittlung des hypothetischen Gesamtkaufpreises, also des Kaufpreises ohne falsche Prospektangabe. Ob den in diesem Zusammenhang vom 9. Zivilsenat angestellten Erwägungen auf Seite 7f des Urteils vom 09.08.2004 – I-9 U 31/04 – insbesondere auch dazu, dass der nicht als Wohnraum nutzbaren Galerie kein Nutzungsvorteil zukomme, ohne Einschränkungen zu folgen ist, erscheint dem Senat fraglich, braucht jedoch im Ergebnis nicht entschieden werden. Nach Auffassung des Senats bestehen Zweifel, ob dieser Ansatz für die Ermittlung des dem Kläger entstandenen Schadens, der allein auf die Reduzierung der als Wohnfläche zur Verfügung stehenden Quadratmeterzahl der Wohnung in Relation zu der geschuldeten Wohnfläche abstellt, in ausreichender Weise den Auswirkungen des Verbotes der Nutzung des gesamten Spitzbodens zu Wohnzwecken Rechnung trägt. Durch den faktischen Wegfall der oberen Etage wird die untere Etage und damit die gesamte Wohnung in ihrer Werthaltigkeit vermindert. Die Existenz des Spitzbodens innerhalb der Maisonette-Wohnung und deren Nutzbarkeit zur Wohnfläche stellt im erheblich stärkeren Maße ein wertbildendes Moment dar, als dies durch einen reinen Vergleich der Wohnflächengrößen zum Ausdruck kommt. Nach der Untersagung der Nutzung des Spitzbodens zu Wohnzwecken kann die Wohnung nur noch als Einraumwohnung angesehen werden, für die es einen deutlich geringeren Kreis möglicher Mieter oder Käufer gibt.

In Erwägung all dessen ist der Schadensersatzanspruch des Klägers mindestens in der geltend gemachten Höhe anzusetzen, wobei der Senat von der Möglichkeit der Schätzung gem. § 287 ZPO Gebrauch gemacht hat.

f) Die von der Beklagten erhobene Verjährungseinrede greift nicht. Der Schadensersatzanspruch des Klägers ist durchsetzbar, da entgegen der Auffassung der Beklagten und auch des Landgerichts der Schadensersatzanspruch nicht verjährt ist.

aa) § 638 Abs. 1 BGB a.F. sah für werkvertragliche Gewährleistungsansprüche und um einen solchen handelt es sich bei dem Schadensersatzanspruch wegen Nichterfüllung nach § 635 BGB, dann wenn es sich um solche wegen Arbeiten an einem Bauwerk handelt, eine fünfjährige Verjährungsfrist, beginnend mit der Abnahme vor. Diese kurze im Vergleich zu der Regelgewährleistung des § 195 BGB a.F. von 30 Jahren 5-jährige Verjährungsfrist gilt jedoch dann nicht, wenn der Unternehmer den Mangel arglistig verschwiegen hat. Dann hat es bei der Regelverjährungsfrist von 30 Jahren beginnend mit der Abnahme zu verbleiben.

bb) Soweit Palandt-Sprau, BGB, 61. Aufl. Rz 5 zu § 638 ohne weitere Begründung die Auffassung vertreten, dass bei arglistigem Verschweigen des Mangels durch den Unternehmer neben § 195 BGB auch § 852 BGB zur Anwendung gelangen kann, also eine Verkürzung der Frist auf 3 Jahre ab dem Zeitpunkt erfolgt, in welchem der Verletzte von dem Schaden und der Person des Ersatzpflichtigen Kenntnis erlangte, vermag der Senat dem nicht zu folgen. Zum einen folgt dies aus dem Wortlaut der Norm, wonach bei Arglist nicht die kurze Verjährungsfrist eingreift, mithin die Regelverjährung, die aus § 195 BGB folgt, einzugreifen hat. Die von Palandt-Sprau vertretene Begrenzung der Verjährungsfrist auf 3 Jahren bei Bestehen der subjektiven Kenntnismomente würde zum anderen zu einem Wertungswiderspruch führen, da hiernach der Unternehmer, der arglistig gehandelt hat, gegenüber demjenigen, dem dieser Arglistvorwurf nicht gemacht werden kann, günstiger stünde, wenn der Besteller kurz nach der Abnahme Kenntnis von dem Bestehen des Mangels erlangt. Während der nicht dolos handelnde Unternehmer bei Arbeiten an einem Bauwerk 5 Jahre ab Abnahme unabhängig von der nach Abnahme erlangten Kenntnis des Mangels durch den Besteller gewährleistungspflichtig ist, würde der arglistige Unternehmer bereits 3 Jahre nach Kenntnis des Mangels durch den Besteller die Verjährungseinrede erheben können.

cc) Im vorliegenden Fall würde in Anwendung dieser Ausnahmevorschrift des § 638 Abs. 1 BGB a.F. wegen des Bestehen des Arglistvorwurfes gegenüber der Beklagten die 30-jährige Verjährungsfrist beginnend ab dem Zeitpunkt der nach dem unstreitigen Vorbringen am 10.05.1999 erfolgten Abnahme eingreifen. Die Beklagte handelte auch arglistig im Sinne des § 638 Abs. 1 BGB a.F. "Arglistig verschweigt", wer sich bewusst ist, dass ein bestimmter Umstand für die Entschließung seines Vertragspartners erheblich ist, nach Treu und Glauben diesen Umstand mitzuteilen verpflichtet ist und ihn trotzdem nicht offenbart (vgl. BGH, Urteile vom 20. Dezember 1973 - VII ZR 184/72, BGHZ 62, 63, 66 und vom 12. März 1992 - VII ZR 5/91, BGHZ 117, 318 f; Urteil vom 23. Mai 2002 - VII ZR 219/01 - NJW 2002, 2776 = BauR 2002, 1401= IBR 2002, 468 mit Anmerkung Hänsel). Arglistiges Verschweigen erfordert nicht, dass der Unternehmer bewusst die Folge der vertragswidrigen Ausführung in Kauf genommen hat. Es verlangt keine Schädigungsabsicht und keinen eigenen Vorteil (vgl. BGH, Urteil vom 23. Mai 2002, a.a.O.). Es unterliegt keinem Zweifel, dass der Beklagten bewusst gewesen ist, dass der Charakter der verkauften Eigentumswohnung als Maisonettewohnung, also als über 2 Etagen zu Wohnzwecken geeignete und baurechtlich nutzbare Wohnung, wie er in dem Prospekt zumindest konkludent herausgestellt wurde, für die Entschließung des Klägers bedeutsam gewesen ist, der Kläger mithin bei Kenntnis der wahren Umstände, also der bauordnungsrechtlichen Unzulässigkeit der Nutzung des Spitzbodens zu Wohnzwecken den Erwerbsvertrag nicht bzw. nicht mit dem konkreten Inhalt mit ihr – der Beklagten – abgeschlossen hätte. Ebenso kann es als gesichert angenommen werden, dass die Beklagte, die die Baugenehmigung eingeholt hatte, wusste, dass eine Nutzung des Spitzbodens nicht zu Wohnzwecken genehmigt war.

dd) Nach dem neuen Bürgerlichen Recht in der seit dem 01.01.2002 geltenden Fassung gilt gemäß § 634a Abs. 1 Nr. 2 BGB für die werkvertraglichen Gewährleistungsansprüche bei Arbeiten an einem Bauwerk die fünfjährige Verjährungsfrist, wobei der Lauf der Verjährungsfrist ab der Abnahme zu rechnen ist. Für den Fall des arglistigen Verschweigens eines Mangels bestimmt § 634a Abs. 3 BGB die Anwendbarkeit der regelmäßigen Verjährungsfrist nach § 195 BGB n.F. von drei Jahren, die gemäß § 199 Abs. 1 BGB n.F. mit dem Schluss des Jahres beginnt, in dem der Anspruch entstanden ist und der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste. Für die hier einschlägigen Gewährleistungsrechte für Arbeiten an Bauwerken regelt § 634a Abs. 3 Satz 2 BGB, dass ungeachtet der Anwendbarkeit der allgemeinen Verjährungsfrist die Verjährung nicht vor Ablauf der besonderen fünfjährigen Verjährungsfrist eintritt.

Die Überleitungsvorschriften in Art. 229 § 6 EGBGB bestimmen in § 6 Abs. 1 S. 1, dass das neue Verjährungsrecht auch auf am 01.01.2002 noch nicht verjährte Ansprüche Anwendung findet, wobei sich nach § 6 Abs. 1 S. 2 der Beginn der Verjährung für den Zeitraum vor dem 1. Januar 2002 nach dem Bürgerlichen Gesetzbuch in der bis zu diesem Tag geltenden Fassung richten soll. Nähme man die fünfjährige Verjährungsfrist des § 634a Abs. 1 Nr. 2 BGB n.F. so wäre Verjährung am 10.05.2004 eingetreten. Weiter sieht § 6 Abs. 4 S. 1 vor, dass die kürzere Verjährungsfrist nach dem neuen Verjährungsrecht von dem 1. Januar 2002 an berechnet wird. Sähe man in diesem Stichtag den maßgeblichen Beginn für die dreijährige Verjährungsfrist, wäre der Anspruch des Klägers am 31.12.2004 verjährt gewesen. Hierzu wird nun überwiegend die Meinung vertreten, dass zur Bestimmung des Fristbeginns die Vorschrift des § 199 Abs. 1 BGB n.F. hinzuzuziehen sei (vgl. OLG Braunschweig, Urteil vom 30.11.2005, 3 U 21/03 – ZIP 2006, 180ff = IBR 2006 139; MK-Grothe, BGB, Ergänzungsband, 4. Aufl., Art. 229 § 6 EGBGB Rz. 12; Erman/ Schmidt-Räntsch, BGB, 11. Aufl., Bd. 1, Rz. 9 Anhang vor § 194; Staudinger-Peters, EGBGB, 2003, Art. 229 § 6 EGBGB Rz. 11; Henrich in: Bamberger/Roth, BGB, Rz. 5 ff. vor §§ 194 ff. BGB; Palandt-Heinrichs, BGB, 64. Aufl., Art. 229 § 6 EGBGB Rz. 6; Heß, NJW 2002, 253 (257 f.); Gsell, NJW 2002, 1297 (1298); Schulte-Nölke/ Hawxwell, NJW 2005, 2117 (2119)). Der Senat schließt sich dieser Auffassung an. Würde die kurze Verjährungsfrist des § 195 BGB n.F. unabhängig von dem Entstehen des Anspruchs und der Kenntnis oder grob fahrlässigen Unkenntnis des Gläubigers von den anspruchsbegründenden Umständen und der Person des Schuldners zu laufen beginnen, widerspräche dies dem Ziel der Neuregelung, dem Schuldner zum Ausgleich der Verkürzung der Verjährungsfrist eine ausreichend lange Überlegungszeit zur Verfügung zu stellen. Der Überleitungsgläubiger stünde dann ungünstiger, als dies das alte und das neue Recht jeweils isoliert vorsehen. Dafür, dass der Gesetzgeber dies beabsichtigt haben könnte, fehlt jeglicher Anhaltspunkt (vgl. zu den möglichen Wertungswidersprüchen ausführlich auch Heß, NJW 2002, 253 (258)). Entgegen der Auffassung von Assmann/Wagner (NJW 2005, 3169 (3171 f.)) ist der Wortlaut des Art. 229 § 6 Abs. 1 S. 2, Abs. 4 S. 1 EGBGB auch nicht so klar und eindeutig, dass eine derartige Auslegung nicht möglich wäre. Richtig ist zwar, dass Art. 229 § 6 Abs. 1 S. 2 EGBGB für den Beginn der Verjährungsfrist auf das alte Recht verweist, nach dem Wortlaut der Vorschrift jedoch nur "für den Zeitraum vor dem 1. Januar 2002". Gerade dieser vor dem 1. Januar 2002 verstrichene Zeitraum der Verjährungsfrist soll im Falle des Art. 229 § 6 Abs. 4 S. 1 EGBGB aber gerade nicht in Ansatz kommen, d.h. ein vorheriger Fristenlauf wird nicht angerechnet, was einhelliger Meinung entspricht (vgl. etwa Staudinger/Peters, a.a.O., Rz. 11; Palandt/Hein- richs, a.a.O., Rz. 6). Im Übrigen spricht Art. 229 § 6 Abs. 4 S. 1 EGBGB auch ausdrücklich davon, dass die kürzere Frist von dem 01.01.2002 an "berechnet" werde. Damit wird nicht etwa der "Beginn" fixiert, sondern bei einer an Sinn und Zweck der Neuregelung des Verjährungsrechts orientierten Auslegung der Übergangsvorschriften lediglich zum Ausdruck gebracht, dass es auf das Vorliegen der von der Neuregelung für den Beginn der Verjährungsfrist aufgestellten Voraussetzungen in diesem Zeitpunkt ankommt. Unterliegt also der fragliche Anspruch den §§ 195, 199 BGB n.F., müssen die Kriterien des § 199 Abs. 1 BGB n.F. am 01.01.2005 erfüllt sein, wenn die Verjährungsfrist an diesem Tage zu laufen beginnen soll. Liegen die subjektiven Voraussetzungen erst später vor, verschiebt sich der Fristbeginn unter Berücksichtigung der "Ultimo-Regel" des § 199 Abs. 1 BGB n.F. entsprechend.

ee) Die insoweit darlegungs- und beweisbelastete Beklagte (vgl. dazu Palandt/ Heinrichs, BGB, 64. Aufl., § 199 Rz. 46) hat nichts Substantielles vorgetragen, aus dem sich ergeben könnte, dass der Kläger von den den Anspruch begründenden Umständen, schon im Jahr 2001 Kenntnis erlangt hat, mit der Folge dass über § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB n.F. Verjährung zum Schluss des Jahres 2004 eingetreten wäre.

Soweit die Beklagte auf Seite 4 der Berufungserwiderung (GA 167) unter Hinweis auf ihr diesbezügliches erstinstanzliches Vorbringen, der Kläger habe bereits durch die Begehung des Bauordnungsamtes am 21.12.2001 von dem Fehler der Sache Kenntnis erlangt, fehlt diesem Vorbringen die tatsächliche Grundlage. Ohne Substanz ist das weitere Vorbringen der Beklagten zur Begründung dieser Behauptung, das Bauordnungsamt überprüfe nicht ohne entsprechende Anzeige aus der Nachbarschaft, ob die baurechtlichen Vorschriften eingehalten worden seien. Aus welchem Grund sich aus diesem Umstand die Kenntnis des Klägers von dem Mangel herleiten lassen soll, erschließt sich dem Senat nicht.

Eine im Ergebnis andere Bewertung des Vorbringens der Beklagten folgt auch nicht aus dem Inhalt des – nachgelassenen - Schriftsatzes der Beklagten vom 08.09.2006. Insbesondere gibt dieser keinen Anlass, die mündliche Verhandlung wieder zu eröffnen. An den entscheidenden Stellen verbleibt der Vortrag der Beklagten unklar bzw. ohne den erforderlichen und auch möglichen prozessual zulässigen Beweisantritt. So trägt die Beklagte auf Seite 2 des Schriftsatzes vor: die Ehefrau ihres Vorstandes habe bei von ihr eingeholten Erkundigungen beim Bauordnungsamtes der Stadt M... in Kenntnis gebracht, dass eine Mieterin aus der Anlage, Frau K..., die Feuerwehr von der Wohnnutzung des Spitzbodens in Kenntnis gesetzt habe; diese habe die Frau Kurowsky auf das Bauordnungsamt verwiesen; bei einem mit dem Mitarbeiter des Bauordnungsamtes M... R... geführten Telefonat, in dessen Rahmen dieser erklärt habe, die Nutzung der Spitzböden sei wohl nicht zulässig, habe Frau K... mitgeteilt, dass sie bereits parallel alle Eigentümer hinsichtlich der unzulässigen Nutzung angerufen habe und über die Umstände aufgeklärt habe, die ihr bereits von der Feuerwehr bestätigt worden seien.

Dieses Vorbringen trägt bereits nicht die Annahme, der Kläger habe zum Zeitpunkt der am 07.12.2001 stattgefunden Begehung der Wohnung des Klägers, also vor dem für den Ablauf der Verjährungsfrist maßgeblichen Zeitpunkt des 31.12.2001 Kenntnis von der Unzulässigkeit der Nutzung des Spitzbodens als Wohnraum und damit von dem Mangel und folglich den einen Gewährleistungsanspruch begründenden Tatsachen gehabt. Denn dem Vortrag der Beklagten lässt sich nicht mit der erforderliche Deutlichkeit entnehmen, welchen konkreten Inhalt das Telefonat hatte, das Frau ... mit den Eigentümern, also auch mit dem Kläger geführt haben soll. Soweit es im Schriftsatz heißt, Frau K... habe (die Eigentümer) "über die Umstände aufgeklärt, die ihr bereits von der Feuerwehr bestätigt worden waren", kann hieraus nichts Konkretes zum Gesprächsinhalt entnommen werden, da nach der Darstellung der Beklagten Frau K... von der Feuerwehr, an die sie sich gewandt hatte, an das Bauordnungsamt verwiesen worden sei.

Auch ist der von der Beklagten angebotene Beweisantritt Zeugnis der Frau M. K... Ehefrau des Vorstandes der Beklagten, prozessual unzulässig. Zwar kann zum Beleg für bestimmte Tatsachenbehauptungen einer Prozesspartei auch das Zeugnis einer Zeugen vom Hörensagen dienen, also eines Zeugen der von den zu beweisenden Tatsachen keine Kenntnis aus eigener Wahrnehmung hat, sondern lediglich über Äußerungen Dritter berichten kann, die den Rückschluss auf die behauptete Tatsache erlauben könnten (vgl. Zöller-Greger, ZPO, 25. Aufl. 2006, Rz. 1 zu § 373). Vorliegend wird jedoch nicht einmal deutlich, zu welchen Behauptungen die Zeugin K... zum Beweis angeboten wird. Die Beklagte hat lediglich dargetan, die Zeugin K... habe Erkundigungen beim Bauamt eingezogen und sich mit dem Hausmeister des Objekts getroffen, deren Ergebnis der oben geschilderte Sachverhalt sei. Auf welchem Wege sie konkret zu den dargestellten Erkenntnissen im Hinblick auf die Frau K... gelangt ist, wird aus dem Beweisantritt nicht ersichtlich. Es kann allenfalls vermutet werden, dass die Zeugin K... aussagen soll über die Auskünfte, die ihr ein Mitarbeiter des Bauordnungsamtes gegeben habe, die wiederum beinhalten sollen, dass Frau K... erklärt habe, sie habe alle Eigentümer "hinsichtlich der unzulässigen Nutzung angerufen". Legt man den Parteivortrag der Beklagten in diesem Sinne aus, so wird in das Wissen der Zeugin nicht die unmittelbare eigene Kenntnis von einem Sachverhalt (Telefonat zwischen Frau K.... und dem Kläger) gestellt, aus dem sich die zu beweisende Kenntnis des Klägers von der Unzulässigkeit der Nutzung des Spitzbodens zu Wohnzwecken ergibt, sondern die Äußerung einer dritten Person (des Mitarbeiters des Bauamtes) über die Erklärung einer vierten Person (der Frau K...) über den eigentlich maßgeblichen Sachverhalt. Einen solchen – zweifach mittelbaren – Beweisantritt hält der Senat jedenfalls dann für prozessordnungswidrig, wenn der Partei das ihr erkennbar zur Verfügung stehende Beweismittel, das den unmittelbare Beweis erbringen kann, zur Verfügung steht. So liegt der Fall hier. Das unmittelbare und sachgerechte Beweismittel wäre das Zeugnis der Frau K.... gewesen. Diese hat die Beklagte indessen nicht für den (wie oben dargelegt im übrigen nicht substantiiert dargelegten) Inhalt des eigentlich entscheidende Telefonates mit dem Kläger als Zeugin angeboten, obwohl ihr dies möglich war.

Dieselben Erwägungen greifen ein, soweit sich die Beklagte auf Seite 3 des Schriftsatzes vom 08.09.2006 zum Beweis auf das Zeugnis des Herr H. S..., dem Hausmeister der Anlage beruft. Dieser soll gegenüber der Zeugin K... "bestätigt haben, dass er wisse, dass Frau K... ... alle Eigentümer (zeitlich vor der Begehung im Dezember 2001) über die unzulässige Nutzung informiert habe. Woher der benannte Zeuge S... diese Kenntnis haben soll, trägt die Beklagte nicht vor. Eine Vernehmung dieses Zeugen durch den Senat mit dem Ziel der Aufklärung über die behauptete Kenntnis des Klägers würde folglich einen unzulässigen Ausforschungsbeweis darstellen.

Damit bleibt es bei der obigen Wertung, dass die Beklagte für die Behauptung, der Kläger habe bereits im Dezember 2001 Kenntnis gehabt, beweisfällig geblieben ist.

ff) Da von der Kenntniserlangung durch den Kläger erst im Jahre 2002 ausgegangen werden, die Voraussetzungen des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB n.F. demzufolge erst seit diesem Jahr vorliegen, würde die regelmäßige Verjährungsfrist des § 195 BGB n.F. erst mit dem Schluss dieses Jahres (2002) zu laufen beginnen und am 31.12.2005 enden. Infolgedessen ist der Anspruch des Klägers nicht verjährt, da unabgängig von der zwischen den Parteien umstrittenen Frage, in wie weit der der Beklagten am 04.03.2005 zugestellte Mahnbescheid zu einer Hemmung der Verjährungsfrist nach §§ 203, 204 Abs. 1 Nr. 3 BGB a.F. , spätestens durch die Zustellung der Klagebegründung mit Schriftsatz vom 19.04.2005 am 28.04.2005 eine Hemmung eingetreten ist.

3. Verzugszinsen kann der Kläger als Prozesszinsen gemäß § 284, 286, 291 BGB a.F. in der geltend gemachten Höhe erst ab Zustellung der Klagebegründung vom 19.04.2005 am 28.04.2006 verlangen. Die Zustellung des Mahnbescheides vom 01.03.2005 führte nicht zur Rechtshängigkeit des Schadensersatzanspruchs nach § 696 Abs. 3 ZPO, da der Mahnbescheid unwirksam ist, denn er genügt nicht den Individualisierungsanforderungen des § 690 Abs. 1 Nr. 3 ZPO.

a) Für die Individualisierung im Sinne des § 690 Abs. 1 Nr. 3 ZPO bedarf es keiner Substanziierung des mit dem Mahnbescheid geltend gemachten Anspruchs oder gar seiner Begründung. Vielmehr genügt die Bezeichnung des Anspruchs unter bestimmter Angabe der verlangten Leistung. Der Anspruch muss durch seine Kennzeichnung von anderen Ansprüchen so unterschieden und abgegrenzt werden können, dass er über einen Vollstreckungsbescheid Grundlage eines Vollstreckungstitels sein kann und der Schuldner erkennen kann, welcher Anspruch oder welche Ansprüche gegen ihn geltend gemacht werden, ihm die Beurteilung möglich ist, ob und in welchem Umfang er sich gegen den Anspruch zur Wehr setzen will oder nicht. Wann diesen Anforderungen Genüge getan ist, kann nicht allgemein und abstrakt festgelegt werden; vielmehr hängen Art und Umfang der erforderlichen Angaben im Einzelfall von dem zwischen den Parteien bestehenden Rechtsverhältnis und der Art des Anspruchs ab (vgl. z.B. BGH, Urteil vom 17.11.2005, IX ZR 8/04, NJW-RR 2006, 275, 276; Urteil vom 06.12.2001 – VII ZR 183/00, NJW 2002, 520 , 521; Urteil vom 17.12.1992, VII 84/92, VII ZR 84/92, NJW 1993, 862.

b) An den so festgelegten Anforderungen an die Individualisierung fehlt es hier. Der mit dem Mahnbescheidsantrag geltend gemachte Anspruch wurde bezeichnet mit "Schadensersatz aus Unfall/Vorfall gemäß Vorfall vom 21.02.02". Zutreffend weist die Beklagte darauf hin, dass sie mit dieser Beschreibung nicht die Angaben erhalten hatte, die es ihr ermöglichten zu beurteilen, ob sie sich gegen den Mahnbescheid verteidigen soll. Der Hinweis auf den Vorfall vom 21.02.2002, wobei es sich um das Datum des Schreibens des Ordnungsamtes an den Mieter des Klägers handelt, mit dem die Nutzungsuntersagung im Hinblick auf die Nutzung des Spitzboden als Aufenthaltsraum ausgesprochen wurde, war zur Individualisierung des geltend gemachten Anspruchs nur dann nicht unbehelflich, wenn der Kläger in der vorgerichtlichen Korrespondenz unter Bezug auf dieses behördliche Schreiben sein Schadensersatzbegehren begründet hatte. Derartiges ist dem klägerischen Sachvortrag jedoch nicht zu entnehmen. Der schlichte Verweis auf nicht näher beschriebene Vorkorrespondenz, aus der der Beklagten bewusst gewesen sein muss, welchen Anspruch sich de Kläger mit dem Mahnbescheid berühmt, ist nicht ausreichend.

c) Da vor diesem Hintergrund eine zur Rechtshängigkeit führende Individualisierung der Klageforderung erst mit der der Beklagten am 28.04.2005 zugestellten Klagebegründung erfolgt ist, kann der Kläger Verzugszinsen in der gesetzlichen Höhe erst ab dem 29.04.2005 beanspruchen.

III.

1. Die Kostenentscheidung beruht auf der Anwendung des §§ 92 Abs. 2, 101 Abs. 1 ZPO.

2. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus der Anwendung §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

3. Die Revision war für die Beklagte gemäß § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO zuzulassen, weil die Sache insoweit grundsätzliche Bedeutung hat. Die Frage, ob im Rahmen der Übergangsregelungen des Art. 229 § 6 EGBGB für den Beginn der Verjährung ausschließlich auf den 01.01.2002 abzustellen oder aber diese Frage unter Hinzuziehung des § 199 Abs. 1 BGB n.F. zu beantworten ist, wird von der Literatur kontrovers diskutiert. Bislang liegt aus der Rechtsprechung hierzu - soweit ersichtlich – nur die bereits zitierte Entscheidung des Oberlandesgerichts Braunschweig vom 30.11.2005, 3 U 21/03, ZIP 2006, 180 = IBR 2006, 139 vor; da es sich um eine klärungsbedürftige Frage handelt, deren Auftreten in einer Vielzahl von Fällen zu erwarten ist, erscheint eine grundsätzliche Klärung durch das Revisionsgericht, auch im Hinblick auf die Bedeutung dieses Problemkreises für den Rechtsverkehr, geboten.

Streitwert für das Berufungsverfahren: € 13.357,85

J....

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