1

I. Der Antragsteller zu 1 ist geschäftsführender Inhaber der M Arzneimittel P GmbH & Co. KG (M), der Antragsteller zu 2 ist dort als Leiter der Zulassungsabteilung tätig. Die Gesellschaft stellt her und vertreibt unter anderem das Produkt Med N, eine Kombination aus Folsäure, Vitamin B 6 und B 12. Die Antragsteller wenden sich dagegen, im Wege der Rechtshilfe durch das Amtsgericht Iserlohn als Zeugen vernommen zu werden.

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Das Bezirksgericht der Vereinigten Staaten für den Bezirk von Colorado in Denver hat am 10.11.2005 die Antragsgegnerin als Zentrale Behörde gemäß Art. 2 HBÜ darum ersucht, die Antragsteller im Rahmen eines Rechtsstreits, an dem drei amerikanische Firmen beteiligt sind, als Zeugen gerichtlich vernehmen zu lassen. Zu dem zugrunde liegenden Sachverhalt wird in dem Ersuchen ausgeführt:

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"7a. Zum Verfahren

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Gegenstand des vorliegenden Rechtsstreits ist eine behauptete Verletzung des US-Patents Nr. ... ('496), ausgestellt am 04. März 2003 und an Met Laboratories, Inc. ("Met") abgetreten, durch die Erfinder R A und S St. Met gibt an P, LLC Lizenzen über bestimmt definierte Substanzzusammensetzungen aus, die angeblich von Patent '496 umfasst sind, woraus diese Vitaminmischungen herstellt, die unter dem Markennamen F … verkauft werden. Bre Pharmaceutical Inc. ("Bre") hat ebenfalls auf eigene Rechnung eine Vitaminmischung hergestellt, die unter dem Markennamen FO … verkauft wird und die nach dem Vortrag von Met das Patent '496 verletzt.

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7b. Zu der Bedeutung der in Rede stehenden Beweiserhebung

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Die Vernehmung von Dr. R A, einem der Erfinder von Patent '496 und Präsident von Met, hat ergeben, dass die wesentliche experimentelle Grundlage für Patent '496 in einer europäischen Studie zu finden ist, die durch M oder deren Vertreter durchgeführt wurde, und bei der Multivitamine, die heute im Handel unter den Markennamen Med oder Med N vertrieben werden. Med ist ein Multivitamin, das wahrscheinlich seit 1959 oder noch länger verwendet und vertrieben wird; Med N seit einem späteren Zeitpunkt ...

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Es wird vermutet, dass diese europäische Studie wenigstens zum Teil auf eine Anfrage der zuständigen Stelle der deutschen Regierung an M zurückgeht, wonach diese erforschen und beweisen sollte, dass Med bzw. Med N eine nutzbringende Wirkung hat. Es wird weiter vermutet, dass Dr. R A entweder unmittelbar durch M oder durch O P Science oder S-Med kontaktiert wurde, um eine Homozysteinanalyse durchzuführen, die den Wert von einem oder beider Multivitaminmittel bestätigen sollte.

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Alle vorstehenden Informationen beziehen sich unmittelbar auf die Beantwortung der Frage, ob das Patent für die Substanzzusammensetzung, das Met in den USA erworben hat, ungültig oder nicht durchsetzbar ist."

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Das amerikanische Gericht hat einen Fragebogen, der für die beiden Zeugen gleichlautend ist, mit jeweils 25 Fragen und zahlreichen Unterfragen eingereicht. Der Vorgang ist von der Antragsgegnerin zur Durchführung der Zeugenvernehmung im Wege der Rechtshilfe an das Amtsgericht Iserlohn gesandt worden. Das Amtsgericht hat die Antragsteller zur Vernehmung geladen. Die Ladungen sind ihnen am 03.01.2006 zugestellt worden. Den ursprünglich für den 02.02.2006 anberaumten Termin zur Zeugenvernehmung hat das Amtsgericht wegen Vergleichsverhandlungen der Parteien aufgehoben.

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Die Antragsteller machen mit ihrem am 26.01.2006 bei Gericht eingegangenen Antrag geltend, das Rechtshilfeersuchen sei abzulehnen; es verletze den Antragsteller zu 1 in seinem Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb gemäß § 823 Abs. 1 BGB, Art. 14 Abs. 1 GG und darüber hinaus sie beide (die Antragsteller) in ihren Freiheitsrechten; es sei zweifelhaft, ob die Beweise je in dem US-amerikanischen gerichtlichen Verfahren Verwendung fänden und dort zulässige Beweise seien; die Ablehnungsgründe des Art. 1 Abs. 2 HBÜ lägen vor; der Gegenstand des Ersuchens sei unklar und der Bezug der Fragen zu Anspruchsgrundlagen, Einwendungen und vorgetragenen Tatsachen im Ausgangsverfahren nicht erkennbar, so dass ein Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 c und f HBÜ vorliege; der Rechtshilfeantrag verstoße wegen des beabsichtigten Ausforschungsbeweises gegen den deutschen verfahrensrechtlichen "ordre public" und falle damit unter Art. 12 Abs. 1 b HBÜ.

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Die Antragsteller beantragen,

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die Genehmigung der Rechtshilfeersuchen des Gerichts in Denver aufzuheben.

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Die Antragsgegnerin tritt dem entgegen und macht geltend:

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Die erbetene Rechtshilfe sei bewilligt worden, da sie im Rahmen eines Zivilverfahrens in den USA erforderlich sei und durch die Erledigung des Ersuchens die Hoheitsrechte und die staatliche Souveränität Deutschlands nicht gefährdet würden. Eine pre-trial discovery of documents, der Deutschland widersprochen habe, liege nicht vor. Die Durchführung der Beweisaufnahme unterliege nach Art. 9 HBÜ deutschem Recht. Danach sei eine ausforschende Beweisaufnahme nicht zulässig. Die Einhaltung der deutschen Beweisaufnahmeregeln sei jedoch nicht bereits im Bewilligungsstadium, sondern erst im Rahmen der Ausführung durch den vernehmenden Richter zu berücksichtigen.

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Wegen der Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

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II. Der Antrag ist zulässig aber unbegründet.

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1) Das Begehren der Antragsteller ist als Antrag auf gerichtliche Entscheidung nach §§ 23 ff. EGGVG zulässig.

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Die Entscheidung der Antragsgegnerin, das Rechtshilfeersuchen an das zuständige Amtsgericht zur Erledigung weiterzuleiten, stellt eine Verfügung zur Regelung einer einzelnen Angelegenheit auf dem Gebiet des Zivilprozessrechts und damit einen Justizverwaltungsakt im Sinne des § 23 Abs. 1 EGGVG dar (vgl. Zöller/Gummer, ZPO, 24. Aufl., § 23 EGGVG Rn 15). Diese Verfügung haben die Antragsteller innerhalb der Frist des § 26 Abs. 1 EGGVG angegriffen und hierbei substantiiert eine angebliche Verletzung ihrer Rechte dargelegt, wie dies § 24 Abs. 1 EGGVG erfordert.

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2) Der Antrag ist sachlich nicht gerechtfertigt.

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a) Grundlage der Prüfung sind das HBÜ - dieses gilt für Deutschland seit dem 26.06.1979 (BGBl. II 1979, 780) und für die USA seit dem 07.10.1972 (BGBl. II 1980, 1280) – sowie die Vorschriften des dazu ergangenen Ausführungsgesetzes.

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b) Ob danach die Weiterleitung des Rechtshilfeersuchens an das zuständige Amtsgericht zur Erledigung durch die Antragsgegnerin als Zentraler Behörde im Sinne des Art. 2 HBÜ rechtmäßig ist, unterliegt nur eingeschränkt der Überprüfung durch den Senat.

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aa) Gemäß § 28 Abs. 1 EGGVG ist im vorliegenden Verfahren zum einen zu überprüfen, ob gerade die Antragsteller durch eine rechtswidrige Maßnahme der Antragsgegnerin in ihren Rechten verletzt werden. Der Senat hat daher nicht festzustellen, ob alle Voraussetzungen für eine Weiterleitung des Rechtshilfeersuchens nach dem HBÜ vorliegen, sondern nur die Einhaltung solcher Regelungen zu prüfen, die (auch) dem Schutz der Antragsteller, die als Zeugen vernommen werden sollen, dienen.

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bb) Die Antragsteller haben zum anderen nur einen Anspruch auf eine ermessensfehlerfreie Entscheidung der Antragsgegnerin. Bei der Entscheidung über Rechtshilfeersuchen steht der Justizverwaltung ein weiter Ermessensspielraum zu. Hier sind Zweckmäßigkeitserwägungen zu beachten, die sich aus der Pflege der auswärtigen Beziehungen ergeben (vgl. Zöller/Gummer aaO, mN). Der Senat hat die angefochtene Maßnahme daher nur darauf zu überprüfen, ob sie auf einer Ermessensverletzung beruht (§ 28 Abs. 3 EGGVG).

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c) Auf dieser Grundlage ist die angegriffen Entscheidung der Antragsgegnerin nicht zu beanstanden.

25

aa) Der Erledigung des Rechtshilfeersuchens steht Art. 12 Abs. 1 b HBÜ nicht entgegen.

26

Hierbei kann offen bleiben, ob die Regelung einen allgemeinen ordre public Vorbehalt darstellt (vgl. Schlosser, EU-Zivilprozessrecht, 2. Aufl., Art. 12 HBÜ Rn 2, mN) und, wie die Antragsteller meinen, dieser einem Ausforschungsbeweis, der vorliegend erhoben werden solle, entgegensteht. Denn hierauf könnten sich die Antragsteller nicht berufen.

27

Das Ausforschungsverbot, dessen Umfang im einzelnen streitig ist (vgl. Musielak/Stadler, ZPO, 4. Aufl., § 138 Rn. 6, mN), besteht allein zum Schutz des Beweisgegners, der der beweisführenden Gegenpartei die Waffen zur Führung des Rechtsstreits grundsätzlich nicht zur Verfügung zu stellen braucht (BGH NJW 1958, 1491), nicht aber im Interesse von Zeugen, die durch die gesetzlich vorgesehenen Zeugnisverweigerungsrechte gemäß der ZPO, die nach Art. 9 Abs. 1 HBÜ vom ersuchten Gericht zu beachten sind, genügend geschützt sind (OLG München JZ 1981, 540, 541; Geimer, Internationales Zivilprozessrecht, 5. Aufl., Rn 2490; jew mwN).

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Hier ergibt sich ein Zeugnisverweigerungsrecht der Antragsteller hinsichtlich der Fragen zu Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen aus den §§ 383 Abs. 1 Nr. 6, 384 Nr. 3 ZPO. Dieser Schutz ist ausreichend und geht weiter als ein Schutz vor einer Ausforschung. Auf diese Zeugnisverweigerungsrechte kann sich ein Zeuge auch dann berufen, wenn eine Ausforschung gerade nicht vorliegt, sondern der Beweisfrage konkreter Sachvortrag des Beweisführers zu Grunde liegt.

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bb) Auch Art. 1 Abs. 2 HBÜ steht dem Rechtshilfeersuchen nicht entgegen. Es wird nicht um die Aufnahme von Beweisen ersucht, die nicht zur Verwendung in einem bereits anhängigen oder künftigen gerichtlichen Verfahren bestimmt sind.

30

Das Rechtshilfeersuchen erfolgt im Rahmen einer pre-trial discovery. Hierbei handelt es sich um einen Abschnitt im amerikanischen Zivilprozess nach Abschluss der als pleading bezeichneten Einleitung des Verfahrens. Die pre-trial discovery eröffnet verschiedene Möglichkeiten, einer Prozesspartei Beweismaterial zugänglich zu machen, das sich im Besitz der anderen Partei oder eines Dritten befindet (Schack, Einf. in das US-amerikanische Zivilprozessrecht 3. Aufl., 44). Sie steht zeitlich etwa da, wo nach der deutschen Zivilprozessordnung vorbereitende Anordnungen des Richters nach § 273 ZPO möglich sind (Schlosser, ZZP 1981, 368, 391). Die pre-trial discovery ist damit Bestandteil des gerichtlichen Verfahrens. Sie setzt die Anhängigkeit eines Rechtsstreits vor einem amerikanischen Gericht voraus und ist das Kernstück der Beweisermittlung für die gerichtliche Entscheidung (OLG München aaO; vgl. Schlosser aaO). Eine Beweiserhebung, um die von dem ausländischen Gericht im Rahmen eines solchen Verfahrens ersucht wird, ist damit stets zur Verwendung in einem gerichtlichen Verfahren bestimmt.

31

Ob und in welchem Umfang die gestellten Fragen für die Entscheidung des ausländischen Gerichts tatsächlich von Bedeutung sind, ist der Beurteilung durch den Senat jedenfalls im Rahmen des vorliegenden Antrags entzogen. Denn ebenso wenig wie sich ein Zeuge darauf berufen kann, seine Befragung enthalte eine Ausforschung, kann er geltend machen, eine Frage sei zur Entscheidung des Rechtsstreits nicht von Bedeutung. Auch insoweit kann der Zeuge sich gegenüber dem ersuchten Richter vielmehr allein auf seine Zeugnisverweigerungsrechte berufen. Fragen, die hiervon nicht erfasst werden, muss er beantworten, auch wenn ihr Sinn oder ihre Entscheidungserheblichkeit für ihn nicht erkennbar sind.

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cc) In dem Rechtshilfeersuchen sind Art und Gegenstand der Rechtssache ausreichend bezeichnet und es enthält eine gedrängte Darstellung des Sachverhalts, Art. 3 Abs. 1 c HBÜ.

33

Diese Regelung dient allerdings auch dem Schutz der Zeugen. Eine sachgerechte Einvernahme eines Zeugen ist nicht möglich, wenn der Richter den Zeugen lediglich reden lassen kann. Nur bei einer Kenntnis des Sachverhalts kann der ersuchte Richter den Zeugen nach Maßgabe des § 396 ZPO vernehmen und die Beweisaufnahme sachlich leiten (vgl. Schlosser, ZZP 1981, 385).

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In dem Ersuchen aber wird die mögliche Patentrechtsverletzung, die dem amerikanischen Verfahren zugrunde liegt, so beschrieben, dass der vernehmende Richter erkennen kann, um was es in dem Ausgangsverfahren geht. Hinzu kommt, dass hier ein konkreter Fragenkatalog beigefügt ist, was nach Art. 3 Abs. 2 f HBÜ nicht zwingend erforderlich wäre ("enthält außerdem je nach Sachlage"). Es geht nach dem Ersuchen um die behauptete Verletzung eines bestimmten am 04.03.2003 ausgestellten US-Patents und die "Beantwortung der Frage, ob das Patent ... ungültig oder nicht durchsetzbar ist." In Zusammenhang mit dem Fragenkatalog hat der vernehmende Richter mit der Sachdarstellung in dem Ersuchen eine hinreichende Grundlage eine sachgerechte Befragung der Zeugen vorzunehmen.

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Unerheblich ist, dass aus dem Ersuchen nicht hervorgeht, ob es sich "im Schwerpunkt" um eine Patentverletzungsklage oder eine Patentnichtigkeitsklage handelt, wie die Antragsteller meinen. Nach dem Ersuchen geht es in dem Rechtsstreit darum, ob das in dem Ersuchen beschriebene Patent der Klägerin "ungültig oder nicht durchsetzbar ist". Damit ist klar, dass es sowohl darum geht, ob der Klägerin das Patent rechtmäßig erteilt worden ist, als auch darum, ob sie dieses Patent durchsetzen kann. Auf dieser Grundlage kann der ersuchte Richter auch sachgerecht über die Zulässigkeit von Fragen der Parteien nach § 397 Abs. 3 ZPO entscheiden und die einzelnen Fragen des Ersuchens in einen Gesamtzusammenhang stellen, wie dies für eine Zeugenbefragung gemäß §§ 375 ff. ZPO erforderlich ist.

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dd) Der Beteiligte zu 1 kann sich nicht darauf berufen, schon durch die Ankündigung der Befragung zu Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen werde in sein Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb eingegriffen.

37

Die Ankündigung der Befragung enthält keinen unmittelbaren Eingriff in dieses Recht. Die Beantwortung der entsprechenden Fragen kann er – wie dargelegt – unter Berufung auf sein Zeugnisverweigerungsrecht verweigern und ist dadurch vor einem Eingriff in seine Rechte umfassend geschützt. Dass die Befragung mit erheblichen Beeinträchtigungen verbunden ist, ist unerheblich, weil dies jeder Zeuge hinzunehmen hat.

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ee) Da Rechte der Antragsteller durch die Ausführung des Ersuchens nach alledem nicht verletzt werden, stellt die grundsätzliche Pflicht, zur Vernehmung zu erscheinen, auch keinen Eingriff in ihre Freiheitsrechte aus Art. 2 Abs. 1 GG dar. Die Antragsteller müssen ihre öffentlich-rechtliche Zeugnispflicht (vgl. Zöller/Greger aaO, § 373 Rn 2) erfüllen.

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III.

40

Die im Verfahren vor dem Senat entstandenen Gerichtskosten haben gemäß §§ 30 EGGVG, 130 KostO die Antragsteller zu tragen.

41

Die Wertfestsetzung folgt aus §§ 30 Abs. 3 EGGVG, 30 Abs. 2 KostO.