Oberlandesgericht Düsseldorf, I-2 U 64/05

G r ü n d e :

Die Antragstellerin ist eingetragene Inhaberin des deutschen Patentes 196 20 xxx (Verfügungspatent, Anlage Ast 3) betreffend einen Luftabscheider für eine Milchsammelanlage und des parallelen deutschen Gebrauchsmusters 296 23 xxx (Verfügungsgebrauchsmuster, Anlage Ast 5). Aus beiden Schutzrechten nimmt sie die Antragsgegner zu 1. und 3. im Wege der einstweiligen Verfügung auf Unterlassung und Auskunftserteilung in Anspruch; den ursprünglich auch gegen den Antragsgegner zu 2. gerichteten Verfügungsantrag hat die Antragstellerin noch in der ersten Instanz zurückgenommen.

Die dem Klagepatent zugrunde liegende Anmeldung ist am 22. Mai 1996 eingereicht und am 27. November 1997 offengelegt worden; die Veröffentlichung der Patenterteilung hat am 19. August 1999 stattgefunden. Das Klagegebrauchsmuster ist aus der Anmeldung des Klagepatentes abgezweigt, am 6. Mai 1999 eingetragen und am 17. Juni 1999 bekannt gemacht worden.

Anspruch 1 des Klagepatentes in der erteilten und Schutzanspruch 1 des Klagegebrauchsmusters in der eingetragenen und vor dem Landgericht geltend gemachten Fassung lauteten übereinstimmend wie folgt:

Luftabscheider für eine einen Sammeltank aufweisende Milchsammelanlage, bestehend aus einem über eine Leitung (2a, 2b) von einer Vakuumpumpe (3) mit Unterdruck beaufschlagbaren Luftabscheidebehälter (1), in dessen oberem Bereich eine Saugleitung (4) für die von einem Lieferanten anzunehmende Milch einmündet und von dessen unterem Bereich eine eine gegen den Unterdruck der Vakuumpumpe (3) arbeitende Förderpumpe aufweisende Förderleitung (6) ausgeht, die in den Sammeltank mündet, dadurch gekennzeichnet, dass in der Leitung (2a, 2b) zwischen dem Luftabscheidebehälter (1) und der Vakuumpumpe (3) ein Schaumsammelbehälter (7) angeordnet ist, von dessen unterem Bereich eine zum Luftabscheidebehälter (1) führende, absperrbare Rücklaufleitung (8) ausgeht, und dass die vom Luftabscheidebehälter (1) ausgehende und zur Vakuumpumpe (3) führende Leitung (2a, 2b) mit ihrem ersten Leitungsabschnitt (2a) in den oberen Bereich des Schaumsammelbehälters (7) einmündet, wobei an dem Schaumsammelbehälter (7) eine Belüftung (12) zum Abbau des im Schaumsammelbehälter (7) herrschenden Unterdruckes angeschlossen ist.

Durch Beschluss vom 18. März 2002 (Anlage Ast 6) hat die Gebrauchsmusterabteilung I des Deutschen Patent- und Markenamtes das Klagegebrauchsmuster teilgelöscht und im kennzeichnenden Teil des Schutzanspruches 1 zwischen den Worten "ein" und "Schaumsammelbehälter" das Wort "einziger" eingefügt. Das Bundespatentgericht hat diese Entscheidung im Beschwerdeverfahren durch Beschluss vom 16. Juli 2003 (Anlage AG 1) bestätigt.

Das Klagepatent ist durch Urteil des Bundespatentgerichtes vom 5. März 2002 (Anlage Ast 4) rechtskräftig beschränkt worden; in dieser Fassung lautet der kennzeichnende Teil des Anspruches 1 bei unverändert gebliebenem Oberbegriff – ohne Bezugszeichen – wie folgt (hinzu gekommene Merkmale sind kursiv hervorgehoben):

... dadurch gekennzeichnet, dass in der Leitung zwischen dem Luftabscheidebehälter und der Vakuumpumpe ein Schaumsammelbehälter angeordnet ist, von dessen unterem Bereich eine zum Luftabscheidebehälter führende, durch ein Ventil absperrbare Rücklaufleitung ausgeht, die den Leitungsabschnitt zwischen dem Luftabscheidebehälter und dem Schaumsammelbehälter überbrückt, und dass in dem Leitungsabschnitt zwischen dem Luftabscheidebehälter und dem Schaumsammelbehälter ein umgekehrt zum Ventil in der Rücklaufleitung wirkendes Ventil angeordnet ist, und dass die vom Luftabscheidebehälter ausgehende und zur Vakuumpumpe führende Leitung mit ihrem ersten Leitungsabschnitt in den oberen Bereich des Schaumsammelbehälters einmündet, wobei an dem Schaumsammelbehälter eine Belüftung zum Abbau des im Schaumsammelbehälter herrschenden Unterdruckes angeschlossen ist.

Die nachstehend wiedergegebenen sowohl in der Klagegebrauchsmuster- als auch in der Klagepatentschrift enthaltenen Figuren 1 und 2 zeigen ein Ausführungsbeispiel der Erfindung, wobei der erfindungsgemäße Luftabscheider in Figur 1 bei der Milchannahme den Milchschaum aus dem Luftabscheidebehälter absaugend und in Figur 2 während der Rückförderung des zu Milch rückverflüssigten Schaums aus dem Schaumsammel- in den Luftabscheidebehälter dargestellt ist.

Die Antragsgegnerin zu 1., deren Geschäftsführer der Antragsgegner zu 3. ist und bis zum 11. Mai 2001 auch der Antragsgegner zu 3 war, stellt her und vertreibt Luftabscheider für Milchsammelanlagen. Eine erste Ausführungsform, die der nachstehend wiedergegebenen Zeichnung entspricht, war Gegenstand eines Patentverletzungsrechtsstreits, in dem die Antragsgegner zu 1. bis 3. zur Unterlassung, zur Rechnungslegung, zum Schadenersatz und die Antragsgegnerin zu 1. darüber hinaus zur Leistung einer angemessenen Entschädigung verurteilt worden sind. Auf das Urteil des Landgerichts Düsseldorf vom 28. November 2000 (Anlage Ast 1) und das auf die Berufung der Antragsgegner ergangene Urteil des Senats vom 24. Juni 2004 (Anl. Ast 2) wird Bezug genommen. Der Senat hat gegen sein Urteil die Revision nicht zugelassen. Über die Nichtzulassungsbeschwerde der Antragsgegner vom 21. Oktober 2004 (Anlage AG 28) hat der Bundesgerichtshof noch nicht entschieden.

Gegenstand des vorliegenden Verfügungsverfahrens ist eine abgewandelte Ausführungsform, wie sie aus der nachstehenden Prinzipskizze ersichtlich ist.

Von der früheren Ausführung unterscheidet sie sich dadurch, dass sich in der Vakuumleitung (2a) zwischen Luftabscheidebehälter und Schaumsammelbehälter (7) ein auf den Luftabscheidebehälter aufgesetzter weiterer Behälter D befindet. Die konstruktive Ausgestaltung im Inneren dieses Behälters ist aus der nachstehend wiedergegebenen Zeichnung gemäß Anlage AG 10 ersichtlich. Im Übrigen führt die Rücklaufleitung vom Schaumsammelbehälter nur noch unterhalb des Milchpegels in den unteren Teil des Luftabscheidebehälters; die in den oberen Teil des Luftabscheidebehälters oberhalb des Milchpegels führende Abzweigung ist entfallen.

Die Antragstellerin meint, auch die abgewandelte Ausführungsform verwirkliche die technische Lehre der Verfügungsschutzrechte wortsinngemäß, zumindest aber mit patentrechtlich äquivalenten Mitteln. Sie hat in erster Instanz vorgetragen, der zusätzliche Behälter D sei nach seiner Funktion nur ein Abschnitt größeren Durchmessers in der Vakuumleitung. Infolge des hohen Unterdruckes könne sich dort bei geöffneter Leitung kein Milchschaum sammeln und rückverflüssigen; vielmehr werde der Milchschaum durch die Bohrungen des inneren Rohres in der Nähe des Behälterbodens sofort in den benachbarten Leitungsabschnitt zum Schaumsammelbehälter (7) gesaugt. Die Funktion eines Schaumsammelbehälters könne der Behälter D auch deshalb nicht erfüllen, weil die vom Luftabscheidebehälter kommende Leitung nicht in dessen oberen Abschnitt führe.

Die Antragsgegner haben geltend gemacht, die Antragschutzrechte würden nicht benutzt. Die angegriffene Anlage habe anstelle des in beiden Schutzrechten zwingend vorgesehenen einen einzigen Schaumsammelbehälters deren zwei. Auch der Zusatzbehälter D sammele Milchschaum. Im übrigen sei die Steuerung der angegriffenen Ausführungsform so eingestellt, dass aus dem Schaumsammelbehälter (7) die Milch ausschließlich schwerkraftbedingt in den Luftabscheidebehälter zurückfließe; das gesamte System werde gleichzeitig belüftet. Diese Einstellung könne bei ihr – der Antragsgegnerin – niemand verändern. Auch setze die Schutz beanspruchende technische Lehre voraus, dass die Rücklaufleitung in den oberen Bereich des Luftabscheidebehälters münde und nicht wie bei der angegriffenen Vorrichtung unterhalb des Milchpegels in das blasenfreie Milchvolumen. Zufolge dieser Ausgestaltung würde bei der angegriffenen Vorrichtung ein Ansaugen der rückverflüssigten Milch vom Schaumsammel- in den Luftabscheidebehälter zu Funktionsstörungen führen. Bei einem Rücksaugen gelangten zwangsläufig erhebliche Mengen Schaum in das blasenfreie Milchvolumen und verfälschten die volumetrische Messung. Hilfsweise haben sich die Antragsgegner auf ein Weiterbenutzungsrecht berufen und geltend gemacht, die angegriffene Ausführungsform entspreche vorbenutzten Vorrichtungen, deren Ausgestaltung sich aus den Anlagen gemäß AG 22 bis 25 ergebe und die in ebenfalls vorbekannter Weise um das Ventil in der Vakuumleitung ergänzt worden seien.

Durch Urteil vom 31. Mai 2005 hat das Landgericht den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, eine Verletzung des Verfügungspatentes scheitere daran, dass die dort unter Schutz gestellte Lehre das Vorhandensein zweier tatsächlich gegenläufig wirkender Ventile in Rücklauf- und Vakuumleitung voraussetze und es nicht genüge, dass sie in Verbindung mit einer geeigneten – von den Antragsgegnern aber nicht vertriebenen – Steuerung auf eine entsprechende Wirkung einstellbar seien. Es genüge auch nicht, dass die beiden Ventile in irgendeiner Betriebsphase gegenläufig geschaltet seien, sondern sie müssten in der Entleerungsphase des Schaumsammelbehälters in entgegengesetzte Richtungen wirken. Dass dies auf den angegriffenen Luftabscheider zutreffe, habe die Antragstellerin nicht dargelegt. Sie habe selbst vorgetragen, die Schaltung der Ventile (9) und (19) sei fest in der Weise vorgegeben, dass während der Entleerungsphase des Schaumsammelbehälters beide Ventile geöffnet seien. Die von der Antragstellerin behauptete durch geringen Querschnitt der Vakuumleitung hervorgerufene Drosselwirkung könne sich bei einer – von der Antragstellerin selbst eingeräumten - inneren Öffnungsweite der Vakuumleitung von 38 mm nicht einstellen. Dass in der Anfangsphase der Entlüftung ein Unterdruckgefälle entstehe und im Luftabscheidebehälter über längere Zeit Unterdruck erhalten bleibe, der bei geöffneter Rücklaufleitung die rückverflüssigte Milch in den Luftabscheidebehälter zurücksauge, genüge ebenfalls nicht, weil die Lehre des Patentanspruches 1 sich nicht darin erschöpfe, das sich aufgrund der unterschiedlichen Größen von Schaumsammel- und Luftabscheidebehälter zwangsläufig einstellende Druckgefälle auszunutzen, sondern dahin gehe, im Entleerungsmodus gezielt nur den Schaumsammelbehälter zu entlüften, einen gleichzeitigen Unterdruckabbau im Luftabscheidebehälter jedoch auszuschließen, um das dort vorhandene Vakuum nicht nur für kurze Zeit, sondern prinzipiell langfristig aufrecht zu erhalten. Eine Verwirklichung der unter Schutz gestellten Lehre ergebe sich auch nicht daraus, dass während des Unterdruckaufbaus vor der "Milchhauptförderung" und während des erneuten Unterdruckaufbaus im Anschluss an die Hauptförderung der im Schaumsammelbehälter vorgesehene Fühler unter besonderen Betriebsbedingungen ansprechen und ein Öffnen des Ventils in der Rücklaufleitung verursachen könne, weil nach dem unwiderlegten Vorbringen der Antragsgegner gleichzeitig das Ventil der Vakuumleitung geöffnet sei. Eine Verletzung des Verfügungsgebrauchsmusters scheitere daran, dass bei der angegriffenen Ausführungsform im Entleerungsmodus nicht ausschließlich der im Schaumsammelbehälter vorhandene Unterdruck abgebaut werde, weil zu Beginn der Entleerungsphase auch das Ventil der Vakuumleitung zum Luftabscheidebehälter geöffnet und entgegen der technischen Lehre des Verfügungsgebrauchsmusters gleichzeitig auch der Abscheidebehälter belüftet werde.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung der Antragstellerin. Sie führt unter Wiederholung und Ergänzung ihres erstinstanzlichen Sachvortrages aus: Der Durchschnittsfachmann verstehe die technische Lehre der Antragsschutzrechte so, wie es der Senat in seinem Urteil vom 24. Juni 2004 dargelegt habe. Entsprechend diesem Verständnis komme es nicht darauf an, mit welchen Ventilstellungen die angegriffene Vorrichtung tatsächlich benutzt werde; sie könne zusammen mit einer geeigneten Steuerung wie in Anspruch 1 beschrieben mit entgegengesetzt wirkenden Ventilen in der Vakuum- und in der Rücklaufleitung arbeiten. Dass die angegriffene Vorrichtung zur Entleerung des Schaumsammelbehälters den Unterdruck im Luftabscheidebehälter ausnutze, habe sie – die Antragstellerin – in der erstinstanzlichen mündlichen Verhandlung demonstriert, und das Landgericht habe im angefochtenen Urteil auch festgestellt, in der Anfangsphase der Entlüftung entstehe ein zum Rücksaugen genutztes Unterdruckgefälle.

Die Antragstellerin beantragt,

unter Aufhebung des angefochtenen Urteils die Antragsgegner zu 1. und 3. nach Maßgabe der erstinstanzlich gestellten Anträge wie folgt zu verurteilen:

1. es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung fälligen Ordnungsgeldes bis zu 250.000,-- Euro, ersatzweise Ordnungshaft bis zu 6 Monaten oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, im Wiederholungsfall Ordnungshaft bis zu 2 Jahren, zu unterlassen,

a) Luftabscheider für eine einen Sammeltank aufweisende Milchsammelanlage, bestehend aus einem über eine Leitung von einer Vakuumpumpe mit Unterdruck beaufschlagbaren Luftabscheidebehälter, in dessen oberen Bereich eine Saugleitung für die von einem Lieferanten anzunehmende Milch einmündet und von dessen unterem Bereich eine gegen den Unterdruck der Vakuumpumpe arbeitende Förderpumpe aufweisende Förderleitung ausgeht, die in dem Sammeltank mündet,

herzustellen, anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken einzuführen oder zu besitzen,

bei denen in der Leitung zwischen dem Luftabscheidebehälter und der Vakuumpumpe ein Schaumsammelbehälter angeordnet ist, von dessen unterem Bereich eine zum Luftabscheidebehälter führende, durch ein Ventil absperrbare Rücklaufleitung ausgeht, die den Leitungsabschnitt zwischen dem Luftabscheidebehälter und dem Schaumsammelbehälter überbrückt, und bei denen in dem Leitungsabschnitt zwischen dem Luftabscheidebehälter und dem Schaumsammelbehälter ein umgekehrt zum Ventil der Rücklaufleitung wirkendes Ventil angeordnet ist, und bei denen die vom Luftabscheidebehälter ausgehende und zur Vakuumpumpe führende Leitung mit ihrem ersten Leitungsabschnitt in den oberen Bereich des Schaumsammelbehälters einmündet, wobei an den Schaumsammelbehälter eine Belüftung zum Abbau des im Schaumsammelbehälter herrschenden Unterdrucks angeschlossen ist;

b) Luftabscheider für eine einen Sammeltank aufweisende Milchsammelanlage, bestehend aus einem über eine Leitung von einer Vakuumpumpe mit Unterdruck beaufschlagbaren Luftabscheidebehälter, in dessen oberen Bereich eine Saugleitung für die von einem Lieferanten anzunehmende Milch einmündet, und von dessen unterem Bereich eine eine gegen den Unterdruck der Vakuumpumpe arbeitende Förderpumpe aufweisende Förderleitung ausgeht, die in den Sammeltank mündet,

herzustellen, anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken einzuführen oder zu besitzen,

bei denen in der Leitung zwischen dem Luftabscheidebehälter und der Vakuumpumpe ein einziger Schaumsammelbehälter angeordnet ist, in dessen unterem Bereich eine zum Luftabscheidebehälter führende absperrbare Rücklaufleitung ausgeht, und bei denen die vom Luftabscheidebehälter ausgehende und zur Vakuumpumpe führende Leitung mit ihrem ersten Leitungsabschnitt in den oberen Bereich des Schaumsammelbehälters einmündet, wobei an den Schaumsammelbehälter eine Belüftung zum Abbau des im Schaumsammelbehälter herrschenden Unterdrucks angeschlossen ist;

2. der Klägerin Auskunft darüber zu erteilen, in welchem Umfang die Beklagten zu 1. und 3. die zu I 1 bezeichneten Handlungen seit dem 29. Juli 2003 begangen haben, und zwar unter Angabe

a) der Menge der hergestellten, ausgelieferten, erhaltenen oder bestellten Luftabscheider sowie der Namen und Anschriften etwaiger Hersteller, Lieferanten und anderer Vorbesitzer,

b) der einzelnen Lieferungen, aufgeschlüsselt nach Liefermengen, -zeiten und –preisen unter Einschluss von Typenbezeichnungen sowie der Namen und Anschriften der Abnehmer.

Die Antragsgegner zu 1. und 3. beantragen,

die Berufung der Antragstellerin zurückzuweisen.

Sie verteidigen das angefochtene Urteil und treten den Ausführungen der Antragstellerin unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Sachvortrages entgegen. Ergänzend führen sie aus, in dem Behälter D werde tatsächlich Schaum gesammelt und rückverflüssigt. Da nach dem Erreichen des betriebsnotwendigen Vakuums das Ventil (9) in der Vakuumleitung geschlossen werde, gelange während der Hauptförderphase überhaupt kein Milchschaum in den Schaumsammelbehälter (7), sondern allenfalls bis in den Behälter D. Zu Beginn der Milchförderung und während der Förderung der Milchneige gelange der Milchschaum primär in den Luftabscheidebehälter, der dann relativ viel freies Volumen habe, ein Teil des in diesen Phasen auftretenden Schaumes gelange aber auch in den Behälter D, wo er sich an den Wänden niederschlage und während der Hauptförderphase nach dem Schließen des Ventils (9) wieder verflüssige. Während der Hauptphase der Milchförderung stünden nur der Luftabscheidebehälter und der Behälter D unter Vakuum, nicht aber die zum zweiten Schaumsammelbehälter (7) und zur Vakuumpumpe führenden Leitungsabschnitte, die durch das Schließen der Ventile (9) und (19) durch gleichzeitige Belüftung des Behälters (7) unterdrucklos gestellt würden. Da überdies die Rücklaufleitung vom Schaumsammelbehälter unterhalb des Milchspiegels in den Luftabscheidebehälter eintrete, könne ein im Luftabscheidebehälter vorhandener Unterdruck nicht dazu genutzt werden, Milch aus der Rücklaufleitung anzusaugen.

Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die Berufung der Antragstellerin ist zulässig, aber im Ergebnis unbegründet. Zu Recht hat das Landgericht den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückgewiesen, weil die Antragstellerin nicht glaubhaft gemacht hat, dass die nunmehr angegriffene Anlage von der technischen Lehre der Verfügungsschutzrechte Gebrauch macht.

1. Das Verfügungspatent betrifft einen Luftabscheider für eine einen Sammeltank aufweisende Milchsammelanlage mit den den Oberbegriff seines Anspruches 1 bildenden Merkmalen 1 bis 1.2.1 der nachstehenden Merkmalsgliederung.

Nach der Patentbeschreibung sind aus dem Stand der Technik derartige Luftabscheider bekannt, die dazu dienen, die unvermeidlich unter Einschluss von Luft aus dem Gefäß des Milchlieferanten angesaugte Milch wieder von der Luft zu trennen, um anschließend die Milch bei der Förderung in einen Sammeltank fehlerfrei volumetrisch messen zu können. Dabei habe sich gezeigt, dass die den Luftabscheider unter Unterdruck setzende Vakuumpumpe Schaum ansauge, was sowohl für die Vakuumpumpe schädlich sei als auch – wenn auch nur in geringem Maße – Messfehler verursache, weil die Milch im Schaum für die volumetrische Messung verloren gehe. Die im deutschen Gebrauchsmuster 19 12 722 vorgeschlagene Anordnung eines mit einem Tropfventil zur Ableitung ausgerüsteten Schaumsammelbehälters in einer Leitung zwischen dem Luftabscheidebehälter und der Vakuumpumpe beseitige diesen Nachteil nicht (vgl. Verfügungspatentschrift Spalte 1, Zeilen 12 bis 24 und 25 bis 32; Senatsurteil Anlage Ast 2, S. 17/18 und BPatG, Anlage Ast 4, S. 6, Abs. 2).

Das technische Problem der Erfindung besteht nach den Angaben der Verfügungspatentschrift (Spalte 1, Zeilen 33 bis 35) darin, den Luftabscheider der eingangs genannten Art bezüglich der Behandlung des Milchschaums zu verbessern; unter Berücksichtigung der Vorteilsangaben in der Klagepatentbeschreibung (Spalte 1, Zeilen 48 bis 50) bedeutet das objektiv und konkret, dass der rückverflüssigte Milchschaum der volumetrischen Messung zugänglich gemacht und die Vakuumpumpe vor dem Ansaugen von Milchschaum geschützt werden soll.

Der aufrecht erhaltene Patentanspruch 1 sieht zur Lösung dieser Problemstellung einen Luftabscheider für eine einen Sammeltank aufweisende Milchsammelanlage vor, der folgende Merkmale aufweist:

Der Luftabscheider besteht aus einem über eine Leitung von einer Vakuumpumpe mit Unterdruck beaufschlagbaren Luftabscheidebehälter;

1.1

im oberen Bereich des Luftabscheidebehälters mündet eine Saugleitung für die von einem Lieferanten anzunehmenden Milch ein;

1.2

vom unteren Bereich des Luftabscheidebehälters geht eine gegen den Unterdruck der Vakuumpumpe arbeitende Förderpumpe aufweisende Förderleitung aus;

1.2.1

die Förderleitung mündet in den Sammeltank;

in der Leitung zwischen dem Luftabscheidebehälter und der Vakuumpumpe ist ein Schaumsammelbehälter angeordnet;

2.1

vom unteren Bereich des Schaumsammelbehälters geht eine zum Luftabscheidebehälter führende, absperrbare Rücklaufleitung aus;

2.1.1

die Rücklaufleitung ist durch ein Ventil absperrbar und

2.1.2

überbrückt den Leitungsabschnitt zwischen dem Luftabscheidebehälter und dem Schaumsammelbehälter;

2.2

in dem Leitungsabschnitt zwischen dem Luftabscheidebehälter und dem Schaumsammelbehälter ist ein umgekehrt zum Ventil in der Rücklaufleitung wirkendes Ventil angeordnet;

2.3

die vom Luftabscheidebehälter ausgehende zur Vakuumpumpe führende Leitung mündet mit ihrem ersten Leitungsabschnitt in den oberen Bereich des Schaumsammelbehälters ein;

2.4

an dem Schaumsammelbehälter ist eine Belüftung zum Abbau des im Schaumsammelbehälter herrschenden Unterdruckes angeschlossen.

Der Kern der in diesen Merkmalen umschriebenen Erfindung liegt in der Ausgestaltung entsprechend den Merkmalen 2.1.1, 2.1.2 und 2.2. Der aus dem Luftabscheidebehälter in die Vakuumleitung angesaugte Milchschaum wird wie schon beim vorbekannten deutschen Gebrauchsmuster 19 12 722 im Schaumsammelbehälter gesammelt und kann infolgedessen nicht mehr in die Vakuumpumpe gelangen. Solange in der Vakuumleitung nebst Luftabscheide- und Schaumsammelbehälter Unterdruck herrscht, wird die Rücklaufleitung abgesperrt, damit die Milch im Schaumsammelbehälter nicht vom Vakuum mit durchströmt, durchwirbelt und hierdurch ihre Rückverflüssigung unmöglich gemacht wird. Nach Belüften des Schaumsammelbehälters kann die rückverflüssigte Milch durch die geöffnete Rücklaufleitung in den Luftabscheidebehälter zurückgeführt und zusammen mit der übrigen vom Lieferanten angenommenen Milch in den Sammeltank weitergeleitet und dabei volumetrisch gemessen werden.

Die Ausgestaltung entsprechend den Anweisungen insbesondere der Merkmale 2.1, 2.1.1 und 2.4 bewirkt weiterhin, dass durch das gegenläufige Wirken der Ventile in der Vakuum- und in der Rücklaufleitung das System mit Unterdruck beaufschlagt und der Schaumsammelbehälter dennoch intervallweise entleert werden kann. Zur Vakuumbeaufschlagung wird die Vakuumleitung geöffnet und die Rücklaufleitung geschlossen, während zum Entleeren des Schaumsammelbehälters umgekehrt die Rücklaufleitung geöffnet und die Vakuumleitung geschlossen wird. Auf diese Weise wird beim Belüften des Schaumsammelbehälters ein Druckgefälle erzeugt, denn der Luftabscheidebehälter steht weiterhin unter Unterdruck, der weder durch die abgesperrte Vakuumleitung noch durch die geöffnete Rücklaufleitung entweichen kann. Letzteres verhindert die vor der Rücklaufleitung im Schaumsammelbehälter anstehende Milch, durch die die in den Schaumsammelbehälter eingeströmte Luft nicht zum Luftabscheidebehälter gelangen kann (vgl. BPatG, Anl. ASt 4, S. 8). Die Druckdifferenz kann genutzt werden, um die verflüssigte Milch durch die Rücklaufleitung vom Schaumsammel- in den Luftab-scheidebehälter zu saugen (Verfügungspatentschrift, Spalte 1, Zeilen 48 – 58, Spalte 2, Zeile 66 bis Spalte 3, Zeile 12 und Spalte 3, Zeilen 19 – 24; BPatG, Anl. ASt 4, S. 8, 9, 14 und 15; vgl. ferner BPatG, Anlage AG 1, S. 12); der Unterdruck im Luftabscheidebehälter kann sogar dazu ausreichen, während der – nur kurze Zeit beanspruchenden – Entleerung des Schaumsammelbehälters den Ansaugvorgang durch die Annahmeleitung ununterbrochen fortsetzen zu können (Verfügungspatentschrift, Spalte 3, Zeilen 8 – 12). Bei dieser Betriebsweise benötigt man zur Milchrückführung keine Schwerkraftwirkung und muss den Schaumsammelbehälter nicht gegenüber dem Luftabscheidebehälter höher anordnen. Das schließt es jedoch nicht aus, dass die zurückgesaugte Milch auf dem Weg vom Schaumsammel- in den Luftabscheidebehälter gleichzeitig auch ein Höhengefälle zurück legt.

Aus der Sicht des Durchschnittsfachmanns – als den das Bundespatentgericht im Gebrauchsmusterlöschungsverfahren und im Nichtigkeitsverfahren einen Fachhochschulingenieur der allgemeinen Verfahrenstechnik oder Lebensmitteltechnologie mit mehrjähriger Erfahrung auf dem Gebiet der Konstruktion von Milchsammelanlagen für Milchsammelwagen ansieht (Anlage ASt 4, S. 12, Abs. 1; Anlage AG 1, S. 15, Abs. 4) – geht es erfindungsgemäß darum, gezielt dem Schaumsammelbehälter Luft zuzuführen, um dort den Unterdruck abzubauen und das zum Rücksaugen der verflüssigten Milch benötigte Druckgefälle zu erzeugen.

Nicht zur erfindungsgemäßen Lehre gehören Vorrichtungen mit zwei Schaumsammelbehältern. Merkmal 2 des Verfügungspatentanspruches 1 weist zwar im Gegensatz zu Merkmal 2 von Schutzanspruch 1 des Verfügungsgebrauchsmusters das Wort "einziger" nicht auf, sondern spricht nur von einem Schaumsammelbehälter. Dass dieser Ausdruck ebenfalls als ZaHort und nicht als unbestimmter Artikel gemeint ist, entnimmt der Durchschnittsfachmann der Patentbeschreibung, die durchweg vom Schaumsammelbehälter im Singular spricht und auch im Ausführungsbeispiel nur einen einzigen derartigen Behälter zeigt. Bestätigt wird diese Betrachtungsweise durch das Bundespatentgericht, das in seinen die Beschränkung des Verfügungspatentanspruches 1 tragenden Erwägungen des Nichtigkeitsurteils (vgl. Anlage Ast 4, S. 11 Abs. 2, S. 12 Abs. 1, S. 13 Abs. 2 und S. 14, vorletzte Zeile) ebenfalls davon ausgeht, dass erfindungsgemäß nur ein Schaumsammelbehälter verwendet werden soll, denn das Vorhandensein nur eines solchen Behälters ist eines derjenigen Merkmale, mit denen die Neuheit und die Erfindungshöhe gegenüber bekannten Vorrichtungen mit zwei Schaumsammelbehältern begründet wird.

Schaumsammelbehälter im Sinne der unter Schutz gestellten technischen Lehre ist allerdings nicht jeder nach außen abgeschlossene Raum, an dessen Innenwänden sich Milchschaum niederschlagen und rückverflüssigen und aus dem rückverflüssigte Milch in den Luftabscheidebehälter gelangen kann. Der in Anspruch 1 verwendete Ausdruck "Schaumsammelbehälter" zeigt dem Durchschnittsfachmann, dass dort Milchschaum gesammelt werden soll. Die in der Patentschrift erörterte Funktion, den Milchschaum zu Milch rückzuverflüssigen, setzt voraus, dass er auch ein Behälter ist und oberhalb des Bodens einen Raum aufweist, in dem der Milchschaum bzw. die wiederverflüssigte Milch eine Zeitlang verbleiben kann, ohne vom Saugstrom der Vakuumpumpe aufgewirbelt zu werden, bis sie aus dem Schaumsammelbehälter wieder abgelassen wird (vgl. Spalte 1, Zeilen 50 – 58 der Verfügungspatentschrift). In dieser Funktion unterscheidet sich der Schaumsammelbehälter der erfindungsgemäßen Vorrichtung nicht von demjenigen des aus dem deutschen Gebrauchsmuster 19 12 722 bekannten Gegenstandes, der in der Patentbeschreibung insoweit auch nicht kritisiert wird (vgl. Spalte 1, Zeilen 25 – 32 der Verfügungspatentschrift). Die erfindungsgemäße Neuerung besteht vielmehr darin, diesen bekannten Schaumsammelbehälter über eine zweite Leitung mit dem Luftabscheidebehälter zu verbinden, um durch diese Rücklaufleitung die rückverflüssigte Milch in den Luftabscheidebehälter rücksaugen zu können. Auch das Nichtigkeitsurteil des Bundespatentgerichtes (vgl. Anlage Ast. 4, S. 10 ff.) enthält keinen Hinweis darauf, dass der Durchschnittsfachmann den Begriff des Schaumsammelbehälters in dem Sinne versteht, dass auch jeglicher Niederschlag von Milch an Wänden etwa eines erweiterten Rohrleitungsabschnittes bereits als Sammeln von Schaum in einen Behälter zu verstehen ist.

Die Anweisung des Merkmals 2.1.2, dass die Rücklaufleitung den Leitungsabschnitt zwischen Luftabscheide- und Schaumsammelbehälter überbrückt, besagt für den angesprochenen Durchschnittsfachmann, dass die Rücklaufleitung grundsätzlich ein von der Vakuumleitung verschiedenes Funktionsteil sein muss. Entsprechend dem in den Figurendarstellungen gezeigten Ausführungsbeispiel sind zum Überbrücken keine zwei vollständig getrennten Leitungen erforderlich, sondern nur in denjenigen Abschnitten, wo die gegenläufig wirkenden Ventile angeordnet sind, während zwischen diesen Ventilen und dem Luftabscheidebehälter auch dieselbe Leitung benutzt werden kann. Überbrücken bedeutet, dass der Leitungsabschnitt der Vakuumleitung mit dem "in die falsche Richtung" wirkenden Ventil umgangen werden muss. Sofern dies berücksichtigt wird, genügt jede Leitungsverbindung zwischen Schaumsammel- und Luftabscheidebehälter, die ein Rückfließen der gesammelten Milch in den Luftabscheidebehälter ermöglicht (vgl. BPatG, Anlage Ast 4, S. 9, Abschnitt 5 in Verbindung mit Spalte 2, Zeilen 31 bis 33 der Verfügungspatentschrift), ohne dass die Patentschrift hierzu nähere Angaben enthält.

Der Ort, an dem die Rücklaufleitung in den Luftabscheidebehälter einmünden muss, wird im Wortlaut des Merkmals 2.1.2 nicht näher bestimmt. Aus dem mit Merkmal 2.1.2 verfolgten und sich aus der Zusammenschau mit den Merkmalen 2, 2.1, 2.1.1, 2.2 und 2.4 ergebenden Zweck ist dem Durchschnittsfachmann jedoch klar, dass die Rücklaufleitung an einer solchen Stelle in den Luftabscheidebehälter einmünden muss, an der das dort bestehende Vakuum wirksam werden kann, damit es zum Ansaugen der im Schaumsammelbehälter rückverflüssigten Milch nutzbar ist. Die Mündung darf nicht in einem Bereich angeordnet sein, der ständig unterhalb des Milchpegels liegt. Dort ist die Verbindung zum Unterdruck unterbrochen, weil die im Luftabscheidebehälter anstehende Milch die Rücklaufleitung sperrt und der oberhalb des Milchpegels herrschende Unterdruck bei einer Belüftung des Schaumsammelbehälters nicht oder allenfalls in unzureichendem Maße zum Ansaugen der Milch aus der Rücklaufleitung benutzt werden kann. Es ist kaum anzunehmen, dass der Unterdruck oberhalb des Milchpegels ein solches Ausmaß erreicht, dass er das darunter liegende Milchvolumen nach oben ansaugt, und über die tiefer gelegene Einmündungsstelle die dort anstehende Milch mit in den Luftabscheidebehälter zieht, zumal die nahe der Einmündungsstelle liegende Förderpumpe, die im Luftabscheidebehälter anstehende Milch gegen den Unterdruck der Vakuumpumpe in den Sammeltank abführt. Eine solche Gestaltung wäre aus der Sicht der Verfügungspatentes auch kontraproduktiv. Würde die in der Rücklaufleitung anstehende rückverflüssigte Milch beim Belüften des Schaumsammelbehälters durch das im Luftabscheidebehälter anstehende Milchvolumen hindurch angesaugt, müsste, da die aus dem Schaumsammelbehälter abgelassene Milch auch Schaumreste enthalten kann, damit gerechnet werden, dass es in unerwünschter Weise zur Blasenbildung im Milchvolumen kommt, das zur Abförderung in den Sammeltank und zur volumetrischen Messung vorgesehen ist. Auf diese Weise würde zumindest ein Teil des Milchschaumes, der gerade zuvor mit Hilfe des Schaumsammelbehälters aus der Milch abgeschieden wurde, über die Rücklaufleitung wieder in das Volumen eingetragen und könnte das Ergebnis der volumetrischen Messung verfälschen. Dementsprechend hatte die Antragstellerin in dem das Verfügungspatent betreffenden Nichtigkeitsverfahren im Schriftsatz vom 22. Oktober 2001 (dort S. 7) selbst vorgetragen, bei der dort erörterten geltend gemachten Vorbenutzungsform gemäß Anl. K 5 (entspricht Anl. AG 5) werde über die untere Leitung zu keinem Zeitpunkt Milch aus dem Schaumsammelbehälter in den im unteren Bereich immer mit Milch gefüllten Luftabscheidebehälter eingesaugt, und demgegenüber münde bei der erfindungsgemäßen Vorrichtung die Rücksaugleitung in den oberen nicht gefüllten Bereich des Luftabscheidebehälters.

2. Die im vorausgegangenen Verfahren entscheidungserhebliche und auch vom Landgericht im angefochtenen Urteil erörterte Frage, ob die in Anspruch 1 beschriebene Erfindung voraussetzt, dass die Ventile in der Vakuum- und in der Rücklaufleitung im Sinne einer gegenläufigen Wirkung zwangsgekoppelt oder doch zumindest mit einer entsprechenden Steuerung versehen sind oder ob es genügt, dass sie nach ihren mechanischen Eigenschaften in Verbindung mit einer geeigneten Steuerung in der erfindungsgemäß vorausgesetzten Weise arbeiten kann, bedarf im Streitfall keiner erneuten Überprüfung und Entscheidung. Unabhängig davon, ob man der Auffassung des Landgerichts im angefochtenen Urteil folgt oder die Auslegung des Verfügungsschutzrechts durch den Senat im bereits erwähnten Urteil vom 24. Juni 2004 für zutreffend hält, hat die Antragstellerin nicht glaubhaft gemacht, dass die nunmehr angegriffene Ausführungsform der unter Schutz gestellten technischen Lehre entspricht.

a) Allerdings hat auch die jetzt angegriffene Vorrichtung nur einen Schaumsammelbehälter. Der in dem Leitungsabschnitt der Vakuumleitung zwischen Luftabscheidebehälter und Schaumsammelbehälter (7) noch vor dem Ventil (9) angeordnete Behälter D ist kein Behälter zum Sammeln von Milchschaum. Dadurch, dass aufsteigender Milchschaum bei geschlossener Vakuumleitung sich an den Wandungen des Behälters D niederschlagen und über die am Boden vorhandenen Öffnungen des Innenrohres in den Luftabscheidebehälter zurücklaufen bzw. –tropfen kann, erfüllt der Behälter D noch nicht die Funktion eines erfindungsgemäßen Schaumsammelbehälters. Wie sich aus den Ausführungen im vorstehenden Abschnitt II. A. 1. ergibt, müsste er dazu auf seinem Boden das Ansammeln des Milchschaums in einem Bereich ermöglichen, der nicht ständig dem Saugstrom der Vakuumpumpe ausgesetzt ist, damit ausreichend Zeit vorhanden ist, um eine Rückverwandlung des Schaumes in Flüssigkeit sicherzustellen. Einen solchen Bereich weist der Behälter D nicht auf. Seine unteren und bodennahen Bereiche, in die an den Wänden niedergeschlagene rückverflüssigte Milch herunter läuft, sind durch die vom Luftabscheidebehälter ankommende Leitung und die in unmittelbarer Nachbarschaft dazu abgehende zum Schaumsammelbehälter (7) führende Leitung und die Bohrungen am unteren Ende des Innenrohres beim Betrieb der Vakuumpumpe dem Saugstrom ausgesetzt, und ein Ansammeln rückverflüssigter Milch zum intervallweisen Entleeren ist nicht vorgesehen. Vielmehr fließt die Milch in jedem beliebigen Zeitpunkt in den Luftabscheidebehälter zurück, sofern die Strömungsverhältnisse es zulassen.

b) Es fehlt der angegriffenen Anlage jedoch das Merkmal 2.1.2 mit dem Wortsinn, den ihm der angesprochene Durchschnittsfachmann nach den Ausführungen im vorstehenden Abschnitt II. A. 1 beilegt. Die vom Schaumsammelbehälter (7) kommende Rücklaufleitung mündet, wie die Antragsgegner u.a. unter Bezugnahme auf die als Anlage AG 35 überreichte Zeichnung unwiderlegt vorgetragen haben, in den unteren Bereich des Luftabscheidebehälters wenig oberhalb des Behälterbodens und der Auslaufstelle ein. Dort steht nach dem weiteren unwiderlegten Vorbringen der Antragsgegner stets Milchvolumen an, dass den Einlass der Rücklaufleitung ständig sperrt und die Verbindung zum oberhalb des Milchpegels herrschenden Unterdruck unterbricht, so dass ein beim Belüften des Schaumsammelbehälters etwa entstehendes Druckgefälle zum Luftabscheidebehälter allenfalls in unzureichendem Umfang zum Rücksaugen der Milch aus dem Schaumsammelbehälter genutzt werden kann.

Das Vorbringen der Antragstellerin im Termin zur mündlichen Verhandlung im Berufungsverfahren ist nicht geeignet, das Entstehen eines vom oberhalb des Milchpegels herrschenden Unterdruck verursachten Druckgefälles glaubhaft zu machen. Soweit sie behauptet hat, der Milchpegel erhöhe sich unter der Einwirkung des oberhalb herrschenden Unterdruckes, so dass der Milchinhalt aus der Rücklaufleitung von unten her aufsteige und den Milchspiegel hochdrücke, steht dies in Widerspruch zu ihrem bereits erwähnten Vorbringen im Nichtigkeitsverfahren, durch den stets mit Milch gefüllten unteren Behälterbereich hindurch könne aus der Rücklaufleitung der dort abgehandelten Vorbenutzungsform keine Milch in den Luftabscheidebehälter gesaugt werden. Diese geltend gemachte Vorbenutzungsform entsprach in der Ausgestaltung des Luftabscheidebehälters und der Einmündungsstelle der Rücklaufleitung bereits der nunmehr angegriffenen Ausführungsform. Darüber hinaus hat die Antragstellerin sich nicht mit dem Umstand auseinander gesetzt, dass das im Bereich der Rücklaufmündung anstehende Milchvolumen gleichzeitig von der gegen den Unterdruck arbeitenden Förderpumpe in den Sammeltank abgeführt wird. Ob und welche Auswirkungen die gleichzeitige Tätigkeit der Förderpumpe auf eine etwa ansonsten gegebene Ausnutzbarkeit des oberhalb des Milchpegels herrschenden Unterdruckes hat, könnte nur mit Hilfe eines gerichtlichen Sachverständigen geklärt werden, dessen Beauftragung jedoch im vorliegenden Fall wegen des zu erwartenden und in einem Eilverfahren nicht möglichen Zeitaufwandes nicht in Betracht kommt. Dass die Milch aus der Rücklaufleitung angesaugt wird, ist auch dem in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat von der Antragstellerin vorgeführten Videofilm nicht zu entnehmen. Dass die Milch nach dem Öffnen des Ventils (19) mit hoher Geschwindigkeit durch das Schauglas der Rücklaufleitung einströmte, lässt nicht zwingend auf das Auftreten einer durch den oberhalb des Milchspiegels herrschenden Unterdruck ausgelösten Saugwirkung schließen, sondern kann auch darauf zurückzuführen sein, dass beim Öffnen des Ventils der gesamte Leitungsquerschnitt mit Milch gefüllt ist und hierdurch schwerkraftbedingt eine entsprechend starke Strömung entsteht.

Die Anordnung des Rücklaufeinlasses unterhalb des Milchspiegels wäre aus der Sicht des Verfügungspatentes auch kontraproduktiv. Es bestünde die Gefahr, dass bei einem Ansaugen der Milch aus der Rücklaufleitung insbesondere gegen Ende der Schaumsammelbehälter-Entleerung Reste von Milchschaum und mitgerissene Luft in das Milchvolumen eingetragen werden und dass diese Lufteinträge sich infolge der Nähe der Rücklaufmündung zur Austragstelle und dem Förderleitblech – nicht zuletzt, weil das auch durch die darüberliegende Verengung des Luftabscheidebehälters erschwert wird – nicht mehr nach oben aufsteigen können und von der Förderpumpe in den Sammeltank mitgenommen werden. Auf diesem Wege würden sie auch in die volumetrische Messung gelangen und deren Ergebnis verfälschen.

Auf ihr Vorbringen in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht, bereits durch den verengten Querschnitt der Vakuumleitung entstehe eine Drosselwirkung, wie sie auch mit einem geschlossenen Ventil erzeugt werden könne, ist die Antragstellerin in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat zu Recht nicht mehr zurückgekommen, nachdem das Landgericht im angefochtenen Urteil zutreffend ausgeführt hatte, angesichts der unstreitigen inneren Öffnungsweite der Vakuumleitung von 38 mm könne sich keine nennenswerte Drosselwirkung einstellen.

Auch eine Verletzung des Verfügungsgebrauchsmusters lässt sich mit den im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes verfügbaren Mitteln nicht feststellen.

Das Klagegebrauchsmuster betrifft ebenfalls einen Luftabscheider für eine einen Sammeltank aufweisende Milchsammelanlage mit den auch den Oberbegriff seines Schutzanspruches 1 bildenden Merkmalen 1 bis 1.2.1 der nachstehenden Merkmalsgliederung.

Auch die Klagegebrauchsmusterschrift beanstandet an bekannten Vorrichtungen, dass die Vakuumpumpe, weil sie über die Unterdruckleitung ohne Zwischenschaltung eines Behälters mit dem Luftabscheidebehälter verbunden war, bei der Unterdruckbeaufschlagung Milchschaum ansaugte; das schadete der Vakuumpumpe und führte zu Messfehlern, weil der Milchschaum für die volumetrische Messung verloren ging (S. 1, Abs. 2).

Daraus ergibt sich das der Erfindung zugrunde liegende technische Problem, den beim gleichzeitigen Ansaugen von Luft und Milch entstehenden Milchschaum zu sammeln, rückzuverflüssigen und der volumetrischen Messung zugänglich zu machen; gleichzeitig soll die Vakuumpumpe vor dem Ansaugen von Milchschaum geschützt werden (vgl. S. 1, Absatz 3 und S. 2, Abs. 3 der Klagegebrauchsmusterschrift).

Der aufrecht erhaltene Schutzanspruch 1 des Klagegebrauchsmusters will dieses Problem mit einem Luftabscheider für eine einen Sammeltank aufweisende Milchsammelanlage lösen, der folgende Merkmale kombiniert:

1. Der Luftabscheider besteht aus einem über eine Leitung von einer Vakuumpumpe mit Unterdruck beaufschlagbaren Luftabscheidebehälter;

1.1. im oberen Bereich des Luftabscheidebehälters mündet eine Saugleitung für die Lieferanten anzunehmenden Milch ein;

1.2. vom unteren Bereich des Luftabscheidebehälters geht eine gegen den Unterdruck der Vakuumpumpe arbeitende Förderpumpe aufweisende Förderleitung aus;

1.2.1. die Förderleitung mündet in den Sammeltank;

2. in der Leitung zwischen den Luftabscheidebehälter und der Vakuumpumpe ist ein einziger Schaumsammelbehälter angeordnet;

2.1. vom unteren Bereich des Schaumsammelbehälters geht eine zum Luftabscheidebehälter führende, absperrbare Rücklaufleitung aus;

2.2. die vom Luftabscheidebehälter ausgehende zur Vakuumpumpe führende Leitung mündet mit ihrem ersten Leitungsabschnitt in den oberen Bereich des Schaumsammelbehälters ein;

2.3. an den Schaumsammelbehälter ist eine Belüftung zum Abbau des im Schaumsammelbehälter herrschenden Unterdruckes angeschlossen.

Anders als im Verfügungspatent stellt das Merkmal 2 des Gebrauchsmusterschutzanspruches 1 ausdrücklich klar, dass in der Leitung zwischen dem Luftabscheidebehälter und der Vakuumpumpe nur ein einziger Schaumsammelbehälter angeordnet sein darf; dieses Merkmal war im Löschungsverfahren für die Begründung der Schutzfähigkeit wesentlich (vgl. BpatG, Anlage AG 1, S. 14, Abs. 2). Ein weiterer Unterschied zum Verfügungspatent besteht darin, dass die Mittel, mit deren Hilfe die in Merkmal 2.1 vorgegebene Absperrbarkeit der Rücklaufleitung verwirklicht wird, in Schutzanspruch 1 nicht angegeben werden.

Ob der angesprochene Durchschnittsfachmann den Merkmalen 2.1 und 2.3 der vorstehenden Merkmalsgliederung tatsächlich eine Zwangskoppelung der Ventile in der Vakuum- und in der Rücklaufleitung entnimmt, wie es das Bundespatentgericht mit seinen vom Landgericht herangezogenen Äußerungen in seiner im Löschungsverfahren ergangenen Entscheidung (Anlage AG 1, S. 12) möglicherweise angenommen hat, erscheint zweifelhaft. Da diese Ausführungen des Bundespatentgerichtes zur Bedeutung der Merkmale 2.1 und 2.3 nicht die nur das Merkmal 2 erfassende Beschränkung des Verfügungsgebrauchsmusters im Löschungsverfahren betreffen, binden sie den Senat nicht. Auch diese Frage bedarf jedoch keiner abschließenden Entscheidung. Auch für die durch das Verfügungsgebrauchsmuster geschützte technische Lehre ist es wesentlich, dass durch eine gezielte Belüftung nur des Schaumsammelbehälters ein Druckgefälle erzeugt wird, das dazu genutzt werden kann, mit Hilfe des im Luftabscheidebehälter verbleibenden Unterdruckes die im Schaumsammelbehälter rückverflüssigte Milch in den Luftabscheider zurückzusaugen. Nicht anders als die Lehre des Verfügungspatentes setzt das voraus, dass die Rücklaufleitung an einer Stelle in den Luftabscheidebehälter einmündet, an der der Unterdruck beim Öffnen des Ventils auch wirksam werden kann. Das ist für den Durchschnittsfachmann so selbstverständlich, dass es keiner Erwähnung im Schutzanspruch 1 bedarf. Ob eine Einmündung der Rücklaufleitung unterhalb des Milchspiegels, wie sie bei der angegriffenen Vorrichtung verwirklicht wird, diesen Anforderungen genügt, erscheint aus den vorstehend zu A. 2. dargelegten Gründen zweifelhaft. Auch aus der Sicht des Verfügungsgebrauchsmusters erscheint es dem Durchschnittsfachmann jedenfalls kontraproduktiv, die Einlaufstelle der Rücklaufleitung so nah an der Austragstelle zur Förderung in den Sammeltank anzuordnen, dass bei einem Ansaugen damit gerechnet werden muss, dass Luft in das blasenfrei zu haltende Milchvolumen eingetragen und mit dem von der Förderpumpe erzeugten Strom in die volumetrische Messung und in den Sammeltank geraten kann.

Ob der Antragsgegnerin zu 1. ein Weiterbenutzungsrecht zusteht oder ob im Rahmen der vor Erlass einer einstweiligen Verfügung gebotenen Abwägung der beiderseitigen Interessen weitere Gesichtspunkte eher gegen als für den Erlass der begehrten einstweiligen Verfügung sprechen, braucht unter diesen Umständen nicht weiter erörtert zu werden.

III.

Da die Berufung der Antragstellerin keinen Erfolg hatte, hat sie nach § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten ihres erfolglos gebliebenen Rechtsmittels zu tragen.

R1 R2 Dr. R3