Oberlandesgericht Düsseldorf, I-2 U 58/05

G r ü n d e :

Die Klägerin ist eingetragene Inhaberin des europäischen Patents 0 810 xxx (Anlage K 17; deutsche Übersetzung Anlage K 17 a; nachfolgend Klagepatent). Das Klagepatent, das in der englischen Verfahrenssprache abgefasst ist, beruht auf einer Anmeldung vom 29. November 1991, die die Prioritäten der US 620xxx vom 29. November 1990 und der US 670xxx vom 14. März 1991 in Anspruch nimmt. Die Anmeldung wurde am 3. Dezember 1991 offen gelegt. Die Hinweis auf die Patenterteilung des Klagepatents wurde am 5. März 2003 veröffentlicht. Zu den benannten Vertragsstaaten des europäischen Klagepatents gehört die Bundesrepublik Deutschland. Das Klagepatent steht in Kraft.

Ursprünglich eingetragene Inhaberin des Klagepatents war die A Corporation (NY), USA, welche der Klägerin im Rahmen eines "Assignment und Assumption Agreement" am 28. Juni 2002 sämtliche Vermögenswerte, u.a. auch das Klagepatent sowie Ansprüche hieraus, abgetreten hat.

Der erteilte Patentanspruch 1 des Klagepatents lautet wie folgt:

Thermocycler apparatus suitable for performing the polymerase chain reaction comprising at least one sample well (66,68) ca- pable of receiving a capped tube (376) containing a sample mix- ture, a heated platen with heating means being provided to heat said platen (14) for contacting the top of a said sample tube, and heater control means (20) for controlling the heating means so that the platen heats the upper part of a sample tube to a tempera- ture above the condensation point such that condensation and re- fluxing of sample in a sample tube is avoided.

Dieser Patentanspruch ist in der Klagepatentschrift wie folgt ins Deutsche übersetzt:

Thermocycler-Vorrichtung, geeignet zur Durchführung der Polymerase-Ket- tenreaktion, die wenigstens eine Probenvertiefung (66,68) umfasst, die zur

Aufnahme eines mit einer Kappe versehenen Probenröhrchens (376) fähig ist, das ein Probengemisch enthält , eine beheizte Platte mit Heizmitteln, die zum Heizen der Platte (14) bereitgestellt sind, um das Oberteil eines besagten Probenröhrchens zu berühren, sowie Heizgerät-Steuermittel (20) zum Steuern der Heizmittel, so dass die Platte den oberen Teil eines Pro- benröhrchens auf eine Temperatur oberhalb des Kondensationspunktes derart erwärmt, dass Kondensation und Rückfluss von Probe in einem Pro- benröhrchen vermieden wird.

Auf die Einsprüche dreier Einsprechender – unter ihnen die Beklagte zu 1) -hat die Einspruchsabteilung des Europäischen Patentamtes auf die mündliche Verhandlung vom 25. November 2004 auf einen Hilfsantrag B der Klägerin und Patentinhaberin den Patentanspruch 1 in der folgenden Fassung aufrechterhalten:

Thermocycler apparatus suitable for performing the polymerase chain reaction comprising at least one sample well (66,68) ca- pable of receiving a capped tube (376) containing a sample mix- ture, a heated platen with heating means being provided to heat said platen (14) for contacting the top of a said sample tube, and heater control means (20) for controlling the heating means so that the platen is kept at a temperature from 100° C to 110° C during the entire polymerase chain reaction and heats the upper part of a sample tube to a temperature above the condensation point such that condensation and refluxing of sample in a sample tube is avoided.

Der von der Einspruchsabteilung auf einen Hilfsantrag der Patentinhaberin hin aufrechterhaltene Patentanspruch 1 lautet in die deutsche Sprache übersetzt wie folgt:

Thermocycler-Vorrichtung, geeignet zur Durchführung der Polymerase-Ket tenreaktion, die wenigstens eine Probenvertiefung (66,68) umfasst, die zur Aufnahme eines mit einer Kappe versehenen Probenröhrchens (376) fähig

ist, das ein Probengemisch enthält , eine beheizte Platte mit Heizmitteln, die zum Heizen der Platte (14) bereitgestellt sind, um das Oberteil eines besagten Probenröhrchens zu berühren, sowie Heizgerät-Steuermittel (20) zum Steuern der Heizmittel, so dass die Platte während der gesamten Poly- merase-Kettenreaktion auf einer Temperatur von 100° C bis 110° C gehalten wird und den oberen Teil eines Probenröhrchens auf eine Temperatur ober- halb des Kondensationspunktes derart erwärmt, dass Kondensation und Rückfluss von Probe in einem Probenröhrchen vermieden wird.

Die Klägerin hat gegen diese Entscheidung der Einspruchsabteilung Beschwerde eingelegt mit dem Ziel, das Klagepatent mit dem erteilten Patentanspruch 1 aufrechtzuerhalten (vgl. Anlage K 40). Im vorliegenden Verletzungsverfahren hat sie nach dieser Entscheidung jedoch nur noch Schutz im Umfang des aufrecht erhaltenen Patentanspruches 1 begehrt. - Auch die Beklagte zu 1) hat Beschwerde gegen die Entscheidung der Einspruchsabteilung eingelegt mit dem Ziel, den aufrecht erhaltenen Patentanspruch 1 zu widerrufen (vgl. Anlagen BB1 und BB2), wobei sie neben unzulässiger Erweiterung und mangelnder Nacharbeitbarkeit vor allem geltend macht, dass auch der aufrecht erhaltene Patentanspruch 1 gegenüber dem Inhalt der europäischen Patentanmeldung 0 438 883 (Anlage BB3) nicht neu sei, was jedenfalls dann gelte, wenn dieser Anspruch die Auslegung erfahre, die er durch die Klägerin und das Landgericht im vorliegenden Verletzungsverfahren erfahren habe. Eine Entscheidung der Technischen Beschwerdekammer des Europäischen Patentamtes über die Beschwerden der Parteien gegen die Entscheidung der Einspruchsabteilung gemäß Anlage B 10 liegt bisher nicht vor.

Die Beklagte zu 1), ein in Deutschland ansässiges Unternehmen, stellt her und vertreibt Thermocycler-Vorrichtungen namens Tpersonal, T1 Thermocycler, T 1 Thermocyler plus, T 3 Thermocycler, TGradient sowie TRobot. Wegen der Einzelheiten der Ausge- staltung dieser mit der Klage angegriffenen Vorrichtungen wird auf die Anlagen K 18, K 19, K 20 – K 22 verwiesen. Die Temperatur des Heizdeckels bei diesen Vorrichtungen kann nur zwischen 30° C und 110° C eingestellt werden (vgl. Vortrag der Klägerin im Schriftsatz vom 20. Juni 2003 Seite 18 - Bl. 102 GA in Verb. mit Anlage K 18 S. 80 und Vortrag der Beklagten im Schriftsatz vom 31. Januar 2005 Seite 5 - Bl. 238 GA) .

Die Beklagte zu 2) ist ein in England ansässiges Unternehmen, welches nach dem unwidersprochen gebliebenen Vorbringen der Klägerin das "herrschende Unternehmen an der Spitze des B-Konzerns" ist, zu dem auch die Beklagte zu 1) gehört. Die Beklagte zu 2) betreibt die Website "www.B.com" und hat dort u. a ihren Jahresbericht zum Download vorgehalten, in welchem sie erwähnt, dass sie 100 % der Stimmrechte aller aufgeführten Tochterunternehmen, zu denen auch die Beklage zu 1) zählt, direkt oder indirekt halte (Anlage K 24). Auf der Website der Beklagten zu 2) hat es geheißen, dass die B XY Produkte eine umfangreiche Reihe von Thermocyclern umfassten und wegen weiterer Informationen die Website der Beklagten zu 1) besucht werden solle (vgl. Anlage K 23 ). Durch einen Link konnte man von der Website der Beklagten zu 2) Zugriff auf die Website der Beklagten zu 1) nehmen. Überdies hieß es auf der Website der Beklagten zu 2), dass diese dazu vorgesehen sei, den User mit allen Informationen über ihre ("unsere") Produkte , Technologien und Dienstleistungen auszustatten, wobei der Benutzer über einen Button "Products and Applications" zu den Produkten im Bereich "XY" gelangen konnte, wo u. a die Frontansicht eines Thermocyclers, wie sie der Frontansicht der patentverletzenden Thermocycler entspricht, erschien. Drückte der Benutzer darauf, erschien in einem neuen Fenster die vollständige Abbildung eines Thermocyclers einschließlich des Probenblocks mit Probenvertiefungen und ein Text (vgl. Vorbringen der Klägerin im Schriftsatz vom 1. März 2004 Seiten 6/7 - Blatt 165/166 GA sowie Anlage K 24).

Die Klägerin hat geltend gemacht, die angegriffenen Erzeugnisse verwirklichten wortsinngemäß sämtliche Merkmale des Patentanspruches 1 des Klagepatents, und zwar auch in der Fassung, die die Einspruchsabteilung des Europäischen Patentamtes aufrecht erhalten habe. Auch die Beklagte zu 2) sei passivlegitimiert. Zu Unrecht bestreite die Beklagte zu 2), die Verletzungsformen in der Bundesrepublik Deutschland angeboten zu haben.

Die Beklagten haben eine Verwirklichung des Patentanspruchs 1 durch die angegriffenen Ausführungsformen in Abrede gestellt, mangelnden Rechtsbestand des Klagepatents geltend gemacht und sich überdies im Hinblick auf die Beklagte zu 2) auf fehlende Passivlegitimation berufen.

Das Landgericht hat, nachdem es zunächst die Verhandlung im Hinblick auf das Einspruchsverfahren durch Beschluss vom 6. Mai 2004 ausgesetzt hatte (vgl. Bl. 200 GA), nach der Entscheidung der Einspruchsabteilung mit dem angefochtenen Urteil in der Sache wie folgt erkannt:

I. Die Beklagten werden verurteilt,

1. es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung fälligen Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 Euro, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten , oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Wiederholungsfall Ordnungshaft bis zu insgesamt zwei Jahren, zu unterlassen, in der Bundesrepublik Deutschland

Thermocycler-Vorrichtungen , geeignet zur Durchführung der Polymerase-Kettenreaktion, die wenigstens eine Probenvertiefung umfassen, die zur Aufnahme eines mit einer Kappe versehenen Proberöhrchens fähig ist, das ein Probengemisch enthält , eine beheizte Platte mit Heizmitteln, die zum Heizen der Platte bereitgestellt sind, um das Oberteil eines besagten Probenröhrchens zu berühren, sowie Heizgerät-Steuermittel zum Steuern der Heizmittel, so dass die Platte während der gesamten Polymerase-Kettenreaktion auf einer Temperatur von 100° C bis 110° C gehalten wird und den oberen Teil eines Probenröhrchens auf eine Temperatur oberhalb des Kondensationspunktes derart erwärmt, dass Kondensation und Rückfluss von Probe in einem Probenröhrchen vermieden wird,

herzustellen, anzubieten, zu gebrauchen, in Verkehr zu bringen oder zu den genannten Zwecken einzuführen oder zu besitzen,

wobei sich die Unterlassungsverpflichtung der Beklagten zu 2) nicht auf das Verbot der Herstellung bezieht,

2. der Klägerin darüber Rechnung zu legen, in welchem Umfang die Beklagten die unter

Ziffer I.1. bezeichneten Handlungen seit dem 24. September 1998 begangen haben, und zwar unter Angabe

a) Herstellungsmengen und -zeiten,

b) der einzelnen Lieferungen, aufgeschlüsselt nach Liefermengen, -zeiten, -preisen und Typenbezeichnungen sowie der Namen und Anschriften der Abnehmer,

c) der einzelnen Angebote, aufgeschlüsselt nach Angebotsmengen, -zeiten, -preisen und Typenbezeichnungen sowie der Namen und Anschriften der einzelnen Ange- botsempfänger,

d) der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbeträgern, deren Auflagenhö- he, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet,

e) der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschlüsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns, wobei sich die Verpflichtung der Beklagten zu 2) zur Rechnungslegung auf die An- gaben unter Buchstaben b) – e) beschränkt,

wobei die Angaben nach e) erst ab dem 5. April 2003 zu machen sind,

3. die im Besitz bzw. Eigentum der Beklagten befindlichen Erzeugnisse gemäß Ziffer I.1. zu vernichten.

II. Es wird festgestellt, dass die Beklagten verpflichtet sind,

1. der Klägerin für die in Ziffer I.1 bezeichneten und in der Zeit vom 24. September 1998 bis zum 4. April 2003 begangenen Handlungen eine angemessene Entschädigung zu zahlen, 2. der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der ihr bzw. der A Corporation (NY) durch die in Ziffer I.1 begangenen Handlungen seit 5. April 2003 entstanden ist und noch entstehen wird.

Zur Begründung der Verurteilung der Beklagten hat das Landgericht ausgeführt, dass die Klägerin ihr Klagebegehren zulässigerweise auf den Patentanspruch 1 in der im Ein-

spruchsverfahrens aufrecht erhaltenen Fassung stütze . Dem Vorbringen der Beklagten, ein Klagepatent in dieser Fassung existiere nicht, könne nicht gefolgt werden. Patentanspruch 1 in der aufrecht erhaltenen Fassung sei dahin auszulegen, dass die erfindungsgemäße Vorrichtung nur geeignet sein müsse, die in der Merkmalsgruppe 5 genannte Platte während der gesamten Polymerase-Kettenreaktion auf einer Temperatur von 100° C bis 110° C zu halten und den oberen Teil eines Probenröhrchens auf eine Temperatur oberhalb des Kondensationspunktes derartig zu erwärmen, dass Kondensation und Rückfluss von Probe in einem Probenröhrchen vermieden werde. Dies sei bei den angegriffenen Ausführungsformen der Fall. Die Platte könne während der gesamten Polymerase-Kettenraktion auf einer Temperatur von 100 ° C bis 110 ° C gehalten werden. Auch sei die Vorrichtung geeignet, den oberen Teil eines Probenröhrchens auf eine Temperatur oberhalb des Kondensationspunktes derartig zu erwärmen, dass Kondensation und Rückfluss von Probe in einem Probenröhrchen nicht stattfinde. Eine "Temperatur oberhalb des Kondensationspunktes" im Sinne des Klagepatents sei dabei eine Temperatur, die oberhalb des Kondensationspunktes von Wasser (bei Normaldruck) liege, nämlich oberhalb von 100° C. Das Klagepatent stelle in der Merkmalsgruppe 5 mit dem Merkmal "Temperatur oberhalb des Kondensationspunktes" nicht darauf ab, welche Druckverhältnisse während der Polymerase-Kettenreaktion jeweils im Probenröhrchen herrschten. - Die Beklagte zu 2) sei passivlegitimiert. In ihrem Internetauftritt sei ein Anbieten im Sinne des § 9 PatG zu sehen, jedenfalls aber eine Mitwirkungshandlung an einer patentverletzenden Benutzung durch die Beklagte zu 1).

Gegen dieses Urteil haben die Beklagten Berufung eingelegt. In der Berufungsinstanz wiederholen die Parteien ihr erstinstanzliches Vorbringen und ergänzen es.

Die Beklagten machen im Wesentlichen geltend, dass die Auslegung des Klagepatents, die das Landgericht vorgenommen habe, unzutreffend sei. Die Verwirklichung der Merkmale 5. 1 und 5.2 der landgerichtlichen Merkmalsgliederung bei den angegriffenen Ausführungsformen werde bestritten. Das Merkmal 5.2 erfordere, dass die Platte den oberen Teil eines Probenröhrchens auf eine Temperatur oberhalb des Kondensationspunktes derart erwärme, dass Kondensation und Rückfluss von Probe in einem Probenröhrchen vermieden werde. Das Merkmal gehe nicht dahin, den oberen Teil eines Proberöhrchens derart zu erwärmen, dass Kondensation und Rückfluss von Probe in einem

Probenröhrchen vermieden werde, sondern dieses Ziel solle erfindungsgemäß mit einer Erwärmung auf eine "Temperatur oberhalb des Kondensationspunktes" erreicht werden. Es gehöre nun aber zu dem Grundwissen eines jeden Fachmannes, dass sich der Kondensationspunkt eines Stoffes, also dessen Übergang vom flüssigen in den gasförmigen Aggregatzustand, nach Druck und Temperatur bestimme. Die Druckabhängigkeit des Kondensationspunktes sei in der Klagepatentschrift auch durchaus angesprochen (Anlage K 14 a S. 17 Abs. 2). Das Klagepatent enthalte nun aber keine von den physikalischen Gesetzen abweichende Bestimmung des Begriffes "Kondensationspunkt". Da nun aber während der Polymerase-Kettenreaktion die Druckverhältnisse sich änderten und auf ca. 1700 Torr anstiegen (Normaldruck 758, 7 Torr) liege der Kondensationpunkt dann bei 124° C, eine Temperatur, auf die die Heizplatte der angegriffenen Ausführungsform nicht eingestellt werden könne. Eine druckunabhängige Fiktion des Kondensationspunktes sei (technisch) nicht sinnvoll. Nach der Einschränkung des Klagepatents erfasse der Patentanspruch 1 somit nur solche Vorrichtungen zur Durchführung der PCR, in deren Probenröhrchen ein solch geringer Druck herrsche, dass der Kondensationspunkt von Wasser während der gesamten PCR nicht über 110 ° C liege. - Zu Unrecht habe das Landgericht auch die Beklagte zu 2) für passivlegitimiert angesehen. Die Website gemäß Anlage K 23 sei nicht diejenige der Beklagten zu 2), sondern die der "B Group". Selbst wenn es sich aber um die Website der Beklagten zu 2) handelte, beginge diese keine Patentverletzung. Die Website sei nicht auf ein Anbieten ausgelegt, sondern darauf, eine Übersicht darüber zu geben, was geschäftlicher Gegenstand der B-Gruppe ist. Dies sei vergleichbar mit einer Leistungsschau. Der auf die XY-Produkte verweisende Link sei überdies bereits am 4. September 2003 entfernt worden. Eine Mithaftung (Schadensersatz und Rechnungslegung) sei jedenfalls für die Zeit danach nicht gegeben. - Schließlich sei die Verurteilung zur Vernichtung unverhältnismäßg. Es reiche eine Vernichtung der Heizdeckel der angegriffenen Ausführungsformen aus, um die Verletzung des Klagepatents durch diese Gegenstände nachhaltig zu verhindern. - Im Übrigen sei das Klagepatent auch in der beschränkt aufrecht erhaltenen Fassung nicht rechtsbeständig. Auf die Beschwerde der Beklagten zu 1) hin werde das Klagepatent aller Voraussicht nach in vollem Umfange widerrufen, so dass zumindest eine Aussetzung des Verletzungsstreites geboten sei.

Die Beklagten beantragen,

unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Düsseldorf vom 14. April 2005 (Az 4a O 242/03) die Klage abzuwei- sen, hilfsweise den Rechtsstreit bis zur rechtskräftigen Ent- scheidung des Europäischen Patentamtes über den Ein- spruch der Beklagten zu 1) gegen das Klagepatent aus- zusetzen, höchst hilfsweise die Revision zuzulassen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Klägerin verteidigt das landgerichtliche Urteil als zutreffend und macht weiterhin geltend, dass der Wortsinn des Anspruches 1 des Klagepatents, und zwar auch in der Fassung, die der Anspruch durch die Entscheidung der Einspruchsabteilung erfahren habe, bei den angegriffenen Ausführungformen verwirklicht werde. Das Landgericht habe zu Recht auch die Passivlegitimation der Beklagten zu 2) bejaht, da diese die patentverletzenden Vorrichtungen mit ihrem Internetauftritt in Deutschland angeboten habe. Der Vortrag, sie habe den Link auf ihrer Website zu der Website der Beklagten zu 1) am 4. September 2003 entfernt, sei neu und überdies völlig unsubstantiiert. Der Vortrag sei daher vom Senat nicht zu berücksichtigen. Was den Vernichtungsanspruch angehe, sei dieser nicht unverhältnismäßig. Die bloße Vernichtung der Heizplatten reiche nicht aus, da die Beklagten dann die patentgemäßen Platten jederzeit mit nur geringem Aufwand erneut den Thermocyclern hinzufügen könnten. - Für eine Aussetzung des Rechtsstreits sei nach der Entscheidung der Einspruchsabteilung kein Raum, da das Klagepatent zumindest in der beschränkt aufrecht erhaltenen Fassung Bestand haben werde.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf ihre Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsniederschriften des Landgerichts und des Senats Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung der Beklagten hat in der Sache nur in dem aus dem Urteilsausspruch ersichtlichen geringen Umfang Erfolg, ist jedoch im Übrigen unbegründet. Die mit der Klage beanstandeten und von der Beklagten zu 1) im Inland hergestellten, angebotenen und in den Verkehr gebrachten Thermocycler machen, wie das Landgericht mit dem angefochtenen Urteil zutreffend erkannt hat, nicht nur von der technischen Lehre des erteilten Patentanspruches 1 des Klagepatents, sondern auch von der technischen Lehre des durch die Aufnahme zusätzlicher Merkmale beschränkt aufrecht erhaltenen Patentanspruches 1 wortlautgemäß Gebrauch. Da auch die Beklagte zu 2) die mit der Klage beanstandeten Thermocycler per Internet im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland angeboten hat, hat das Landgericht zu Recht auch sie zur Unterlassung und Rechnungslegung verurteilt sowie ihre Verpflichtung zur Zahlung von Entschädigung und Schadenersatz festgestellt. Da jedoch nichts dafür dargetan ist, dass die Beklagte zu 2) Besitz und/oder Eigentum an den mit der Klage angegriffenen Thermocyclern hat, die sich im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland befinden, war der gegen sie gerichtete Anspruch auf Vernichtung abzuweisen. Zu einer Aussetzung der Verhandlung bis zur rechtskräftigen Entscheidung im Einspruchverfahren sah sich der Senat nicht veranlasst, weil für ihn nicht erkennbar ist, dass die Einspruchsbeschwerde der Beklagten zu 1) gegen die Entscheidung der Einspruchsabteilung des Europäischen Patentamtes wahrscheinlich Erfolg haben wird.

Die technische Lehre des in diesem Rechtsstreit allein interessierenden Patentanspruches 1 des Klagepatents, die nachstehend anhand der als Anlage K 17 a vorliegenden Übersetzung dargestellt wird, bezieht sich auf eine Thermocyler-Vorrichtung, also auf eine – insbesondere rechneradressierte bzw. automatisierte - Vorrichtung mit einer Thermozyklierung, die zur Durchführung der Polymerase-Kettenreaktion (nachstehend PCR) geeignet ist.

Den "Hintergrund der Erfindung" und damit das technische Problem, welches dem Patentanspruch 1 des Klagepatents zugrunde liegt und die im Stand der Technik dazu gemachten Lösungsvorschläge, findet der durch die Klagepatentschrift angesprochene Fachmann auf den Seiten 1 bis 6 und auf Seite 53 dargestellt.

Dabei wird ihm zunächst erklärt, was es mit dem PCR-Verfahren auf sich hat. Nach dem Inhalt der Klagepatentschrift handelt es sich dabei um eine außergewöhnlich erfolgreiche Technologie zur genetischen Analyse. Bei dem PCR-Verfahren durchläuft ein speziell konstituiertes flüssiges Reaktionsgemisch zyklisch mehrere verschiedene Temperatur-Inkubationsperioden. Das Reaktionsgemisch besteht dabei aus verschiedenen Komponenten, wie der zu amplifizierenden (d. h. zu vermehrenden) DNA, und wenigstens zwei Primern, die in einer vorbestimmten Weise ausgewählt wurden, um hinreichend komplementär zu der Proben-DNA und damit in der Lage zu sein, Verlängerungsprodukte der zu amplifizierenden DNA zu schaffen. Das Reaktionsgemisch schließt verschiedene Enzyme und/oder andere Reagenzien ein, genauso wie mehrere Desoxyribonukleinsäure-Triphosphate wie dATP, dCTP, dGTP und dTTP. Im Allgemeinen sind dabei die Primer Oligonukleotide, die in der Lage sind, als Ausgangspunkt der Synthese zu fungieren, wenn sie unter Bedingungen gestellt werden, in welchen die Synthese eines Primerverlängerungsprodukts, das zu einem Nukleinsäurestrang komplementär ist, induziert wird, d. h. in Gegenwart von Nukleotiden und induzierenden Mitteln wie thermostabile DNA-Polymerase bei einer geeigneten Temperatur und einem geeigneten pH -Wert (vgl. Seite 1 Absatz 2). Dieses Reaktionsgemisch wird einer Thermozyklierung unterzogen, die sich durch abwechselnde Schritte des DNA-Schmelzens, des Anlagerns kurzer Primer an die resultierenden Einzelstränge und des Verlängerns jener Primer, um neue Kopien der doppelsträngigen DNA herzustellen. Das PCR-Reaktionsgemisch durchläuft wiederholt einen Kreislauf von hohen Temperaturen (> 90 ° C) zum Schmelzen der DNA zu niedrigen Temperaturen (40° C bis 70 ° C) für das Primer-Anlagern und die Verlängerung (vgl. Seite 1 letzter Absatz bis Seite 2, Zeile 7).

Ein typisches PCR-Programm beginnt bei einer Probentemperatur von 94° C , die 30 Sekunden gehalten wird, um das Reaktionsgemisch zu denaturieren. Dann wird die Temperatur des Reaktionsgemisches auf 37 °C abgesenkt und 1 Minute gehalten, um Primer-Hybridisierung zu erlauben. Daraufhin wird die Temperatur des Reaktionsgemisches auf eine Temperatur im Bereich von 50° C bis 72° C angehoben, bei welcher dieses 2 Minuten gehalten wird, um die Synthese von Verlängerungsprodukten zu unterstützen. Der nächste PCR-Zyklus beginnt dann durch Anheben der Temperatur des Reaktionsgemisches wieder auf 94° C. Typischerweise wird der Zyklus 25 bis 30 Mal wiederholt (vgl. Seite 3 Abs. 3 sowie Figur 11).

Für das PCR-Verfahren ist es im Allgemeinen aus verschiedenen Gründen wünschenswert , die Probentemperatur zu der nächsten Temperatur im Zyklus so schnell wie möglich zu ändern (vgl. hierzu Seite 3 Zeile 30 – Seite 4, Zeile 4).

Zur Durchführung des PCR-Verfahrens gab es nach der weiteren Erläuterungen in der Klagepatentschrift im Stand der Technik bereits automatisierte PCR-Instrumente. Bei diesen automatisierten PCR-Instrumenten wurde das Reaktionsgemisch in einem wegwerfbaren Kunsstoffröhrchen, das mit einer Kappe geschlossen war, gesammelt. Ein typisches Probevolumen für solche Röhrchen betrug etwa 100 μl. Typischerweise verwendeten solche Instrumente viele solcher Röhrchen, die mit Proben-DNA und Reaktionsgemisch gefüllt waren, die in Probenvertiefungen (sample wells) genannte Löcher in einem Metallblock eingeführt wurden. Um das PCR- Verfahren durchzuführen, wurde die Temperatur des Metallblocks gemäß vorgeschriebenen Temperaturen und Zeiten geregelt, die von dem Benutzer in einer PCR-Protokolldatei spezifiziert wurden. Ein Rechner und dazugehörige Elektronik regelte sodann die Temperatur des Metallblocks gemäß den von dem Benutzer gelieferten Daten in der PCR-Protokolldatei, welche die Zeiten, Temperaturen und die Anzahl der Zyklen usw. definierte. Sobald der Metallblock die Temperatur veränderte, folgten die Proben in den verschiedenen Röhrchen mit entsprechenden Temperaturveränderungen (vgl. Seite 4 Absatz 2).

An diesen PCR-Instrumenten beanstandet die Klagepatentschrift als nachteilig, dass bei ihnen nicht alle Proben genau den gleichen Temperaturzyklus erfahren hätten. Es seien nämlich Fehler in der Probentemperatur durch Ungleichmäßigkeit der Temperatur von Stelle zu Stelle innerhalb des Metallprobenblocks erzeugt worden. Es hätten Temperaturgradienten innerhalb des Blocks existiert, durch die einige Proben unterschiedliche Temperaturen als andere Proben zu einzelnen Zeiten im Zyklus aufgewiesen hätten. Weiterhin habe es Verzögerungen im Wärmetransfer von dem Probenblock zu der Probe gegeben, wobei die Verzögerungen jedoch nicht für alle Proben dieselben gewesen seien. Um das PCR-Verfahren erfolgreich und effizient durchzuführen, müssten diese Zeitverzögerungen und Temperaturfehler, die insbesondere akut würden, wenn die Ausdehnung des Proben enthaltenden Bereichs groß sei, weil er zum Beispiel 96 Röhrchen aufnehmen müsse, was dem Format einer Industriestandard -Mikrotiterplatte entspreche, in großem Umfang minimiert werden (vgl. Seite 4, Zeilen 18 – 35).

Ein weiteres Problem besteht darin, dass dann, wenn sich die Probenflüssigkeit in einem fest gedeckelten Probenröhrchen befindet, welches in einem temperaturgeregelten Metallblock fest gepresst ist, mit einer Meniskusvertiefung (meniscus well ) unterhalb der Oberfläche des temperaturgeregelten Metallblocks, die Proben ihre Wärme nach oben durch Konvektion verlieren. Bezeichnenderweise kann die Probenflüssigkeit durch Rückfluss von Wasserdampf eine sehr beträchtliche Wärmemenge verlieren, wenn die Probe sehr heiß ist, wobei die Denaturierungstemperatur typischerweise nahe dem Siedepunkt der Probenflüssigkeit liegt. Bei diesem Prozess verdampft Wasser von der Oberfläche der heißen Probenflüssigkeit und kondensiert an den inneren Wänden der Kappe und den kühleren oberen Teilen des Probenröhrchens oberhalb der Oberseite des Probenblocks . Wenn das Probenvolumen relativ groß ist, dauert die Kondensation an und Kondensat bildet sich und läuft zurück an den Wänden des Proberöhrchens hinunter in das Reaktionsgemisch. Dieser "Rückfluss"-prozess beträgt etwa 2300 Joule Wärme pro Gramm des zurückgeflossenen Wassers. Dieser Prozess kann ein Absinken von einigen Grad in der Oberflächentemperatur eines 100 μl -Reaktionsgemisches verursachen, wodurch eine große Verminderung der Wirksamkeit der Reaktion verursacht wird (vgl. Seite 53 Absatz 2) .

Wenn das Probengemisch klein ist, angenommen 20 μl, und das Proberöhrchen einen relativ großen Oberflächenbereich oberhalb der Oberseite des Probenblocks aufweist, kann ein beträchtlicher Bruchteil des Wassers im Reaktionsgemisch verdampfen. Dieses Wasser kann sodann innerhalb des oberen Teils des Probenröhrchens kondensieren und verbleibt dort durch Oberflächenspannung während des Rests des Hochtemperaturteils des Zyklus. Dies kann das verbleibende Reaktionsgemisch so konzentrieren, dass die Reaktion beeinträchtigt wird oder vollständig ausbleibt (vgl. Seite 53 Abs. 3).

Im Stand der Technik ist man ausweislich der Klagepatentschrift diesem Problem entgegengetreten, indem man das Reaktionsgemisch mit einer Schicht von Öl oder geschmolzenem Wachs bedeckt hat. Die unvermischbare Schicht von Öl oder Wachs schwamm auf dem wässrigen Reaktionsgemisch und verhinderte schnelle Verdampfung (vgl. Seite 53 , Zeilen 29 – 32).

An dieser Methode kritisiert die Klagepatentschrift, dass es mühsam sei, das Öl zu-

zugeben. Dies erhöhe die Verarbeitungskosten. Außerdem störe die Anwesenheit von Öl spätere Schritte der Verarbeitung und Analyse und schaffe eine Möglichkeit der Kontaminierung der Probe (vgl. Seite 53, Zeilen 32 – 35).

Ausgehend von den dargestellten Problemen des Standes der Technik entnimmt der Fachmann der Klagepatentschrift als Aufgabe der Erfindung nach Anspruch 1, eine zur PCR geeignete Thermocycler-Vorrichtung bereitzustellen, mit der das PCR -Verfahren erfolgreich und effizient durchgeführt werden kann und bei der die Probleme des Wärmeverlustes und der Konzentration des Reaktionsgemisches durch Verdampfung und unvorhersehbare, durch Rückfluss verursachte Wärmewirkungen auch ohne die Hinzufügung von Öl oder Wachs zu dem Reaktionsgemisch vermieden werden (vgl. Seite 4, Zeilen 25/26 in Verbindung mit Seite 54 Absatz 1) .

Zur Lösung dieser Aufgabe schlägt der erteilte Patentanspruch 1 des Klagepatents, der bisher nicht rechtskräftig widerrufen und durch einen anderen Patentanspruch 1 ersetzt worden ist und daher die rechtliche Grundlage des Klagebegehrens darstellt, einen Gegenstand vor, der sich merkmalsmäßig durch die folgenden Merkmale auszeichnet:

1. Thermocycler-Vorrichtung, geeignet zur Durchführung der Polymerase-Kettenreaktion umfassend

2. wenigstens eine Probenvertiefung, die zur Aufnahme eines mit einer Kappe versehenden Probenröhrchens fähig ist, das ein Probengemisch enthält,

3. eine beheizte Platte mit Heizmitteln, die zum Heizen der Platte bereitgestellt sind, um das Oberteil eines besagten Probenröhrchens zu berühren, sowie

4. Heizgerät-Steuermittel zum Steuern der Heizmittel,

5. (5.2) so dass ("so that") die Platte den oberen Teil des Probenröhrchens auf eine Temperatur oberhalb des Kondensationspunkt derartig erwärmt, dass Kondensation und Rückfluss von Probe in einem Probenröhrchen vermieden wird.

Von dieser Lösung heißt es auf Seite 10 unten /11 oben, dass eine beheizte Platte die Oberteile der Probenröhrchen abdecke und in Kontakt mit einer einzelnen Kappe stehe, die eine gasdichte Dichtung für jedes Probenröhrchen bereitstelle. Die Wärme von der Platte heize die oberen Teile jedes Probenröhrchens und die Kappe auf eine Temperatur über dem Kondensationspunkt auf, so dass keine Kondensation und kein Rückfluss innerhalb irgendeines Probenröhrchens auftrete. Kondensation stelle eine relativ großen Wärmetransfer dar, da eine Wärmemenge, die der Verdampfungswärme entspreche, aufgegeben werde, wenn Wasserdampf kondensiere. Dies könne große Temperaturschwankungen von Probe zu Probe verursachen, wenn die Kondensation nicht einheitlich auftrete. Die beheizte Platte verhindere jedoch das Auftreten jedweder Kondensation in jedwedem Proberöhrchen, wodurch diese Quelle möglicher Temperaturfehler auf ein Minimum zurückgeführt werde. Die Verwendung der beheizten Platte reduziere ferner den Reagenzverbrauch.

Ausweislich der Beschreibung auf Seite 11 Absatz 2 stellt die beheizte Platte überdies eine Abwärtskraft für jedes Probenröhrchen bereit, die eine experimentell ermittelte minimale Abwärtskraft überschreitet, die notwendig ist, um alle Proberöhrchen fest in dem temperaturgeregelten Probenblock gedrückt zu halten, um so einen gleichförmigen Block-zu Röhrchen-Wärmeleitwert für jedes Röhrchen herzustellen und zu halten. Diese Gleichförmigkeit des Wärmewerts wird unabhängig von Änderungen von Röhrchen zu Röhrchen in der Länge, im Durchmesser, im Winkel oder in anderen Dimensionsfehler hergestellt, die sonst bewirken könnten, dass einige Probenröhrchen besser als andere Probenröhrchen in ihre entsprechenden Probenvertiefungen passen.

Der Fachmann, vor die Frage gestellt, was der Patentanspruch mit der in Merkmal 5 angesprochenen Temperatur oberhalb des Kondensationspunktes meint, entnimmt der Beschreibung auf den Seiten 16, 54, 55, 56 und 59 das hierzu Erforderliche.

So heißt es auf Seite 16, Zeilen 29 – 31, dass die beheizte Abdeckung in Kontakt mit den Probenröhrchenkappen stehe und diese bis zu einer Temperatur von etwa 104 ° C oder oberhalb der Kondensationspunktes der verschiedenen Komponenten des Reaktionsgemisches beheizt halte.

Auf Seite 54, Zeilen 16 - 18 heißt es, dass die Platte mittels durch Rechner gesteuerter Widerstandheizgeräte auf eine Temperatur oberhalb des Siedepunktes von Wasser erhitzt werde.

Ergänzend erfährt der durch die Klagepatentschrift angesprochene Fachmann auf Seite 59 Absatz 2, dass die Platte bei einer Temperatur gehalten werden könne, die erfindungsgemäß irgendwo zwischen 94° C und 110° C liege, obwohl der Bereich von 100 ° C bis 110 ° C bevorzugt werde, um Rückfluss zu verhindern, da der Siedepunkt von Wasser bei 100 ° C liege. - Da die Kappentemperatur während des gesamten PCR- Zyklus oberhalb des Siedepunkts von Wasser liege, blieben die Innenflächen jeder Kappe vollkommen trocken (Seite 59, Zeilen 24, 25).

Danach wird der Fachmann davon ausgehen, dass eine Temperatur oberhalb des Kondensationspunktes bereits eine solche von oberhalb von 100 ° C ist, und zwar unabhängig davon, welche Drücke bei der Durchführung des PCR-Verfahrens in dem Probenröhrchen herrschen, das das Probengemisch enthält.

Zwar weiß der Durchschnittsfachmann, dass der Kondensations- bzw. Siedepunkt von Wasser eines Probengemisches mit Wasser in einem geschlossenen Probenröhrchen, nicht nur von der Temperatur, sondern auch von dem Druck abhängt, der in dem Probenröhrchen herrscht, doch sieht er, dass die Klagepatentschrift an keiner Stelle auf die Druckverhältnisse in dem Probenröhrchen, sondern auf den Kondensations- bzw. Siedepunkt von Wasser bei Normaldruck, nämlich 100 ° C, abstellt und nur fordert, dass die Platte den oberen Teil eines Probenröhrchens auf eine Temperatur oberhalb dieses Punktes erwärmen kann.

Der Fachmann wird dabei auch erkennen, dass dann bereits Kondensation und Rückfluss von Probe in einem Probenröhrchen vermieden werden, wie dies das Merkmal 5

fordert (vgl. Seite 54 Absatz 2 und Seite 59 Absatz 2).

Da durch den Patentanspruch 1 eindeutig eine Vorrichtung und nicht ein Verfahren und auch nicht bloß eine bestimmte Verwendung einer Vorrichtung geschützt wird, versteht der Fachmann sowohl das Merkmal 1 in dem Sinn, dass die Vorrichtung geeignet sein muss, um mit ihr PCR durchzuführen, als auch das Merkmal 5 dahin, dass die Platte der Vorrichtung geeignet sein muss, den oberen Teil eines Proberöhrchens auf eine Temperatur oberhalb des Kondensationspunktes im oben erläuterten Sinne zu erwärmen.

Diese Erfindung wird in der Klagepatentschrift mit Hilfe zahlreicher Figuren erläutert, wobei nachstehend nur auf die Figuren 1, 2, 11, 15, 19 und 20 kurz eingegangen werden soll. Die Figur 1 zeigt ein Blockdiagramm des erfindungsgemäßen Thermocyclers. Man erkennt dort den Temperatur-programmierten Probenblock 12, in dem sich die Proben 10 befinden, die von einer beheizten Abdeckung (Platte) 14 abgedeckt werden. Es sind Heizmittel für die Platte vorhanden, die über die Verbindung 22 gesteuert werden.

Die Figur 2 zeigt in eine Draufsicht den Probenblock 12 mit den 96 (12 x 8) Vertiefungen für die Probenröhrchen wie sie für die Standard-Mikrotiterplatten typisch sind.

In Figur 19 sieht man die Platte 14 die über den Knauf 318 mittels einer Spindel 312 auf die Kappe des Röhrchens mit bis zur Linien 346 in Figur 15 verschoben werden kann, wobei Figur 20 zeigt, dass die Platte 14 mit der Spindel 312 und dem Knauf 312 noch in einer verschiebbaren Abdeckung 316 eingelassen ist.

Figur 11 zeigt schließlich die verschiedenen Phasen der PCR und die dabei herrschenden Temperaturen.

Schließlich ist darauf hinzuweisen, dass der erteilte Patentanspruch 1 auch eine Ausführungsform umfasst, bei der das nachfolgende Merkmal verwirklicht ist

5.1 die Platte wird während der gesamten Polymerase-Kettenreaktion auf einer Temperatur von 100° C bis 110 ° C gehalten.

Der erteilte Patentanspruch 1 lässt es offen, auf welcher Temperatur die Platte während der gesamten Polymerase-Kettenreaktion gehalten wird. Er besagt lediglich, dass die Platte den oberen Teil eines Probenröhrchens auf eine Temperatur oberhalb des Kondensationspunktes derartig erwärmt, dass Kondensation und Rückfluss von Probe in einem Probenröhrchen vermieden wird. Dies schließt es bei dem obigen Verständnis von der "Temperatur oberhalb des Kondensationspunktes" ein , dass die Platte während der gesamten Polymerase-Kettenreaktion auf einer Temperatur von 100° C bis 110 ° C gehalten werden kann. Eine solche Ausgestaltung steckt gleichsam als Minus in dem erteilten Anspruch, so dass aufgrund des erteilten Anspruches durchaus eine solche Ausführungsform, die auch dieses Merkmal verwirklicht, als patentverletzend beanstandet werden kann.

Im Übrigen bietet der Umstand, dass die fachkundige Einspruchsabteilung des EPA einen Anspruch mit dem zusätzlichen Merkmal 5.1 neben dem Merkmal 5.2 für gewährbar erachtete, ein starkes Indiz dafür, dass die oben vorgenommene Auslegung des Merkmals 5.2 und nicht die von der Beklagten vorgenommene Auslegung dieses Merkmals richtig ist. Wird die Platte nämlich während der gesamten Polymerase-Kettenreaktion nur auf einer Temperatur von 100° C bis 110 ° C gehalten, kann die Platte den oberen Teil eines Probenröhrchens nicht auf eine Temperatur von oberhalb 124 ° C erwärmen, was jedoch in der Auslegung der Beklagten die erfindungsgemäße Temperatur des Kondensationspunktes sein soll. Die Beklagten haben diese Schwäche ihrer Argumentation ausweislich Seite 19 ihres Schriftsatzes vom 28. September 2006 (vgl. Bl. 396 GA ) auch erkannt, ziehen daraus an dem angegebenen Ort jedoch die falschen Schlüsse.

Angesichts des Streites der Parteien über das Verständnis des Durchschnittsfachmannes von der Merkmalsgruppe 5 ist zusammenfassend und ergänzend darauf zu verweisen, dass angesichts des Ziels des Klagepatents, Kondensation und Rückfluss von Probe im oberen Teil des Probenröhrchens zu vermeiden, der Durchschnittsfachmann insbesondere aufgrund der Beschreibungsstellen auf Seite 56 (Zeilen 16 – 20), Zeilen 31 – 35), Seite 59 (Zeilen 9 – 11 und Zeilen 24 ff) in Verbindung mit Seite 3 Absatz 3 unter dem Begriff "Kondensationspunkt" in Merkmal 5.2 diejenige Temperatur versteht, oberhalb der die Ausbildung von Kondensat an den inneren Seitenwänden und an der Unterseite des Deckels der Proberöhrchen vermieden wird. Dabei wird der Durchschnittsfachmann den

"Kondensationspunkt" nicht abstrakt physikalisch bestimmen, sondern in Abhängigkeit von den Gegebenheiten in der Vorrichtung. Ihm ist klar, dass Kondensation vermieden wird, wenn der obere Teil des Probenröhrchens - zusammen mit dem Deckel bzw. der Kappe – auf einer Temperatur gehalten wird, die über derjenigen liegt, auf der die Probenflüssigkeit während des gesamten Polymerase-Kettenreaktion-Zyklus gehalten wird. Die Temperatur der Probenflüssigkeit bestimmt daher letztlich den Kondensationspunkt. Bei Einhaltung der Vorgaben des Merkmals 5.1 ist daher - weil im typischen Zyklus (vgl. Seite 3 Absatz 3) 94 ° C nicht überschritten werden – die Temperatur des oberen Teils eines Probenröhrchens immer oberhalb des "Kondensationspunktes". Hiervon geht ersichtlich auch die sachkundige Einspruchsabteilung des Europäischen Patentamts aus (vgl. Anlage B 10, Seiten 7 ff.).

2. Ausgehend von der zuvor dargestellten technischen Lehre des Patentanspruches 1 des Klagepatents hat das Landgericht mit dem angefochtenen Urteil zutreffend erkannt, dass die angegriffenen Ausführungsformen den Patentanspruch 1 des Klagepatents verwirklichen, und zwar nicht nur in der erteilten Fassung, sondern auch in der durch die Entscheidung der Einspruchsabteilung aufrecht erhaltenen Fassung.

Aus den die angegriffenen Vorrichtungen betreffenden eigenen Unterlagen der Beklagten ergibt sich, dass es sich bei den angegriffenen Vorrichtungen um Thermocycler handelt, die wenigstens eine Probenvertiefung, die zur Aufnahme eines mit einer Kappe versehenen Proberöhrchens fähig ist, das ein Probengemisch enthält, eine beheizte Platte mit Heizmitteln, die zum Heizen der Platte bereitgestellt sind, um das Oberteil eines Probenröhrchens zu berühren, und Heizgerät-Steuermittel zum Steuern der Heizmittel umfassen. Die in Rede stehenden Geräte habe alle eine Vielzahl von Probenvertiefungen (z. B. 48, 96 oder 384). Hinsichtlich der beheizten Platte, d. h. der Abdeckung, heißt es in den Unterlagen, dass alle XY Thermocycler mit einem Smart-Lid ausgestattet seien, der einen kontrollierten Druck auf die Röhrchen und die Platten – gemeint sind die Platten mit den Probenvertiefungen – ausübe. Dies gewährleiste einen guten Kontakt zwischen der Plastikware und dem Block und verhindere Kondensation. Aus den Unterlagen (vgl. z. B. Anlage K 18 S. 80) ergibt sich überdies, dass die Temperatur des Heizdeckels zwischen 30 und 110 ° C eingestellt werden kann und dass damit

Kondensation am Probendeckel zuverlässig verhindert werde. Wenn die Platte auf eine Temperatur von 30 bis 110 ° C eingestellt werden kann, dann kann sie, sofern das Gerät zur Durchführung der Polymerase-Kettenraktion geeignet ist – was der Fall ist, wie noch darzustellen sein wird - , auch im Sinne des Merkmals 5.1 während der gesamten Polymerase-Kettenreaktion auf einer Temperatur von 100 bis 110° C gehalten werden. Damit ist die Platte im Sinne des Merkmals 5.2 aber auch geeignet, den oberen Teil eines Proberöhrchens auf eine Temperatur oberhalb des Kondensationspunkt (100° C) derartig zu erwärmen, dass Kondensation und Rückfluss von Probe in einem Probenröhrchen vermieden wird.

Auch wenn in den die angegriffenen Ausführungsformen betreffenden Unterlagen nicht unmittelbar angesprochen wird, dass die Vorrichtungen zur Durchführung der Polymerase-Kettenreaktion geeignet sind, so ergibt sich dies jedoch aus dem, was sie als Thermocycler leisten. So können sie Probenröhrchen aufnehmen, die mit dem für die Polymerase-Kettenreaktion erforderlichen Reaktionsgemisch gefüllt sind. Mit der Vorrichtung können die so gefüllten Probenröhrchen in Zyklen die in Figur 11 der Klagepatentschrift dargestellten Temperaturphasen über gewünschte Zeitintervalle durchlaufen.

Nach alledem machen die angegriffenen Ausführungsformen von der technischen Lehre des erteilten Patentanspruches 1 wortsinngemäß Gebrauch und verwirklichen überdies aber auch das obige Merkmal 5.1 wortsinngemäß.

3. Das Landgericht hat unter Ziffer IV. der Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils im Einzelnen ausgeführt, aufgrund welcher weiteren Tatumstände und Rechtsvorschriften der Klägerin die zuerkannten Ansprüche gegen die Beklagten zustehen. Diese Ausführungen, die sich der Senat im Wesentlichen zu eigen macht, soweit sich aus dem Nachstehenden nicht etwas anderes ergibt, werden, soweit sie die Beklagte zu 1) betreffen, von der Berufung nur insoweit angegriffen, als die Beklagte zu 1) auch zur Vernichtung der patentverletzenden Vorrichtungen verpflichtet worden ist. Dieser Angriff ist jedoch nicht gerechtfertigt.

a) Der Anspruch ergibt sich allerdings nicht, wie unter Ziffer IV. 5 der Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils ausgeführt, aus § 140 b PatG, sondern aus § 140 a PatG.

Nach § 140 a PatG sind in der Regel die schutzrechtsverletzenden Erzeugnisse zu vernichten, und nur ausnahmsweise kann davon Abstand genommen werden, wobei der Verletzer für die Umstände darlegungs- und beweispflichtig ist, dass der durch die Rechtsverletzung verursachte Zustand des Erzeugnisses auf andere Weise beseitigt werden kann und die Vernichtung für ihn unverhältnismäßig ist. Erstinstanzlich haben die Beklagten insoweit jedoch überhaupt nichts dargetan. Soweit sie mit ihrer Berufung nunmehr vortragen, dass es ausreichend sei, die Heizplatten zu vernichten, ist es zwar richtig, dass diese das Kernstück der Erfindung darstellen und mit ihrer Vernichtung der rechtswidrige Zustand auch auf andere Weise als durch vollständige Vernichtung des Erzeugnisses beseitigt werden würde. Nach Rogge/Grabinski in Benkard, PatG , 10. Aufl., § 140 a Rdn. 4 ist es bei einem Erzeugnis , welches Gegenstand eines Patents ist, hier also der angegriffenen Thermocycler-Vorrichtungen, vielfach möglich, es in einem technischen Merkmal so abzuändern , dass es nicht mehr unter den Schutzbereich des Patents fällt. Mit der Entfernung und Vernichtung der Heizplatten würde dies bei den angegriffenen Vorrichtungen der Fall sein.

100

Darüber hinaus muss die Vernichtung aber zusätzlich auch unverhältnismäßig sein. Insoweit sind auch die schutzwürdigen Belange des Patentinhabers zu berücksichtigen. Da der Vernichtungsanspruch auch gewährleisten soll, dass die schutzrechtsverletzende Ware nicht wieder in den Verkehr gelangt (vgl. BGH GRUR 1997, 899) , ist die bloße Vernichtung der Heizplatten nicht ausreichend, da dann die Gefahr bestünde, dass die schutzrechtsverletzende Ware von Dritten mit solchen Heizplatten versehen würde. Dass die in Rede stehenden Vorrichtungen auch ohne die Heizplatten vernünftig einsetzbar sind, ist nicht dargetan.

101

Im Übrigen haben die Beklagten aber auch nichts dazu vorgetragen, wie viele Vorrichtungen insoweit überhaupt betroffen sind, so dass sich auch aus diesem Grund nicht feststellen lässt, dass die Vernichtung wegen der erheblichen wirtschaftlichen Bedeutung für die Beklagte zu 1) unverhältnismäßig ist.

102

b) Entgegen den mit der Berufung geführten Angriffen der Beklagten hat das Landgericht zu Recht auch die Beklagte zu 2) zur Unterlassung und Rechnungslegung verurteilt und auch ihre Verpflichtung zur Zahlung von Entschädigung und zum Schadensersatz festgestellt.

103

Die Beklagte zu 2) hat mit ihrem Internetauftritt gemäß Anlagen K 23, K 24 unter der domain "www.B.com", wie das Landgericht im angefochtenen Urteil auf den Seiten 19 bis 21 zutreffend ausgeführt hat, mit der Klage beanstandete Thermocycler im Sinne von § 9 PatG in der Bundesrepublik Deutschland angeboten.

104

Der in § 9 PatG verwendete Begriff des "Anbietens" ist ganz in wirtschaftlichem Sinne zu verstehen und fällt nicht mit dem juristischen Begriff eines Vertragsangebots zusammen. Dies folgt aus dem Zweck von § 9 PatG der dahin geht , dem Inhaber des Schutzrechts - sieht man von den im Gesetz geregelten Ausnahmefällen ab – alle wirtschaftlichen Vorteile zu sichern, die sich aus der Benutzung der patentgeschützten Erfindung ergeben können, und ihm andererseits einen effektiven Rechtsschutz zu gewähren. Deshalb unterfällt dem Tatbestand des Anbietens nicht nur ein Angebot i. S. des § 145 BGB . Umfasst sind vielmehr auch vorbereitende Handlungen, die das Zustandekommen eines späteren Geschäfts über einen unter dem Schutz des Patents stehenden Gegenstand ermöglichen oder befördern sollen, das – wie es etwa bei Abschluss eines Kauf-, Miet- oder Pachtvertrags der Fall ist – die Benutzung dieses Gegenstandes einschließt. Dies kann in dessen Ausbieten geschehen, dass Interessenten Gebote auf Überlassung abgeben können. Ein Mittel hierzu ist auch die bloße Bewerbung eines Produkts im Internet. Bereits diese Maßnahme ist bestimmt und geeignet, Interesse an dem beworbenen Gegenstand zu wecken und diesen betreffende Geschäftsabschlüsse zu ermöglichen. Auch dieses Verhalten muss deshalb dem Patentinhaber vorbehalten sein, wenn das Werbemittel zur Förderung des Absatzes eines Erzeugnisses dient, das – wie es in § 9 PatG heißt – Gegenstand des Patents ist, also von der hiermit unter Schutz gestellten technischen Lehre Gebrauch macht.

105

Das Unterhalten einer solchen Internetseite mit der Ausstattung von Links, die im Hinblick auf die Produkte des Konzerns auf die Seiten der Tochtergesellschaften verweisen, stellt keine, wie die Beklagte meint, allgemeine Leistungsschau dar, sondern eine

106

unternehmensbezogene Information und zugleich Werbung.

107

Das weitere Erfordernis eines "patentverletzenden" Anbietens, nämlich dass die Internetwerbung der Beklagten einen Gegenstand betraf, der von der technischen Lehre des Klagepatents Gebrauch machte, ist ebenfalls gegeben.

108

Die Internetwerbung der Antragsgegnerin hat zwar keinen unmittelbaren Bezug zu einem körperlichen Gegenstand, sondern enthält eine verbale und bildliche Darstellung des angebotenen Erzeugnisses, ohne dass sich aus der Darstellung im Internet ergeben hat, dass das dort präsentierte Erzeugnis sämtliche Merkmale des aufrecht erhaltenen Patentanspruches 1 des Klagepatents verwirklicht. Darauf kommt es aber auch nicht entscheidend an. Vielmehr ist der aus der Sicht der angesprochenen Kreise unter Berücksichtigung aller tatsächlichen Umstände des Einzelfalls zu ermittelnde objektive Erklärungswert der Werbung ein wesentlicher Gesichtspunkt für die tatrichterliche Würdigung, ob ein patentverletzendes Anbieten vorliegt (vgl. BGH, GRUR 2005, 665 – Radschützer). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes muss in derartigen Fällen die Frage, ob ein patentgemäßes Erzeugnis angeboten wird, anhand derjenigen objektiven Gegebenheiten des Streitfalls geprüft werden, die in vergleichbarer Weise eine verlässliche Aussage über Gestalt und Beschaffenheit des Erzeugnisses zulassen. Dabei soll weder das Verständnis des Werbenden noch das Verständnis einzelner Empfänger der Werbung oder bestimmter Gruppen von Personen, an die sich das Werbemittel wendet, einen brauchbaren Maßstab bilden. Entscheidend soll sein, ob bei objektiver Betrachtung der im Streitfall tatsächlich gegebenen Umstände davon ausgegangen werden muss, dass das mittels der Werbung angebotene Erzeugnis dem Gegenstand des Patents entspricht. Wenn die objektiv zu würdigenden Umstände diese Feststellung erlauben, kann es nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes nicht mehr darauf ankommen, ob die Verwirklichung der patentgemäßen Merkmale (auch) aus der Angebotshandlung bzw. dem hierbei verwendeten Mittel selbst unmittelbar offenbar wird. Die Benutzung einer Erfindung im Sinne des § 9 PatG – so der Bundesgerichtshof – sei hiervon nicht abhängig. Es könne daher im Falle eines Anbietens in Form des Verteilens von Prospekten mit einer Abbildung des beworbenen Erzeugnisses - dies muss auch für die Werbung im Internet gelten - nicht verlangt werden, dass gerade im Werbemittel die patentgemäßen Merkmale so zum Ausdruck kommen, dass ihr Vorhandensein einem

109

Fachmann allein aufgrund der Befassung mit diesem Werbemittel offenkundig ist. Es könne nur – so der Bundesgerichtshof - auf die bei objektiver Betrachtung feststellbaren Gegebenheiten ankommen, also darauf, ob dem Angebot nach seinem Inhalt ein Erzeugnis zu Grunde liegt, das dem Gegenstand des Patents entspricht, und ob gerade dieses Erzeugnis als solches oder als Bestandteil eines anderen angeboten worden ist (vgl. BGH, GRUR 2003, 1031 – Kupplung für optische Geräte und BGH, GRUR 2005, 665 – Radschützer).

110

Ausgehend von den aufgezeigten Grundsätzen der höchstrichterlichen Rechtsprechung hat also eine objektive Betrachtung bei der Beantwortung der Frage zu erfolgen, ob mit beanstandeten Internetwerbung ein patentverletzendes "Anbieten" verbunden war. Unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls stellt sich die von der Klägerin beanstandete Internetwerbung der Beklagten zu 2) bei "objektiver Betrachtung" im Sinne der zuvor zitierten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes als ein patentverletzendes "Anbieten" im Inland dar.

111

Zutreffend hat das Landgericht ausgeführt, dass keine Zweifel bestehen könnten, dass der der auf der Homepage der Beklagten zu 2) abgebildete Thermocycler dem mit der Klage angegriffenen und von der Beklagten zu 1) in der Bundesrepublik Deutschland hergestellten und vertriebenen Thermocycler, der mithin den inländischen Verkehrkreisen bekannt ist, entspricht. Dabei verweist das Landgericht zu Recht auch auf die Abbildung auf Seite 6 der Anlage K 23 und die dazugehörige Beschreibung sowie auf den von der Beklagten zu 1) in der Bundesrepublik Deutschland verteilten Katalog gemäß Anlage K 18. Dieser Thermocycler macht jedoch, wie oben im Einzelnen dargelegt, von der Lehre des Patentanspruches 1 des Klagepatents wortsinngemäß Gebrauch. Die Beklagte zu 2) spricht bezüglich der Produkte ihrer Tochtergesellschaft, der Beklagten zu 1), auf ihrer Website auch von ihren Produkten ("our products"), und stellt überdies auf dieser Website deren Benutzer und damit auch dem Benutzer in Deutschland auch einen Link zur Verfügung, der auf die Website der Beklagten zu 1), die als Vertriebspartner der B Produkte bezeichnet wird, und zu den dort beworbenen Produkten führt, zu denen die hier in Rede stehenden Thermocycler zählen.

112

Der Senat teilt die Auffassung des Landgerichts, dass es für die Frage des Vorliegens einer patentverletzenden Angebotshandlung im Sinne von § 9 PatG unerheblich ist, ob der Werbende den potentiellen Abnehmern selbst die Verfügungsgewalt über die angebotenen Erzeugnisse verschafft. Es reicht vielmehr für eine patentverletzendes Anbieten aus, wenn – wie hier – für Produkte geworben wird, die in der Verfügungsgewalt eines Dritten (hier der Beklagten zu 1) stehen, mit dem der Werbende (Anbieter) kooperiert.

113

Wegen des patentverletzenden Anbietens konnte das Landgericht die Beklagte zu 2) unter dem Gesichtspunkt der Begehungsgefahr – bis auf das vom Landgericht auch ausgeklammerte Herstellen – auch zur Unterlassung der anderen Benutzungsformen verurteilen.

114

Wegen des patentverletzenden Anbietens war die Beklagte zu 2) aus den Gründen des angefochtenen Urteils, auf die verwiesen wird, auch zur Rechnungslegung zu verurteilen und ihrer Verpflichtung zur Zahlung von Entschädigung und zum Schadensersatz festzustellen. Soweit die Beklagten nunmehr in der Berufungsinstanz erstmals geltend machen, dass der auf die Website der Beklagten zu 1) verweisende Link auf der Website der Beklagten zu 2) am 4. September 2003 entfernt worden sei, ist dieses Vorbringen, soweit man es für hinreichend substantiiert erachtet, verspätet. Dieser Sachverhalt, der als von der Klägerin bestritten angesehen werden muss (vgl. Bl. 373 GA) , ist erstinstanzlich nicht vorgetragen worden. Die Haftung der Beklagten zu 2) kann daher schon wegen Verspätung des Vorbringens der Beklagten (Bl. 334 GA zu Ziffer 3) nicht auf vor dem 5. September 2003 erfolgte Handlungen beschränkt werden.

115

Dagegen ist der vom Landgericht der Klägerin gegenüber der Beklagten zu 2) zuerkannte Vernichtungsanspruch nicht gerechtfertigt. Dass die Beklagte zu 2) selbst an den angegriffenen Ausführungsformen in Deutschland Eigentum oder Besitz hat, ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich. Allein der Umstand, dass die Beklagte zu 2) Alleingesellschafter der Beklagten zu 1) ist, besagt insoweit nichts. Die Beklagte zu 2) ist deshalb nicht schon zwangsläufig Besitzerin und/oder Eigentümerin hinsichtlich der angegriffenen Ausführungsformen, die die Beklagte zu 1) inne hat.

116

4. Mit dem Einwand des mangelnden Rechtsbestandes des Patentanspruchs 1 des Klagepatents in der durch Entscheidung der Einspruchsabteilung des Europäischen Patentamtes beschränkt aufrecht erhaltenen Fassung können die Beklagten keinen Erfolg im Sinne einer Aussetzung des Rechtsstreits bis zur rechtskräftigen Entscheidung im Einspruchsverfahren haben.

117

Nach ständiger , vom Bundesgerichtshof (vgl. GRUR 1987, 284 – Transportfahrzeug) gebilligter Rechtsprechung des Senats ist bei der Aussetzung eines Patentverletzungsrechtsstreits wegen eines gegen das Klagepatent ergriffenen Rechtsbehelfs Zurückhaltung geboten. Eine zu großzügige Aussetzung hätte zur Folge, dass das ohnehin zeitlich begrenzte Ausschließlichkeitsrecht des Patentinhabers praktisch suspendiert und Rechtsbehelfe gegen erteilte Patente geradezu herausgefordert würden. Sie stünde überdies im Widerspruch zu dem Grundsatz, dass Rechtsbehelfen gegen Patente kraft Gesetzes keine aufschiebende Wirkung zukommt. Deshalb sieht sich der Senat im Allgemeinen in derartigen Fällen nur dann zu einer Aussetzung nach § 148 ZPO veranlasst, wenn die Vernichtung bzw. der Widerruf des Klagepatents nicht nur möglich, sondern wahrscheinlich ist, zum Beispiel , weil das Klagepatent im Stand der Technik entweder neuheitsschädlich vorweggenommen oder die Erfindungshöhe so fragwürdig geworden ist, dass sich für ihre Zuerkennung kein vernünftiges Argument finden lässt. An diesen Grundsätzen hat sich auch durch die Entscheidung "Steinknacker" des Senats (Mitt. 1997, 257 – 261) im Kern nichts geändert. Nach dieser Entscheidung ist die Frage der Aussetzung des Patentverletzungsstreites in zweiter Instanz lediglich unter etwas weniger strengen Gesichtspunkten zu beurteilen, wenn - wie hier – bereits ein erstinstanzliches Urteil zugunsten des Patentinhabers vorliegt, aus dem dieser gegen Sicherheitsleistung vollstrecken kann. So kann in einer solchen Situation der Umstand, dass ein gegen ein erteiltes Patent ergriffener Rechtsbehelf sich nur auf bereits gewürdigten Stand der Technik stützt, nicht von vornherein eine Zurückweisung des Aussetzungsbegehrens rechtfertigen. Aber auch nach dieser Entscheidung ist eine Aussetzung erst dann geboten, wenn die Vernichtung oder der Widerruf des Patents nicht nur möglich, sondern wahrscheinlich sind. Hier lässt sich jedoch nicht feststellen, dass die Beschwerde der Beklagten zu 1) gegen die Entscheidung der Einspruchsabteilung des Europäischen Patentamtes (Anlage B 10) wahrscheinlich zu einem Widerruf des Klage-

118

patents führen wird, sondern im Gegenteil spricht der Umstand, dass die sachkundige Einspruchsabteilung des Europäischen Patentamtes unter Berücksichtigung der Entgegenhaltungen der Einsprechenden das Klagepatent in dem Umfang aufrecht erhalten hat, in dem die Klägerin hier aus ihm Schutz begehrt gerade dafür, dass die Beschwerde der Beklagten zu 1) keinen weitergehenden Erfolg haben wird.

119

Dabei kann es letztlich dahin gestellt bleiben, ob, wie von der Einspruchsabteilung des Europäischen Patentamtes angenommen, der erteilte Patentanspruch 1 des Klagepatents durch die – allein gemäß Art. 54 Abs. 3 EPÜ relevante – europäische Patentan-meldung 0 438 883 (Anlage BB3, Übersetzung Anlage BB 3a) neuheitsschädlich vorweggenommen wird, da jedenfalls die Erwägungen, die die Einspruchsabteilung angestellt hat, um die Neuheitsschädlichkeit dieser Druckschrift gegenüber dem aufrecht erhaltenen Patentanspruch 1, der sich gegenüber dem erteilten Patentanspruch durch das zusätzliche Merkmal 5.1 auszeichnet, zu verneinen, nicht als offensichtlich fehlerhaft angesehen werden können.

120

Die Einspruchsabteilung hat zum einen darauf verwiesen, dass die europäische Patentanmeldung gemäß Anlage BB 3 sich nirgends über einen Temperaturbereich von 100° C bis 110° C verhalte, wie er Gegenstand des Merkmals 5.1 ist.

121

Zwar weiß der Durchschnittsfachmann im Prioritätszeitpunkt, dass für einen typischen PCR-Zyklus, für den u.a. der Gegenstand der europäischen Patentanmeldung auch gedacht ist (vgl. Spalte 2, Zeile 65 – Spalte 3, Zeile 1 "such as DNA polymerase"), Temperaturen des Probengemisches von 94°, 37° und 50 – 72 ° C für bestimmte Zeitintervalle erreicht werden, und er entnimmt auch der Beschreibung und den Unteransprüchen der europäischen Patentanmeldung (z. B. den Unteransprüchen 9 – 11) , dass die Temperaturen des Deckels über den Temperaturen liegen sollen, die das Probengemisch bzw. die Lösung (solution) zum Beispiel während des PCR-Verfahrens erhält. Ganz konkret wird ihm aber nur eine Temperatur von 5° C höher als die Temperatur der Lösung bzw. des Probengemisches genannt (vgl. Spalte 3, Zeile 20). Bei Zugrundelegung einer Höchsttemperatur des Probengemisches von 94° C im PCR-Verfahren ergäbe dies maximal eine Temperatur von 99° C.

122

Es kann deshalb nicht unterstellt werden, dass die in der europäischen Patentanmeldung beschriebene Vorrichtung mit ihren Heizelementen und ihrer Steuervorrichtung nach dem Verständnis des Durchschnittsfachmannes objektiv geeignet ist, eine Temperatur von über 99° C, nämlich 100° - 110° C zu erreichen. Hierfür gibt auch das Ausführungsbeispiel nichts her, weil über die konkrete Leistung nichts gesagt wird.

123

Im Rahmen der Beschreibung des Ausführungsbeispiels wird auch nichts darüber gesagt, dass die dort genannte "suitable microprocessor control" (vgl. Spalte 6, Zeile 26) in der Lage ist, ein Heizprofil wie in Merkmal 5.1 herzustellen. Der Durchschnitts-fachmann mag das vermuten oder sich vorstellen, dass derartiges mit dem Gegenstand der europäischen Patentanmeldung nach Anlage BB 3 möglich ist; er kann es dieser Schrift aber nicht, wie nach der von der Klägerin auf Seite 13 ihres Schriftsatzes vom 25. Oktober 2006 (Bl. 415 GA) zitierten Entscheidungspraxis des Europäischen Patentamtes erforderlich, unmittelbar und unzweifelhaft entnehmen. Hier geht es um Abwandlungen dessen, was offenbart ist; insoweit kann sich allenfalls die Frage eines Naheliegens dieser Varianten und damit der erfinderischen Tätigkeit stellen (vgl. Benkard/Melullis, EPÜ, 2002, Art. 54 Rdn. 83)

124

Soweit die Beklagte zu 1) im Einspruchs-Beschwerdeverfahren noch weiteren Stand der Technik geltend macht, nämlich zum einen die Kombination der Anlage D 8 zur Anlage B 1 mit der Anlage D 11 zur Anlage B 1 oder die Kombination der Anlage D 8 zur Anlage B 1 mit der Anlage D 12 zur Anlage B 1, überzeugt dies nicht, da die Anlage D 8 gerade dasjenige zeigt, was das Klagepatent vermeiden will, nämlich den Zusatz von Öl (vgl. Seite 48 Zeilen 21 ff). - Die Anlage D 11 zur Anlage B 1 zeigt zwar eine Vorrichtung, bei der dem Problem der Kondensation verdampfter Flüssigkeit entgegentreten wird, indem die die Reaktionsflüssigkeiten enthaltenen Gefäße von oben mit einem elektrisch heizbaren und bei einer vorgegebenen Temperatur haltbaren Deckel bedeckt werden , doch findet sich dort keine Angabe dazu, auf welcher Temperatur der Deckel gehalten werden kann. - Der Anlage D 12 ist schon nicht zu entnehmen, dass es sich bei dem dortigen Gegenstand um eine Thermocycler-Vorrichtung handelt, die im Sinne von Merkmal 1 zur Durchführung der Polymerase-Kettenreaktion geeignet ist . Der Schrift lässt sich auch nicht entnehmen, dass die obere Heizplatte 5 auf eine Temperatur von 100 ° C bis 110 ° C gehalten werden kann. Auf welche Temperaturen die obere

125

Heizplatte 5 heizbar ist, wird nicht angegeben.

126

Da auch die anderen Argumente der Beklagten zu 1) nicht geeignet sind, darzutun, dass ihre Einspruchs-Beschwerde wahrscheinlich Erfolg haben wird, war dem hilfsweise gestellten Aussetzungsantrag der Beklagten nicht zu entsprechen.

127

Dabei lässt sich die Aussetzung auch nicht mit der Erwägung rechtfertigen, sofern der vorliegende Rechtsstreit in die Revisionsinstanz gelange, sei ohnehin zu erwarten, dass der Bundesgerichtshof mit Rücksicht auf das schwebende Einspruchsverfahren eine Aussetzung anordne. Die Entscheidung des erkennenden Senats über die Aussetzung muss auch berücksichtigen, dass der ohnehin zeitlich begrenzt verliehene patentrechtliche Ausschließlichkeitsschutz nicht durch eine großzügige Aussetzungspraxis entwertet wird und dass die Ausschließlichkeitsrechte des Patentinhabers grundsätzlich den Vorrang vor dem Interesse des als Verletzer in Anspruch Genommen und Verurteilten haben, nicht durch ein nicht rechtsbeständiges Patent in seiner gewerblichen Tätigkeit behindert zu werden. Auch wenn die Klägerin bereits vor dem Landgericht einen vollstreckbaren Titel erlangt hat, geht in solchen Fällen, in denen der Erfolg des Einspruchs- oder Nichtigkeitsverfahrens nicht hinreichend wahrscheinlich ist, ihr Interesse vor, diesen Titel im Berufungsverfahren bestätigen zu lassen und daraus unter den für ein Berufungsurteil geltenden erleichterten Voraussetzungen vollstrecken zu können.

128

5. Auf die Berufung der Beklagten war daher das landgerichtliche Urteil im geringen Umfang wie aus dem Urteilstenor ersichtlich abzuändern und die Berufung im übrigen abzuweisen.

129

Da die Zuvielforderung der Klägerin verhältnismäßig geringfügig war und auch keine höheren Kosten veranlasst hat, waren die Kosten gemäß §§ 92 Abs. 2 Nr. 1 , 97 ZPO insgesamt den Beklagten aufzuerlegen.

130

Die Anordnung der vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711, 108 ZPO.

131

Es bestand kein Anlass, die Revision gemäß § 543 Abs. 2 ZPO zuzulassen, da die

132

Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und auch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts nicht erfordert.