Oberlandesgericht Düsseldorf, I-2 U 155/02

Gründe:

Die Klägerin vermarktet Pflanzensorten der in Japan ansässigen A Ltd. und besitzt nach ihrem Vorbringen eine ausschließliche Lizenz an den Sortenschutzrechten dreier Gemeinschaftssorten betreffend Calibrachoa-Pflanzen; hierbei handelt es sich um die am 5. Juli 1999 erteilte Gemeinschaftssorte EU xxx "X1" (Klagesorte 1., Anlage K 5), um die am 15. März 1999 erteilte Gemeinschaftssorte EU xxx "X2" (Klagesorte 2., Anlage K 6) und um die am 21. Mai 2001 erteilte Gemeinschaftssorte EU xxx "X3" (Klagesorte 3., Anlage K 4); hinsichtlich letzterer hat das Gemeinschaftliche Sortenamt den Sortenschutz jedenfalls mit Wirkung vom 10. März 2003 an aufgehoben. Hinsichtlich der jeweiligen den Sortenschutz begründenden Ausprägungsmerkmale wird auf die UPOV-Sortenbeschreibungen des Bundessortenamtes vom 18. November 1998 (Anlage K 1 betreffend Klagesorte1.), vom 5. Januar 1999 (Anlage K 2 betreffend Klagesorte 2.) und vom 15. November 2000 (Anlage K 3 betreffend Klagesorte 3.) Bezug genommen. In der Berufungsinstanz nimmt die Klägerin die Beklagten aus den Klagesorten 1. und 2. auf Unterlassung und aus allen drei Klagesorten auf Rechnungslegung und Feststellung ihrer Verpflichtung zum Schadenersatz in Anspruch.

Die Beklagten zu 1. züchten in ihrem Gartenbaubetrieb Pflanzen – auch solche neuer Sorten – und verwerten Lizenzen sortenschutzrechtlich geschützter Sorten; die Beklagte zu 2., zu deren Geschäftsführern auch die Beklagten zu 1. gehören, befasst sich mit dem Vertrieb von Pflanzen. Die Beklagten zu 1. boten auf der vom 31. Oktober bis zum 3. November 2001 in Niederlande veranstalteten Pflanzenausstellung Calibrachoa-Pflanzen unter den Bezeichnungen "Y1" (nachfolgend: Y1), "Y2" (nachfolgend: Y2) sowie "Y3" (nachfolgend: Y3) an. Unter der Bezeichnung "Y1" angebotene Calibrachoa-Pflanzen sind zugunsten der Beklagten zu 1. durch die am 7. Dezember 2001 erteilte Gemeinschaftssorte EU xxx "Y1" (Anlage B 1) geschützt; für mit "Y2" bezeichnete Pflanzen besteht Sortenschutz durch die am 7. Januar 2000 zu Gunsten der Beklagten zu 1. – insoweit handelnd unter "B-Spezialkulturen" – erteilte Gemeinschaftssorte EU xxx "Y2" (Anlage B 3). Für "Y3"-Pflanzen wurde die Sortenschutzerteilung mangels hinreichender Homogenität abgelehnt (vgl. Schreiben des Gemeinschaftlichen Sortenamtes vom 27. Juli 2001, Anlage B 5).

Die Klägerin ist der Ansicht, der Vertrieb der Pflanze "Y1" verletze die Klagesorte 1., der Vertrieb der Pflanze "Y2" die Klagesorte 2. und derjenige der Pflanze "Y3" sei ein Eingriff in die Klagesorte 3 gewesen. Sie macht in erster Linie geltend, die angegriffenen Pflanzen entsprächen mangels Unterscheidbarkeit im Sinne der Art. 7, 13 Abs. 5 b) der Verordnung (EG) Nr. 2100/94 des Rates über den gemeinschaftlichen Sortenschutz (nachfolgend GSortV) der jeweiligen Klagesorte; hilfsweise beruft sie sich darauf, die angegriffenen Pflanzen gehörten aus der jeweiligen Klagesorte abgeleiteten Sorten im Sinne des Art.13 Abs. 2 GSortV an (vgl. die Niederschrift über die Sitzung des Senats vom 11. Dezember 2003, Bl. 275 d.A.). Sie ließ auf der Ausstellung X die unter den vorgenannten Bezeichnungen angebotenen Pflanzen durch den Präsidenten des Arrondissementsgerichts Amsterdam beschlagnahmen und durch einen Sachverständigen der D Niederlande visuell untersuchen; die D ist die privatisierte Nachfolgerin der ehemaligen Behörde E, die sich neben der Zertifizierung von Vermehrungsgut mit für die Sortenschutzerteilung notwendigen Sortenvergleichen und Vergleichsanbauten befasst.

Vor dem Landgericht hat die Klägerin zunächst behauptet (Klageschrift vom 28. Dezember 2001 (dort Seite 9 – 12 [Bl. 23 – 26 d.A.]), die sichergestellten Pflanzen wiesen sämtliche in den Sortenbeschreibungen der jeweiligen Klagesorte angegebenen Merkmale identisch auf. In ihrem erstinstanzlichen Replikschriftsatz vom 9. August 2002 (Seite 3 ff.; Bl. 83 ff. d.A.) hat sie demgegenüber unter Bezugnahme auf die Tabelle gem. Anl. K 12 vorgetragen, ein bedingt durch den Vegetationszyklus erst jetzt möglich gewesener visueller Vergleich des beschlagnahmten Pflanzenmaterials mit den Klagesorten durch einen Sachverständigen der D habe ergeben, dass die unter den Bezeichnungen angebotenen und vertriebenen Pflanzen erhebliche Übereinstimmungen hinsichtlich der Merkmale der geschützten Klagesorten aufwiesen; Abweichungen in einzelnen Merkmalen seien dadurch bedingt, dass es sich um abgeleitete Sorten im Sinne des Art. 13 Abs. 6 GSortV handele. Ein in Japan von der Inhaberin der Klagesorten veranlasste und am 24. Juli 2001 mit Hilfe der RAPD-Methode durchgeführte genetische Untersuchung am 25. Mai 2001 in Japan erhaltenen Pflanzenmaterials der vorgenannten Bezeichnungen habe eine entsprechend hohe genetische Konformität ergeben (vgl. Anlage K 13). Auch ein visueller Vergleich in Japan habe eine hochgradige Übereinstimmung mit den Klagesorten bestätigt (Anlage K 14). Damit sei jedenfalls der Beweis des ersten Anscheins geführt.

Die Klägerin hat vor dem Landgericht beantragt,

die Beklagten zu verurteilen, es bei Meidung der gesetzlich vorgesehenen Ordnungsmittel zu unterlassen,

1. Calibrachoa-Pflanzen, angeboten und vertrieben unter der Bezeichnung .-Y1, gekennzeichnet durch die nachstehend wiedergegebenen Ausprägungen der sortenspezifischen Merkmale

Merkmale Ausprägungsstufen

Pflanze: Haltung der Triebe waagerecht Pflanze: Höhe sehr niedrig Trieb: Länge sehr kurz Blatt: Länge kurz Blatt: Breite sehr schmal Blatt: Form elliptisch Blatt: Spitze sehr spitz bis spitz Blatt: RanEellung fehlend oder sehr gering Blatt: Blasigkeit fehlend Blatt: Farbe der Oberseite mittelgrün Kelchblatt: Länge sehr kurz bis kurz Kelchblatt: Breite sehr schmal Kelchblatt: Anthocyanfärbung vorhanden Blüte: Typ einfach Blüte: Länge des Stiels kurz Blüte: Durchmesser sehr klein Blüte: Stärke der RanEellung fehlend oder sehr gering Blüte: Farbe der Antheren weißgelb Blüte: Farbe des Randes der purpurrot Innenseite RHS 057 A Blüte: Farbe der Mitte der dunkelpurpurrot Innenseite RHS 046 A Blüte: Farbe des Schlundes gelborange RHS 013 A Blüte: Stärke der Aderung auf gering der Innenseite Blüte: weiße Zeichnung auf fehlend der Innenseite Blüte: Art der weißen Zeichnung auf der Innenseite Blüte: Flächenanteil der weißen Zeichnung auf der Innenseite

und die in der Blüte der im Klageantrag jeweils wiedergegebenen foto- grafischen Abbildung entsprechen, sowie deren Mutationen,

2. Calibrachoa-Pflanzen, angeboten und vertrieben unter der Bezeichnung .-Y2, gekennzeichnet durch die nachstehend wiedergegebenen Ausprägungen der sortenspezifischen Merkmale

Merkmale Ausprägungsstufen

Pflanze: Haltung der Triebe halbaufrecht Pflanze: Höhe sehr niedrig bis niedrig Trieb: Länge sehr kurz Blatt: Länge sehr kurz Blatt: Breite sehr schmal Blatt: Form elliptisch Blatt: Spitze breitspitz Blatt: RanEellung fehlend oder sehr gering Blatt: Blasigkeit fehlend Blatt: Farbe der Oberseite mittelgrün Kelchblatt: Länge sehr kurz Kelchblatt: Breite sehr schmal bis schmal Kelchblatt: Anthocyanfärbung vorhanden Blüte: Typ einfach Blüte: Länge des Stiels sehr kurz bis kurz Blüte: Durchmesser sehr klein Blüte: Stärke der RanEellung fehlend oder sehr gering Blüte: Farbe der Antheren weißgelb Blüte: Farbe des Randes der purpur Innenseite RHS 074 A Blüte: Farbe der Mitte der violett Innenseite RHS 077 A Blüte: Farbe des Schlundes gelborange RHS 015 A Blüte: Stärke der Aderung auf fehlend oder sehr gering der Innenseite Blüte: weiße Zeichnung auf der fehlend Innenseite Blüte: Art der weißen Zeichnung auf der Innenseite Blüte: Flächenanteil der weißen Zeichnung auf der Innenseite

und die in der Blüte der im Klageantrag jeweils wiedergegebenen foto- grafischen Abbildung entsprechen, sowie deren Mutationen,

3. Calibrachoa-Pflanzen, angeboten und vertrieben unter der Bezeichnung .-Y3, gekennzeichnet durch die nachstehend wiedergegebenen Ausprägungen der sortenspezifischen Merkmale

Merkmale Ausprägungsstufen

Pflanze: Haltung der Triebe wurde nicht erfasst Pflanze: Höhe niedrig bis mittel Trieb: Länge mittel bis lang Blatt: Länge kurz bis mittel Blatt: Breite mittel Blatt: Form elliptisch Blatt: Spitze breitspitz Blatt: Farbe der Oberseite hellgrün bis mittelgrün Kelchblatt: Länge lang Kelchblatt: Breite schmal Kelchblatt: Anthocyanfärbung vorhanden Blüte: Typ einfach Blüte: Länge des Stiels mittel Blüte: Durchmesser klein bis mittel Blüte: Stärke der RanEellung fehlend oder sehr gering Blüte: Farbe der Antheren weißgelb Blüte: Farbe des Randes der gelb Innenseite RHS 005 C Blüte: Farbe der Mitte der gelb Innenseite RHS 005 A Blüte: Farbe des Schlundes gelb RHS 005 A

Blüte: Stärke der Aderung auf stark der Innenseite

und die in der Blüte der im Klageantrag jeweils wiedergegebenen foto- grafischen Abbildung entsprechen, sowie deren Mutationen,

gewerbsmäßig in den Verkehr zu bringen, zur Abgabe vorrätig zu halten, anzubieten, feilzuhalten, an andere abzugeben oder zu diesem Zweck zu vermehren oder vermehren zu lassen und/oder in die Europäische Union einzuführen;

II.

festzustellen, dass die Beklagten als Gesamtschuldner der Klägerin zum Ersatz desjenigen Schadens verpflichtet sind, der ihr durch Verletzungshandlungen, soweit sie sich auf die Bundesrepublik Deutschland beziehen, gemäß Klageantrag I. entstanden ist, und zwar hinsichtlich der unter der Bezeichnung Y1 angebotenen und vertriebenen Pflanzen seit dem 15. November 1999, hinsichtlich der unter der Bezeichnung Y2 angebotenen und vertriebenen Pflanzen seit 15. Juli 1999, sowie hinsichtlich der unter der Bezeichnung Y3 angebotenen und vertriebenen Pflanzen seit dem 15. September 2001;

III.

Rechnung zu legen, und zwar aufgeschlüsselt in einer geordneten Zusammenstellung, jeweils getrennt für jede der genannten Sorten, über Umsätze, Liefermengen, Lieferzeiten sowie über den Gewinn unter Darlegung der einzelnen Kosten und Gestehungsfaktoren, die Gegenstand in Ziffer I. bezeichneter Handlungen waren, und zwar hinsichtlich der unter der Bezeichnung Y1 angebotenen und vertriebenen Pflanzen seit dem 15. November 1999, hinsichtlich der unter der Bezeichnung Y2 angebotenen und vertriebenen Pflanzen seit 15. Juli 1999, sowie hinsichtlich der unter der Bezeichnung Y3 angebotenen und vertriebenen Pflanzen seit 15. September 1999.

Die Beklagten haben beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie haben eingewandt, die Klägerin sei zur Geltendmachung der erhobenen Ansprüche nicht aktivlegitimiert. Auch seien die angegriffenen Pflanzen nicht aus den Klagesorten abgeleitet, sondern ohne deren Benutzung entwickelt worden. Die Pflanzen "Y1" seien nicht aus der Klagesorte 1., sondern aus eigenen Sämlingen der Beklagten zu 1. hervorgegangen, und die Pflanzen "Y3" und "Y2" seien durch Kreuzung jeweils zweier Fremdsorten gezüchtet worden. Aus klassischen Züchtungsmethoden wie Kreuzung und Selektion könne keine im Wesentlichen abgeleitete Sorte entstehen. Abgesehen davon unterschieden sich die angegriffenen Pflanzen auch erheblich von den Klagesorten. Das auf der Ausstellung "X" sichergestellte Pflanzenmaterial "Y1" und "Y2" sei wie alle unter den genannten Bezeichnungen von der Beklagten zu 2. vertriebenen Pflanzen solches der für die Beklagten zu 1. geschützten Sorten und weise die in deren Sortenbeschreibungen angegebenen Ausprägungsmerkmale auf. Die Sortenschutzerteilung setze die Unterscheidbarkeit der angegriffenen Pflanzen auch von den Klagesorten 1. und 2. voraus. Das Verletzungsgericht sei an die Entscheidung der Erteilungsbehörde gebunden und dürfe sich zu dieser nicht in Widerspruch setzen. "Y3"-Pflanzen gehörten ausschließlich der schutzversagten gleichnamigen Sorte an, die unabhängig von ihrer fehlenden Homogenität jedoch von allen anderen Calibrachoa-Pflanzen und insbesondere von der Klagesorte 3. unterscheidbar sei. Darüber hinaus fehle hinsichtlich einzelner angegriffener Handlungsarten die Wiederholungsgefahr.

Durch Urteil vom 17. Oktober 2002 hat das Landgericht hinsichtlich der Pflanze "Y3" dem Unterlassungsbegehren im wesentlichen entsprochen und im übrigen die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, die Klägerin habe den Beweis des ersten Anscheins erbracht, dass die unter der Bezeichnung "Y3" vertriebenen Pflanzen unmittelbar der Klagesorte 3. entsprächen. Für die Ansprüche auf Schadenersatz und Rechnungslegung fehle es jedoch an der erforderlichen Abtretung der Schutzrechtsinhaberin.

Da die Beklagten zu 1. in der Werbeschrift gemäß Anlage K 15 als Kontaktpersonen für die Bundesrepublik Deutschland angegeben seien, seien sie auch für den Vertrieb verantwortlich und hätten alle angegriffenen Benutzungshandlungen zu unterlassen. Hinsichtlich der Beklagten zu 2. sei dagegen die Beeinträchtigungs- und Wiederholungsgefahr bezüglich der Verletzungshandlung "Vermehren" nicht ersichtlich, weil sie eine reine Vertriebsgesellschaft sei, in dem Prospekt gemäß Anlage K 15 nicht erwähnt werde, und auch keine Anhaltspunkte dafür bestünden, dass sie Pflanzenmaterial züchte und vermehre.

Bezüglich der unter den Bezeichnungen "Y1" und "Y2" vertriebenen Pflanzen habe die Klägerin den erforderlichen Beweis des ersten Anscheins, dass die angegriffenen Sorten entweder unmittelbar dem Sortenschutz unterfielen oder es sich um eine im Wesentlichen abgeleitete Sorte handele, nicht erbringen können. Wegen weiterer Einzelheiten der Begründung wird auf das Urteil des Landgerichts Bezug genommen.

Gegen dieses Urteil haben beide Parteien Berufung eingelegt; die Beklagten begehren mit ihrer Berufung weiterhin die Abweisung der Klage insgesamt, während die Klägerin ihr vom Landgericht abgewiesenes Klagebegehren weiter verfolgt.

Die Klägerin wiederholt ihren erstinstanzlichen Sachvortrag und führt ergänzend aus: Das Landgericht habe zu Unrecht ihre Prozessführungsbefugnis auf die geltend gemachten Unterlassungsansprüche beschränkt. Es hätte auch die Verletzung der Klagesorten 1. und 2. nicht verneinen dürfen, ohne den angebotenen Zeugenbeweis darüber zu erheben, dass das angegriffene Pflanzenmaterial die notwendigen phänotypischen Übereinstimmungen aufweist. Das Landgericht habe ferner die Vergleichsgegenüberstellung gemäß Anlage K 12 fehlerhaft ausgewertet. Es habe nicht berücksichtigt, dass nach den dortigen Ausführungen unter "remark 1" die festgestellten Unterschiede höchstwahrscheinlich darauf zurückzuführen seien, dass die Klagesorte 1 "X1" 1998 nicht nach der für Calibrachoa-Pflanzen, sondern noch nach der für Petunien geltenden Merkmalstabelle geprüft worden sei. Da sie – die Klägerin – ferner unter Beweisantritt vorgetragen habe, dass die aus dem D-Gutachten gemäß Anlage K 12 ersichtlichen Unterschiede von "Y2" gegenüber der Klagesorte 1. auf die Ableitung zurückgingen, hätte das Landgericht mangels eigener Sachkunde die Frage der Ableitung nicht ohne Hinzuziehung eines Sachverständigen verneinen dürfen.

Das Landgericht habe ferner rechtsfehlerhaft eine Verwertung der in Japan durchgeführten Untersuchungen abgelehnt. Sie – die Klägerin – habe hierzu Indizien vorgetragen, mit denen der Beweis des ersten Anscheins geführt sei. Den Behauptungen der Beklagten, alles unter den hier in Rede stehenden Bezeichnungen vertriebene Pflanzenmaterial weise die den entsprechenden Sorten der Beklagten zugeordneten Merkmale auf, sei sie auch mit dem Vorbringen entgegen getreten, entscheidungserheblich sei nicht der abstrakte Vergleich von Sortenbeschreibungen zu dem angegriffenen Pflanzenmaterial, sondern ausschließlich die Frage, ob das angebotene und beschlagnahmte Pflanzenmaterial sämtliche Merkmale der Klagesorten aufweise oder jedenfalls nur solche Abweichungen zeige, die so unwesentlich seien, dass sie vom Schutzumfang der Klagesorten erfasst würden oder – sofern wesentlich im Sinne des Art. 7 GSortV – als abgeleitete Sorten zu charakterisieren seien. Damit habe sie bestritten, dass das dem Bundessortenamt von dem Beklagten vorgelegte Material mit dem von ihnen unter den genannten Bezeichnungen vertriebenen Pflanzenmaterial identisch sei. Das hätte das Landgericht veranlassen müssen, über die Verletzung der Klagesorten durch das in den Niederlanden beschlagnahmte Material Beweis zu erheben.

Die Beklagten führen zur Begründung ihrer Berufung unter ergänzender Bezugnahme auf ihr erstinstanzliches Vorbringen aus, das Landgericht habe zu Unrecht angenommen, die Pflanze "Y3" verletze die Klagesorte 3. Es habe nicht deutlich gemacht, ob es die angegriffenen Pflanzen der Sorte "Y3" für mit solchen der Klagesorte 3. identisch, von dieser im wesentlichen abgeleitet oder von ihr nicht unterscheidbar gehalten habe; jeder dieser Tatbestände schließe die anderen jeweils aus. Es habe als Anspruchsgrundlage die für den Fall fehlender Unterscheidbarkeit geltenden Art. 94 Abs. 1 Buchst. a) und Art. 13 Abs. 2. und 5. Buchst. b) GSortV herangezogen, die Verletzung aber mit einem nur bei im Wesentlichen abgeleiteten Sorten zulässigen Beweis des ersten Anscheins begründet, während für identische oder fremde nicht unterscheidbare Sorten jeweils der Vollbeweis zu erbringen sei. Aber auch weil sie – die Beklagten – unter Beweisantritt vorgetragen hätten, die Sorte "Y3" sei nicht unter Verwendung der Klagesorten, sondern aus Fremdsorten gezüchtet worden, hätte das Landgericht nicht die Regeln des Anscheinsbeweises anwenden dürfen, sondern die angebotenen Beweise erheben müssen. Obwohl sie – die Beklagten – schon in der Klageerwiderung vorgetragen hätten, Pflanzen der Sorte "Y3" unterschieden sich von allen anderen Calibrachoa-Pflanzen und insbesondere von solchen der Klagesorte 3., habe das Landgericht keine Feststellungen über die Unterscheidbarkeit oder Identität der Sorten "Y3" und "X3" getroffen. Zu Unrecht sei das Landgericht auch davon ausgegangen, sie – die Beklagten – seien dem in Anlage K 12 dokumentierten Untersuchungsergebnis nicht entgegengetreten. In der erstinstanzlichen mündlichen Verhandlung hätten sie darauf hingewiesen, dass die in Anlage K 12 dokumentierten Ergebnisse von dem Vorbringen in der Klageschrift abwichen. Auch seien in Anlage K 12 zu wenige Merkmale im Vergleich zu der Merkmalsbeschreibung des Bundessortenamtes untersucht worden, als dass sich daraus eine Sortenschutzverletzung ableiten lasse. Im Übrigen werde mit Nichtwissen bestritten, dass die in Anlage K 12 niedergelegten Untersuchungen an auf der "X" beschlagnahmten Pflanzen vorgenommen worden seien.

"Y3" unterscheide sich von der Klagesorte 3. nicht zuletzt deshalb, weil für "Y3" im Jahre 2002 in den Vereinigten Staaten von Amerika das "Plant Patent xxx" (Anlage BK 1) erteilt worden sei und "Y2" unterscheide sich von der Klagesorte 1, weil es selbst als Gemeinschaftssorte geschützt sei.

Die Klägerin hat zunächst in der Berufungsinstanz beantragt,

die Beklagten zu verurteilen,

es bei Meidung der gesetzlich vorgesehenen Ordnungsmittel zu unterlassen,

1. Calibrachoa-Pflanzen, angeboten und vertrieben unter der Bezeichnung .-Y1, gekennzeichnet durch die im erstinstanzlichen Klageantrag wiedergegebenen Ausprägungen der sortenspezifischen Merkmale und die in der Blüte im Klage- und im Berufungsantrag jeweils wiedergegebenen fotografischen Abbildung entsprechen, sowie deren Mutationen;

2. Calibrachoa-Pflanzen, angeboten und vertrieben unter der Bezeichnung .-Y2, gekennzeichnet durch die im erstinstanzlichen Klageantrag wiedergegebenen Ausprägungen der sortenspezifischen Merkmale und die in der Blüte im Klage- und im Berufungsantrag jeweils wiedergegebenen fotografischen Abbildungen entsprechen, sowie deren Mutationen,

gewerbsmäßig in den Verkehr zu bringen, zur Abgabe vorrätig zu halten, anzubieten, feilzuhalten, an andere abzugeben und/oder zu diesem Zweck zu vermehren oder vermehren zu lassen und/oder in die Europäische Union einzuführen;

II.

die Beklagte zu 2. zu verurteilen, es bei Meidung der gesetzlich vorgesehenen Ordnungsmittel zu unterlassen,

Calibrachoa-Pflanzen, angeboten und vertrieben unter der Bezeichnung .-Y3, gekennzeichnet durch die im erstinstanzlichen Klageantrag wiedergegebenen Ausprägungen der sortenspezifischen Merkmale und die in der Blüte im Klage- und im Berufungsantrag jeweils wiedergegebenen fotografischen Abbildung entsprechen, sowie deren Mutationen, vermehren zu lassen;

III.

festzustellen, dass die Beklagten als Gesamtschuldner der Klägerin zum Ersatz desjenigen Schadens verpflichtet sind, der ihr durch das Anbieten und Vertreiben einschließlich Importieren und Exportieren von Calibrachoa-Pflanzen, und zwar hinsichtlich der unter der Bezeichnung .-Y1 sowie deren Mutationen in der Bundesrepublik Deutschland seit dem 15. November 1999, hinsichtlich der unter der Bezeichnung .-Y2 sowie deren Mutationen in der Bundesrepublik Deutschland seit dem 15. Juli 1999, sowie hinsichtlich der unter der Bezeichnung .-Y3 sowie deren Mutationen in der Bundesrepublik Deutschland seit dem 15. Juli 1999 entstanden ist und noch entstehen wird;

IV.

Rechnung zu legen, und zwar aufgeschlüsselt in einer geordneten Zusammenstellung, jeweils getrennt für jede der genannten Sorten, über Umsätze, Liefermengen, Lieferzeiten sowie über den Gewinn unter Darlegung der einzelnen Kosten und Gestehungsfaktoren, die Gegenstand in Ziffer I und II bezeichneter Handlungen waren, und zwar hinsichtlich der unter der Bezeichnung Y1 angebotenen und vertriebenen Pflanzen seit dem 15. November 1999, hinsichtlich der unter der Bezeichnung Y2 angebotenen und vertriebenen Pflanzen seit 15. Juli 1999, sowie hinsichtlich der unter der Bezeichnung Y3 angebotenen und vertriebenen Pflanzen in der Zeit vom 15. September 1999 bis zum 10. März 2003.

Mit Rücksicht auf die Aufhebung des Sortenschutzes für die Klagesorte 3. hat die Klägerin die Klage im Umfang des Unterlassungsbegehrens bezüglich der angegriffenen Calibrachoa-Pflanzen "Y3" für in der Hauptsache erledigt erklärt.

Die Beklagten haben der Erledigungserklärung widersprochen und beantragen,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage in vollem Umfang abzuweisen.

Beide Parteien beantragen jeweils die Zurückweisung des gegnerischen Rechtsmittels.

Eine vom Senat am 11. Dezember 2003 angeordnete Beweisaufnahme durch Sachverständigengutachten darüber, ob die beschlagnahmten Pflanzen von den Klagesorten nicht deutlich unterscheidbar seien, hat sich als nicht durchführbar erwiesen, nachdem sich im Frühjahr 2005 herausgestellt hatte, dass die bei der D befindlichen Pflanzen aufgrund Virusbefalls in einem so schlechten Zustand sind, dass sich von ihnen keine für eine phänotypische Untersuchung brauchbaren Stecklinge mehr gewinnen lassen.

Die Klägerin hat daraufhin um die Durchführung einer genetischen Untersuchung gebeten; weiterhin ist sie der Meinung, die in ihrem Schriftsatz vom 9. August 2002 angebotenen Zeugenbeweise betreffend die von ihr behauptete Übereinstimmung der in den Niederlanden beschlagnahmten angegriffenen Pflanzen mit den Klagesorten müssten erhoben werden, und weiterhin regt sie an, den Beklagten aufzugeben, zum Zwecke der Durchführung von Vergleichsuntersuchungen den Beklagten aufzugeben, Pflanzen der Sorten "Y3", "Y2" und "Y1" vorzulegen.

Die Beklagten sind der Ansicht, die Klage müssen wegen Beweisfälligkeit abgewiesen werden.

Der Senat hat bei Prof. Dr. F angefragt, ob eine genetische Untersuchung der bei der D noch vorhandenen Pflanzen geeignet sein könne, die mangelnde Unterscheidbarkeit der zu vergleichenden Sorten (Pflanzen) und möglicherweise auch die Ableitung im Sinne der GSortV zu klären; Prof. F hat hierzu mit Schreiben vom 8. August 2005 (Bl. 391 – 393 d.A.) Stellung genommen; auf dieses Schreiben wird Bezug genommen.

Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten nebst Anlagen verwiesen.

II.

Beide Rechtsmittel sind zulässig, begründet ist jedoch nur die Berufung der Beklagten, während diejenige der Klägerin unbegründet ist.

A. Die Berufung der Beklagten

Die Berufung der Beklagten ist begründet. Zu Unrecht ist das Landgericht zu dem Ergebnis gekommen, die unter der Bezeichnung "Y3" vertriebenen angegriffenen Pflanzen verletzten die Klagesorte 3 "X3", und die gegen die Beklagten erhobenen Unterlassungsansprüche seien im wesentlichen begründet. Die nach Schluss der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht erfolgte Aufhebung des für die Klagesorte 3 bestehenden Sortenschutzes jedenfalls mit Wirkung vom 10. März 2003 hat eine Entscheidung über diese Ansprüche nicht erübrigt. Zwar hat die Entscheidung des Gemeinschaftlichen Sortenamtes über die Aufhebung des Sortenschutzes insoweit die geltend gemachten in die Zukunft gerichteten Unterlassungsansprüche beseitigt, da die Beklagten jedoch der aus diesem Grunde abgegebenen Erledigungserklärung der Klägerin widersprochen haben, hat sich deren ursprüngliche Leistungsklage in eine Feststellungsklage des Inhalts umgewandelt, die zunächst eingeklagten Unterlassungsansprüche hätten unabhängig vom Ende des Sortenschutzes auch mangels Schutzrechtsverletzung nicht bestanden. Dass das Angebot und der Vertrieb der angegriffenen Pflanzen "Y3" die Klagesorte 3 verletzt habe, lässt sich jedoch nicht feststellen.

1. Das Landgericht hat den zuerkannten Unterlassungsanspruch auf Art. 94 Abs. 1 Buchstabe a in Verbindung mit Art. 13 Abs. 2 und 5 Buchstabe b GSortV gestützt und zur Begründung ausgeführt, die Klägerin habe den Beweis des ersten Anscheins dafür erbracht, dass die Pflanzensorte "Y3" die Sortenschutzrechte an der Klagesorte 3 verletze. Die zunächst ausreichende Übereinstimmung in den phänotypischen Merkmalen habe die Klägerin durch Vorlage der Gegenüberstellung der Ausprägungsstufen sowohl der Klagesorte als auch der angegriffenen Pflanzen in Anlage K 12 dargetan. Da die Beklagten diesem Untersuchungsergebnis trotz Hinweises in der mündlichen Verhandlung nicht erheblich entgegen getreten seien, gelte der Vortrag der Klägerin nach § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden. Mit ihrem Einwand, die beschlagnahmten Pflanzen seien als Untersuchungsmaterial ungeeignet, da sie nicht im normalen Vegetationszeitraum kultiviert worden, sondern künstlichen Zusatzeinwirkungen ausgesetzt gewesen seien und es dadurch zu Veränderungen gekommen sei, könnten die Beklagten nicht durchdringen, weil sie nicht dargetan hätten, dass die von ihnen vertriebene Sorte "Y3" andere Ausprägungsstufen besitze. Dieser Beurteilung vermag der Senat nicht beizutreten.

a) Die vom Landgericht als Anspruchsgrundlage herangezogenen Bestimmungen setzen voraus, dass die angegriffenen Pflanzen einer Sorte angehören, die von der Klagesorte 3 nicht unterscheidbar ist. Wie die Klägerin in der Berufungsinstanz klargestellt hat, stützt sie ihre Ansprüche in erster Linie auf diesen Tatbestand.

Maßgebend für den Schutzumfang eines Sortenschutzrechtes ist die Kombination der Ausprägungsmerkmale im Sortenschutz-Erteilungsbeschluss (vgl. Keukenschrijver, SortG, 2001, § 10 Rdnr. 46). Zur Überprüfung auf ihre mangelnde Unterscheidbarkeit von der Ursprungssorte im Sinne der Art. 7, 13 Abs. 5 Buchstabe b GSortV sind die angegriffenen Pflanzen nicht mit der geschützten Sorte entsprechendem Pflanzenmaterial, sondern mit den in der Sortenbeschreibung angegebenen Ausprägungsmerkmalen der Schutz beanspruchenden Sorte zu vergleichen (OLG Karlsruhe, GRUR-RR 2004, 283 ff. – Botanischer Vergleich). Gegenstand dieser Prüfung ist die phänotypische Übereinstimmung, also das äußere Erscheinungsbild. Auf eine genetische Konformität kommt es bei der Ermittlung der fehlenden Unterscheidbarkeit im Gegensatz zur Prüfung einer Ableitung im Sinne des Art. 13 Abs. 5 Buchstabe a und Abs. 6 GSortV nicht an.

Die mangelnde Unterscheidbarkeit setzt voraus, dass die angegriffenen Pflanzen in sämtlichen in der Sortenbeschreibung angegebenen Ausprägungsmerkmalen mit der geschützten Sorte übereinstimmen. Der Verletzungsrichter ist an die in der Sortenbeschreibung verzeichnete Kombination der Ausprägungsmerkmale gebunden und darf sie nicht relativieren, indem er etwa zwischen wesentlichen und unwesentlichen Ausprägungsmerkmalen unterscheidet (vgl. Jestaedt, GRUR 1982, 595, 598/9). Da sich der Sortenschutz anders als etwa Patente nicht auf künstlich und damit stets identisch herstellbare Gegenstände bezieht, sondern auf Pflanzen und sich bei ihnen wie bei allen Naturprodukten immer gewisse Variationen zeigen, auch wenn sie alle derselben Sorte angehören, umfasst der Schutzbereich einer Sorte neben dem Bereich der absoluten Übereinstimmung auch einen gewissen Toleranzbereich bestimmter zu erwartender Variationen (Keukenschrijver, a.a.O., § 10 Rdnrn. 46 bis 48; Jestaedt, a.a.O., S. 598).

Dafür, dass sich die angegriffenen Pflanzen nach ihrem phänotypischen Erscheinungsbild in dem vorstehend umschriebenen Bereich fehlender Unterscheidbarkeit von der Klagesorte befinden, hätte die Klägerin, nachdem die Beklagten die Übereinstimmung substantiiert bestritten hatten, den Vollbeweis erbringen müssen. Nachdem die Klägerin von ihrem ursprünglichen Vorbringen in der Klageschrift, die angegriffenen Y3-Pflanzen verwirklichten die Ausprägungsmerkmale der Klagesorte identisch, in ihrer erstinstanzlichen Replik abgerückt ist und nunmehr unter Bezugnahme auf die Vergleichsgegenüberstellung der D gemäß Anlage K 12 das Bestehen von Unterschieden der angegriffenen Pflanzen hinsichtlich einzelner Ausprägungsmerkmale der Klagesorten einräumt, hätte der von der Klägerin primär geltend gemachte Tatbestand der fehlenden Unterscheidbarkeit vorausgesetzt, dass diese Abweichungen noch zu den regelmäßig zu erwartenden Variationen der Klagesorte 3 gehörten und noch innerhalb vorstehend beschriebenen Toleranzbereiches liegen. Das ließ sich jedoch nicht mehr feststellen. Um beurteilen zu können, ob die angegriffenen Y3-Pflanzen im Toleranzbereich der Klagesorte 3 liegen, benötigte der Senat sachverständige Beratung. Für die vom Sachverständigen durchzuführenden Untersuchungen hätten aus den beschlagnahmten Pflanzen der angegriffenen Art bzw. aus den nach Verkündung des Beweisbeschlusses vom 11. Dezember 2003 zunächst noch vorhandenen Stecklingen weitere Stecklinge gezogen werden müssen, nachdem die Klägerin vorgetragen hatte, die angegriffenen Pflanzen seien nicht mehr in natura, sondern nur noch als Stecklinge vorhanden. Dies war jedoch nicht mehr möglich, nachdem der Anbau sich zunächst um ein Jahr verzögert hatte, weil die D innerhalb der von der Sachverständigen gesetzten Frist keine Stecklinge des beschlagnahmten Pflanzenmaterials für die Begutachtung geliefert hatte und das in den Niederlanden beschlagnahmte Pflanzenmaterial, bevor die gerichtliche Sachverständige mit dem vorbereitenden Anbau beginnen konnte, durch Virusbefall untergegangen war. Diese Untersuchungen können auch nicht mehr nachgeholt werden. Zwar hatte der als Sachverständige für genetische Untersuchungen in Aussicht genommene Professor Dr. Jürgen F auf die Anfrage des Senats geantwortet (vgl. sein Schreiben vom 8. August 2005 [Bl. 391 ff. d.A.]), der desolate Zustand der beschlagnahmten Pflanzen sei kein Hinderungsgrund, mittels praxisüblicher Verfahren gesundes Stecklingsmaterial daraus zu gewinnen und zu Untersuchungszwecken anzubauen, die Klägerin hat jedoch auf Befragen des Senats im Verhandlungstermin vom 23. Februar 2006 mitgeteilt, inzwischen sei das sichergestellte Pflanzenmaterial vertrocknet und zur Gewinnung von Stecklingen ungeeignet. Dass diese Untersuchungen an dem auf ihre Veranlassung hin beschlagnahmten Pflanzenmaterial nicht mehr möglich sind, ist der beweispflichtigen Klägerin zuzurechnen. Ihr als beweisbelasteter Partei oblag es, dafür Sorge zu tragen, dass die D, die das sichergestellte Pflanzenmaterial für die Klägerin verwahrte, das zur Begutachtung benötigte angegriffene Pflanzenmaterial der gerichtlichen Sachverständigen fristgerecht zur Verfügung stellte, zumindest aber hatte sie dafür zu sorgen, dass zur Durchführung der angeordneten Untersuchungen von den angegriffenen Pflanzen noch rechtzeitig Stecklinge gewonnen wurden, bevor der Virusbefall einsetzte und die Pflanzen für diesen Zweck unbrauchbar wurden. Da sie die vorgenannten Maßnahmen unterlassen hat, geht die nunmehr eingetretene Unmöglichkeit, das beschlagnahmte Pflanzenmaterial auf eine Sortenschutzverletzung untersuchen zu lassen, zu ihren Lasten.

b) Weitere Erkenntnisquellen stehen nicht zur Verfügung.

aa) Die in Anlage K 12 dokumentierten Ergebnisse der von der D vorgenommenen Untersuchung tragen für sich allein die Annahme einer Sortenschutzverletzung nicht. Der Umstand, dass in Anlage K 12 zu Merkmal 17 der die Klagesorte 3 betreffenden Sortenbeschreibung (Anlage K 3) für die Farbe des Blütenrandes der Innenseite der angegriffenen Pflanzen eine abweichende Ausprägungsnote angegeben wird und dass von den 19 erfassten Merkmalen der Sortenbeschreibung nur 10 untersucht worden sind, war gerade der Anlass für den Senat, das angegriffene Pflanzenmaterial durch einen gerichtlichen Sachverständigen auf seine Übereinstimmung mit der Klagesorte 3 untersuchen zu lassen, und auch die Klägerin hat sieht das letztlich nicht anders, denn sie hat auf der Seite 3 ihres Schriftsatzes vom 10. November 2003 im Absatz IV 2 (Bl. 272 d.A.) zu Recht die Ansicht geäußert, die Gegenüberstellung gemäß Anlage K 12 könne insoweit ein gerichtliches Sachverständigengutachten nicht ersetzen.

Die in der Gegenüberstellung gem. Anl. K 14 niedergelegten Ergebnisse der in Japan durchgeführten visuellen Überprüfung von "Y3"-Material können schon deshalb zur Begründung einer den Beklagten zur Last zu legenden Schutzrechtsverletzung nicht herangezogen werden, weil die zugrundeliegenden Untersuchungen nicht an dem in den Niederlanden beschlagnahmten und unstreitig von den Beklagten stammenden Material durchgeführt worden sind, sondern an angeblichen Y3-Pflanzen, die die Inhaberin der Klagesorten in Japan erworben, von denen die Klägerin aber nicht vorgetragen hat, sie seien unter Beteiligung der Beklagten in den Verkehr gelangt. Abgesehen davon ist das untersuchte Material auch hier nicht mit den Ausprägungsmerkmalen der Klagesorte 3, sondern offenbar mit unter der Bezeichnung "Z1" in den Verkehr gebrachten Pflanzen verglichen worden; insoweit weist die Gegenüberstellung gemäß Anlage K 14 ebenfalls Unterschiede zur Beschreibung der Klagesorte 3 auf, nämlich in den Merkmalen 2 bis 5, 8, 12 und 14, und die Aufstellung der untersuchten Merkmale in Anlage K 14 lässt nicht erkennen, dass die Merkmale 7, 9, 10, 13 und 15 bis 20 der Klagesortenbeschreibung 3 in die Prüfung einbezogen worden sind. Hinzu kommt, dass die Ergebnisse der in Anlage K 14 dokumentierten Untersuchung, auch soweit darin Merkmale der Klagesorte erkennbar sind, die untersuchten "Y3"-Pflanzen zum Teil abweichend von den in Anlage K 12 dokumentierten Ergebnissen beschreiben. So wird die untersuchte Pflanze zu Merkmal 8 in Anlage K 12 mit "hell bis mittelgrün", in Anlage K 14 dagegen mit "dunkelgelbgrün" in der Ausprägungsnote 7 beschrieben, und der Durchmesser der Blüte der angegriffenen Pflanzen wird in Anlage K 12 in Übereinstimmung mit Merkmal 14 der Sortenbeschreibung der Klagesorte 3 mit "klein bis mittel" angegeben, während in Anlage K 14 nur die Ausprägungsstufe "sehr klein" mit der Note 01 ausgewiesen wird.

bb) Andere Y3-Pflanzen der angegriffenen Art hat die Klägerin nicht vorgelegt. Entgegen der Ansicht der Beklagten beschränkte sich der Klageangriff zwar nicht auf das in den Niederlanden ausgestellte und beschlagnahmte Pflanzenmaterial, sondern bezog sich auf sämtliche Pflanzen, die unter Mitwirkung der Beklagten unter den genannten Bezeichnungen angeboten und vertrieben wurden und ebenso beschaffen waren wie die sichergestellten. Dass die Klägerin gleichzeitig – zuletzt in der mündlichen Verhandlung vom 23. Februar 2006 vor dem Senat – bestritten hat, das von den Beklagten den Erteilungsbehörden zur Sortenschutzprüfung vorgelegte Pflanzenmaterial sei identisch mit den u.a. unter der Bezeichnung Y3 tatsächlich in den Verkehr gebrachten Pflanzen, ändert nichts daran, dass sie von Anfang an geltend machen wollte, die in den Verkehr gebrachten Pflanzen entsprächen unabhängig von dem den Erteilungsbehörden vorgelegten Material den Klagesorten. Das belegt ihr Vorbringen auf S. 2 der erstinstanzlichen Replik vom 9. August 2002 (Bl. 82 d.A.), zunächst sei die Sortenschutzinhaberin im Mai 2001 in Japan auf mit "Y3" bezeichnete Pflanzen gestoßen, die mit der Klagesorte 3 "X3" hochgradig übereingestimmt hätten, habe diese einer visuellen und genetischen Prüfung unterzogen, und sie – die Klägerin – habe daraufhin, als sie in den Niederlanden ebenso aussehende mit "Y3" bezeichnete Pflanzen der Beklagten auf der X vorgefunden habe, diese Pflanzen zur Beweissicherung beschlagnahmen lassen. Unter diesen Umständen wäre es Sache der für den behaupteten Verletzungstatbestand darlegungs- und beweisbelasteten Klägerin gewesen, rechtzeitig, nämlich als noch Sortenschutz für die Klagesorte 3 bestand, weitere Pflanzen der angegriffenen Art zur Verfügung zu stellen. Dass seinerzeit solche Pflanzen auf dem Markt nicht erhältlich waren, ist dem Vorbringen der Klägerin nicht zu entnehmen. Soweit sie sich in der mündlichen Verhandlung im Berufungsverfahren darauf berufen hat, Pflanzen der hier in Rede stehenden Art seien anhand ihres Aussehens schwer zu bestimmen und beim Vertrieb zu Konsumzwecken bestehe auch keine Sortenkennzeichnungspflicht, genügt das nicht, um darzutun, dass Y3-Pflanzen der Beklagten während der Schutzdauer der Klagesorte 3 auf dem Markt nicht zu beschaffen waren. Wie die Werbeschrift gemäß Anl. K 15 zeigt, verwenden die Beklagten zu 1. die Kennzeichnung "Y3" jedenfalls, auch wenn sie dazu im Hinblick auf den fehlenden Sortenschutz möglicherweise nicht verpflichtet sind. Die Klägerin hat nichts dazu vorgetragen, dass gewerbliche Abnehmer der Beklagten bei einem Weiterverkauf der angegriffenen Pflanzen diese Bezeichnung ausnahmslos fortlassen. Das erscheint schon deshalb wenig wahrscheinlich, weil sich unter den Erwerbern erfahrungsgemäß auch Personen befinden, die auf den Erwerb bestimmter Pflanzensorten Wert legen und sich nur anhand der betreffenden Bezeichnung darüber vergewissern können und es auch Händler gibt, die diesem Wunsch ihrer Kunden entgegenkommen. Dass es ihr nicht möglich war, bei einem solchen Händler während der Schutzdauer der Klagesorte 3 von den Beklagten stammendes "Y3"- Pflanzenmaterial zu beschaffen, ist dem Vorbringen der Klägerin nicht zu entnehmen.

cc) Aus diesem Grund bestand auch keine Veranlassung, den Beklagten nach §§ 142, 144 ZPO aufzugeben, ihrerseits Y3-Pflanzen zur Begutachtung zur Verfügung zu stellen. Eine darauf gerichtete Anordnung des Senats kommt schon deshalb nicht in Betracht, weil die hier in Rede stehenden Calibrachoa-Pflanzen einjährige Pflanzen sind und daher solche aus der Zeit vor der Aufhebung des Sortenschutzes für die Klagesorte 3 gegenwärtig auf dem Markt nicht mehr erhältlich sein können. Die Vorlage später gewonnener Y3-Pflanzen kann die Beibringung der vor Aufhebung des Sortenschutzes vertriebenen Pflanzen nicht ersetzen. Die Beklagten haben geltend gemacht, nach der Aufhebung des Schutzes für die Klagesorte 3 könne ihnen der Vertrieb entsprechender Pflanzen nicht mehr untersagt werden, die heutige Beschaffenheit der von ihnen vertriebenen Y3-Pflanzen besage aber nichts über diejenige der damals in den Verkehr gebrachten. Damit haben sie bestritten, dass die bis März 2003 vertriebenen Pflanzen den heute unter derselben Bezeichnung in den Verkehr gebrachten entsprechen. Mit Blick auf dieses Bestreiten hätte die Klägerin, um eine Verletzung der Klagesorte 3 anhand gegenwärtig vertriebener Y3-Pflanzen schlüssig darzulegen, im einzelnen vortragen müssen, sie habe sich davon überzeugt, dass die heute vertriebenen Pflanzen ebenso wie die älteren beschaffen seien. Dass nach dem Untergang der beschlagnahmten Pflanzen noch anderweitig solche der angegriffenen Art aus der Zeit vor der Aufhebung des Sortenschutzes für die notwendigen Untersuchungen vorhanden sind, behauptet auch die Klägerin nicht. Der Umstand, dass unter Sortenschutz stehende Pflanzen nach Art.17 GSortV nur unter der Bezeichnung der sie schützenden Sorte in den Verkehr gebracht werden dürfen, ist kein Indiz dafür, dass die heute unter der Bezeichnung "Y3" erhältlichen Pflanzen ebenso beschaffen sind wie bis zum Frühjahr 2003. Y3-Pflanzen unterliegen der Verpflichtung des Art. 17 GSortV nicht, weil sie nicht unter Sortenschutz stehen.

dd) Es kam auch nicht in Betracht, das Bundessortenamt, in dessen Besitz sich nach dem Vorbringen der Klägerin im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 23. Februar 2006 noch unter der genannten Bezeichnung vertriebene Pflanzen befinden, nach §§ 142, 144 ZPO oder im Wege der Amtshilfe zu einer Vorlage derartiger Pflanzen zu veranlassen. Eine solche Anordnung scheidet auch hier deshalb aus, weil es sich bei den dem Bundessortenamt vorgelegten Pflanzen um solche handelt, die dort zum Zwecke der Sortenschutzerteilung eingereicht worden sind und die Klägerin gerade in Zweifel gezogen hat, dass diese Pflanzen ebenso beschaffen sind wie die entsprechend bezeichneten tatsächlich in den Verkehr gebrachten Gegenstände.

ee) Auch das Pflanzenmaterial, das die Klägerin nach ihrem Vorbringen im Schriftsatz vom 17. Februar 2006 (Bl. 430, 431 d.A.) im Dezember 2005 bestellt und am 6. Januar 2006 von dem niederländischen Unternehmen H bezogen hat, ist nicht zu einer Untersuchung auf eine Verletzung der Klagesorte 3 geeignet. Wie die Klägerin selbst vorträgt, hat sie dieses Pflanzenmaterial nicht von den Beklagten bezogen, sondern von einem Unternehmen, das zu den Lizenznehmern der Beklagten gehört. Wegen von ihren Lizenznehmern in den Verkehr gebrachten Pflanzen können die Beklagten jedoch nur in Anspruch genommen werden, wenn auch sie diesbezüglich schutzrechtsverletzende Handlungen begangen, etwa dem Lizenznehmer Vermehrungsmaterial für die angegriffenen Pflanzen zur Verfügung gestellt haben. Welche Verletzungshandlungen die Beklagten insoweit begangen haben sollen, hat die Klägerin jedoch auch auf Befragen durch den Senat in der mündlichen Verhandlung vom 23. Februar 2006 nicht vorgetragen.

ff) Der von der Klägerin angebotene Zeugenbeweis Jerome I (Schriftsatz vom 9. August 2002, Bl. 87 d.A.), der nach ihrem Vorbringen das beschlagnahmte Material gesehen hat und auf dessen Wahrnehmungen hin die Beschlagnahme in den Niederlanden und auch das vorliegende Verfahren in die Wege geleitet worden sind, ist als Beweismittel für die von der Klägerin primär geltend gemachte Übereinstimmung des angegriffenen Materials mit der Klagesorte 3 ungeeignet. Der Senat verkennt dabei nicht, dass Beweisanträge nach dem von der höchstrichterlichen Rechtsprechung auf den Zivilprozess übertragenen sich aus § 244 Abs. 3 und 4 StPO ergebenden Grundsätzen (vgl. hierzu BGHZ 53, 245, 258 f. = NJW 1970, 946, 949 f. – Anastasia; BGH NJW 1994, 1348, 1349; NJW 1998, 2673, 2674), nur übergangen werden dürfen, wenn die betreffende Tatsache für die Entscheidung unerheblich oder nicht beweisbedürftig ist, oder wenn das angebotene Beweismittel völlig ungeeignet ist. Der Senat verkennt ferner nicht, dass die völlige Ungeeignetheit eines angebotenen Beweismittels nur mit größter Zurückhaltung angenommen werden kann, nicht zuletzt deshalb, weil das unzulässige Übergehen eines Beweisantrages auch gegen Art. 103 Abs. 1 GG verstößt (BVerfG, NJW-RR 1995, 441 m.w.N.). Sie ist nur ausnahmsweise zu bejahen, wenn etwa nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme jede Möglichkeit ausgeschlossen ist, dass der übergangene Beweisantrag Sachdienliches ergeben und die vom Gericht bereits gewonnene Überzeugung erschüttern könnte (BVerfG, NJW 1993, 154, 155; BGH, NJW 1951, 481, 482; DRiZ 1962, 167, 168; MDR 1983,505; BGHZ 53, 245, 258f.=NJW 1970, 946, 949, 950 – Anastasia; NJW 1999, 143; NJW 1998, 2673, 2674; NJW 2000, 3718, 3720; NJW- RR 2002, 1433, 1435; BVerwG, NJW 1968, 1441; vgl. ferner Zöller/Greger, ZPO, 25. Aufl., vor § 284, Rdn. 10 a; Thomas/Putzo/Reichold, ZPO, 27. Aufl., § 284, Rdn. 7; Stein/Jonas/Leipold, ZPO, 21. Aufl. (1996), § 284, Rdn. 51).

Ein solcher Ausnahmefall liegt hier vor. Nach dem Vorbringen der Klägerin geht es nicht um eine absolute Übereinstimmung des angegriffenen Pflanzenmaterials mit der Klagesorte, sondern um Abweichungen, hinsichtlich derer der Senat die wertende Entscheidung treffen muss, ob sie sich noch in dem eine fehlende Unterscheidbarkeit begründenden Toleranzbereich bewegen. Diese Entscheidung lässt sich nur mit sachverständiger Hilfe treffen und setzt voraus, dass das Aussehen der angegriffenen Pflanzen hinsichtlich der in der Sortenbeschreibung angegebenen Ausprägungsmerkmale zweifelsfrei feststeht. Zu dieser wertenden Betrachtung der Gemeinsamkeiten und Unterschiede muss die Aussage des Zeugen eine brauchbare Hilfestellung sein. Die von ihm zu verlangende Beschreibung der angegriffenen Pflanzen muss daher so detailliert sein, dass sie diese wertende Entscheidung ermöglicht. Sie muss so beschaffen sein, dass ein Sachverständiger anhand dieser Aussage die Frage der fehlenden Unterscheidbarkeit beurteilen kann und müsste damit sogar mehr aussagen als eine Fotografie der angegriffenen Pflanzen. Zu einer so eingehenden Beschreibung erscheint das menschliche Erinnerungs- und Wiedergabevermögen auch bei einer ausreichenden Erfahrung des Zeugen auf dem Gebiet des Sortenschutzrechtes nicht geeignet.

2. Ebenso wenig lässt sich die Feststellung treffen, dass die angegriffenen Y3-Pflanzen, wie von der Klägerin hilfsweise geltend gemacht, einer von der Klagesorte 3 "X3" abgeleiteten Sorte im Sinne des Art.13 Abs. 5 Buchstabe a) und Abs. 6 GSortV angehören. Der Ansicht des Landgerichts, die Klägerin habe den Beweis des ersten Anscheins erbracht, dass die unter der Bezeichnung "Y3" vertriebenen Pflanzen der Klagesorte 3 entsprechen, vermag der Senat insoweit nicht zuzustimmen. Nach Art.13 Abs. 6 GSortV gilt eine Sorte als im Wesentlichen von einer anderen – der Ursprungssorte bzw. hier der Klagesorte 3 – abgeleitet, wenn sie vorwiegend von der Ursprungssorte oder einer Sorte abgeleitet ist, die selbst vorwiegend von der Ursprungssorte abgeleitet ist, sie von der Ursprungssorte im Sinne des Artikels 7 unterscheidbar ist und sie in der Ausprägung der Merkmale, die aus dem Genotyp oder einer Kombination von Genotypen der Ursprungssorte resultiert, abgesehen von den Unterschieden, die sich aus der Ableitung ergeben, im Wesentlichen mit der Ursprungssorte übereinstimmt, wobei diese Voraussetzungen kumulativ gegeben sein müssen (Wuesthoff/Leßmann/Würtenberger, Handbuch des deutschen und europäischen Sortenschutzes, Band 1, Rdnr. 324; Lange, GRUR Int. 1993, 137, 141). Anerkanntermaßen kann sich der Inhaber von Sortenschutzrechten zum Beweis einer Sortenschutzverletzung unter bestimmten Voraussetzungen auf den Beweis des ersten Anscheins berufen. Ein solcher Beweis des ersten Anscheins setzt aber voraus, dass das angegriffene Material innerhalb aufgestellter Schwellenwerte in hinreichendem Maße mit der Klagesorte genetisch übereinstimmt. Diese genetische Übereinstimmung gibt Anlass zu der Vermutung, der zweite Züchter habe die angegriffene zweite Sorte vorwiegend von der Klagesorte abgeleitet (vgl. BGH, GRUR 2004, 936 – Barbara; Wueshoff/Leßmann/Würtenberger, a.a.O., Rdnr. 330, 331; Keukenschrijver, a.a.O., § 10, Rdnr. 24; Lange, a.a.O.). Soweit in der Literatur darüber hinaus befürwortet wird, auch eine enge Verwandtschaft oder Konformität in phänotypischen Merkmalen könne ausreichen (Wueshoff/Leßmann/Würtenberger, a.a.O.), kann dem nicht zugestimmt werden. Der vom Senat als Sachverständiger für eine genetische Untersuchung des angegriffenen Materials in Aussicht genommene Prof. Dr. Jürgen F hat in seinem bereits erwähnten Schreiben vom 8. August 2005 (Bl. 391 d.A.) darauf hingewiesen, ebenso wie sich etwa Mutanten bei identischen genetischen Fingerprints in einem oder auch mehreren Merkmalen drastisch von ihrer Ausgangssorte unterscheiden könnten, zeigten etwa einzelne Nachkommen einer Rückkreuzung auch bei weitgehender Übereinstimmung in den phänotypischen Merkmalen unter Umständen deutlich voneinander abweichende Fingerprints. Diesem Umstand trägt die GSortV durch das Erfordernis Rechnung, dass sowohl genetische Konformität nach Art.13 Abs. 6 Buchstabe c) als auch phänotypische Unterscheidbarkeit nach Art.13 Abs. 6 Buchstabe b) ebenso wie hinreichende phänotypische Übereinstimmungen nach Art.13 Abs. 6 Buchstabe c) zusammenkommen müssen, um die Feststellung einer Ableitung von der Ursprungssorte zu rechtfertigen. Auf eine solche Ableitung allein anhand genetischer Übereinstimmungen zu schließen ist nicht ohne Weiteres möglich.

Diesen Grundsätzen wird das angefochtene Urteil nicht gerecht. Das Landgericht führt aus, die Klägerin habe die zunächst ausreichende Übereinstimmung der Y3-Pflanzen mit den Klagesorten in den phänotypischen Merkmalen dargetan, indem sie die Gegenüberstellung der Ausgangsstufen gemäß Anlage K 12 vorgelegt habe, aus der sich eine völlige Identität ergebe. Diesem Untersuchungsergebnis seien die Beklagten nicht entgegen getreten, so dass der diesbezügliche Vortrag der Klägerin gemäß § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden gelte. Zwar haben die Beklagten bis zur mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht am 3. September 2002 keine schriftsätzliche Stellungnahme zu den Ergebnissen der von der Klägerin in ihrem Replikschriftsatz vom 9. August 2002 vorgelegten Anlage K 12 abgegeben, die Klägerin ist aber dem Vorbringen der Beklagten auf S. 8 ihrer Berufungsbegründung vom 16. Dezember 2002 (Bl. 196, 197 d.A.) nicht entgegen getreten, die Beklagte habe in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht darauf hingewiesen, die Anlage K 12 berücksichtige nicht alle Merkmale der Sortenbeschreibung der Klagesorte 3 und weise zu Merkmal 17 Unterschiede der angegriffenen Pflanzen zur Klagesorte aus. Dieses Vorbringen der Beklagten ist in der Berufungsinstanz berücksichtigungsfähig, weil der Inhalt von Parteierklärungen nicht zu den für die Verhandlung zu beachtenden Förmlichkeiten gehört, deren Beachtung nach § 165 Satz 1 ZPO nur durch das Protokoll bewiesen werden kann (vgl. BGH FamRZ, 300, 302; Zöller/Stöber, ZPO, 25. Aufl., § 165, Rdnr. 2).

Das Landgericht hat auch nicht gewürdigt, dass in Anl. K 12 – wie bereits erwähnt – zum Einen im Ausprägungsmerkmal 17 der Klagesorte 3 Unterschiede zur angegriffenen Ausführungsform angegeben und von den insgesamt 19 in der Beschreibung der Klagesorte 3 enthaltenen Ausprägungsmerkmale nur 10, nämlich die Merkmale 2, 3, 7, 8, 12, 14 und 17 bis 20 miteinander verglichen werden, ohne dass deutlich wird, ob und gegebenenfalls mit welchem Ergebnis die übrigen Ausprägungsmerkmale einander gegenübergestellt worden sind. Entbehrlich ist dieser Vergleich schon deshalb nicht, weil nach den vorstehenden Ausführungen zu 1 a) keines der in der Sortenbeschreibung angegebenen Ausprägungsmerkmale als für das phänotypische Erscheinungsbild unwesentlich angesehen werden kann.

Ergebnisse von Untersuchungen, aus denen sich die in Art. 13 Abs. 6 Buchstabe c) geforderte genetische Konformität des angegriffenen "Y3"-Pflanzenmaterials mit den Pflanzen der Klagesorte ergibt, hat die Klägerin nicht beigebracht. Die als Anlage K 13 vorgelegte Gegenüberstellung genetischer Fingerprints gibt aus sich heraus über etwaige genetische Übereinstimmungen keinen Aufschluss. Die schlecht erkennbaren Abbildungen und die zugehörigen Textanmerkungen sind aus sich heraus für die einschlägig nicht vorgebildeten Prozessbeteiligten nicht verständlich und werden von der Klägerin auch nicht erläutert. Da bereits die Beklagte diesen Mangel zutreffend gerügt hat, war ein zusätzlicher Hinweis des Senates nicht erforderlich. Abgesehen davon ist die Gegenüberstellung gemäß Anlage K 13 aber auch deshalb nicht verwertbar, weil die zugrunde liegenden Untersuchungen – wie bereits ausgeführt wurde – an Pflanzenmaterial vorgenommen wurde, von dem die Klägerin nicht dargelegt hat, aus welchen Gründen die Beklagten am Vertrieb dieser Pflanzen eine ihnen als Sortenschutzverletzung zurechenbare Handlung begangen haben. Auch das bereits erwähnte visuelle Ergebnis der in Japan durchgeführten Prüfung gemäß Anlage K 14 ist aus den zu I. 1. a) dargelegten Gründen nicht zur Herbeiführung eines schlüssigen Sachvortrages geeignet.

Da die in Japan und in den Niederlanden untersuchten angegriffenen Pflanzen sowohl untereinander als auch von der Klagesorte 3 abweichen, rechtfertigen die von der Klägerin vorgelegten Untersuchungsergebnisse weder die Annahme, dass die unter der Bezeichnung "Y3" in den Verkehr gelangten Pflanzen stets gleich beschaffen sind, noch gestatten sie, ohne sachverständige Beratung eine zumindest für eine Ableitung ausreichende Übereinstimmung mit der Klagesorte 3 anzuerkennen. Der hierzu notwendige auch phänotypische Vergleich ist aus den vorstehend zu 1. dargelegten Gründen nicht mehr möglich, nachdem das in den Niederlanden sichergestellte Material untergegangen ist und sich aus ihm auch keine Stecklinge mehr gewinnen lassen. Die nach der Stellungnahme Prof. Dr. F noch mögliche genetische Untersuchung des beschlagnahmten Materials brauchte nicht mehr durchgeführt zu werden, weil sich die notwendigen phänotypischen Übereinstimmungen gegenwärtig nicht mehr feststellen lassen und – wie bereits ausgeführt – genetische Übereinstimmungen für sich allein noch nichts über die für die Beurteilung einer Ableitung nicht minder wichtige phänotypische Beschaffenheit aussagen und daher auch keinen Anscheinsbeweis des Inhalts tragen können, die angegriffenen Y3-Pflanzen seien von der Klagesorte 3 abgeleitet.

B. Die Berufung der Klägerin

Die Berufung der Klägerin ist unbegründet. Zu Recht hat das Landgericht die Klage abgewiesen, soweit die Klägerin die unter der Bezeichnung "Y1" vertriebenen Pflanzen aus der Klagesorte 1 "X1" und die unter der Bezeichnung "Y2" vertriebenen Pflanzen aus der Klagesorte 2 "X2" angreift.

Das Landgericht führt insoweit aus, bezüglich der unter den Bezeichnungen "Y1" und "Y2" vertriebenen Pflanzen habe die Klägerin den erforderlichen Beweis des ersten Anscheins, dass die angegriffenen Sorten entweder unmittelbar dem Sortenschutz unterfallen oder es sich um eine im Wesentlichen abgeleitete Sorte handele, nicht erbringen können. Sie habe die phänotypischen Merkmale der angegriffenen Sorten nicht eindeutig dargetan. Der in Anlage K 12 dokumentierte visuelle Vergleich der Ausprägungsmerkmale der Klagesorte 1 mit den angegriffenen Pflanzen "Y2" habe hinsichtlich Größe, Ausgestaltung der Blätter und Blüten und hinsichtlich der Farbe Unterschiede ergeben, von denen die Klägerin nicht vorgetragen habe, dass es sich bei diesen Differenzen um die für eine wesentliche Ableitung erforderliche Unterscheidbarkeit handele. Auch sei die Klägerin dem Vortrag der Beklagten nicht entgegengetreten, bei den unter der Bezeichnung Y2 vertriebenen Pflanzen handele es sich um die für die Beklagten zu 1. geschützte Sorte mit den in Anlage B 4 beschriebenen visuellen Merkmalen, insbesondere habe sie nicht bestritten, dass die phänotypischen Merkmale der Sorte Y2 auf die angegriffenen gleichnamigen Pflanzen nicht zuträfen. Auch hinsichtlich der unter der Bezeichnung "Y1" vertriebenen Sorte habe die Klägerin nicht bestritten, dass es sich um die für die Beklagten geschützte Sorte handele. Die in Japan im Juli 2001 durchgeführten und in Anlage K 14 dokumentierten Untersuchungen könnten zur Begründung der phänotypischen Übereinstimmung nicht herangezogen werden, weil der Untersuchung nicht das auf der "X" beschlagnahmte Material zugrunde gelegen habe und die Klägerin dem Bestreiten der Identität keine Tatsachen mehr entgegengesetzt und auch keine Tatsachen für das Vorliegen einer genetischen Konformität oder lediglich kleinerer Unterschiede in einigen einfach vererbbaren Merkmalen vorgetragen habe. Aus diesen Gründen seien auch die in Japan im Mai 2001 durchgeführten Untersuchungen zur genetischen Konformität der Klagesorte 3 mit Y3 und der Klagesorte 1 mit Y1 nicht heranziehbar. Auch diesen Ausführungen gegenüber weisen die Beklagten zu Recht darauf hin, dass – wie vorstehend zu A. ausgeführt wurde – für die von der Klägerin primär geltend gemachte mangelnde Unterscheidbarkeit der Vollbeweis zu erbringen ist und die Grundsätze des Anscheinsbeweises nur zum Tragen kommen können, wenn die Frage in Rede steht, ob die angegriffenen Pflanzen von der Klagesorte abgeleitet sind.

1. Auch hinsichtlich der angegriffenen Pflanzen "Y1" und "Y2" hat die Klägerin den ihr obliegenden Vollbeweis einer Identität mit den Klagesorten 1 und 2 nicht geführt, nachdem die in den Niederlanden beschlagnahmten und zu untersuchenden Pflanzen nach Virusbefall untergegangen und inzwischen auch für die Gewinnung von Stecklingen nicht mehr geeignet sind. Zwar umfasst der Klageangriff, der – wie bereits vorstehend zu A ausgeführt wurde – auch später in den Verkehr gebrachtes Pflanzenmaterial gleicher Beschaffenheit und schließt daher auch gegenwärtig auf dem Markt erhältliche derartige Pflanzen ein. Auch insoweit wäre es jedoch Sache der insoweit darlegungs- und beweisbelasteten Klägerin gewesen, derartiges von den Beklagten stammendes Material für die Begutachtung durch einen Sachverständigen zur Verfügung zu stellen. Das hat sie jedoch nicht getan, obwohl aus den vorstehend dargelegten Gründen nichts dafür ersichtlich ist, dass solche Pflanzen nicht auf dem Markt erhältlich sind.

Aus den vorstehend dargelegten Gründen konnte auch das Material, das die Klägerin im Januar 2006 von einem Lizenznehmer der Beklagten erworben hat, keiner Begutachtung durch einen gerichtlichen Sachverständigen unterzogen werden, nachdem die Klägerin auch auf Befragen des Senates sich nicht dazu geäußert hat, dass auch die Beklagten am Vertrieb dieses Pflanzenmaterials beteiligt waren. Auch die Gründe, aus denen das Bundessortenamt nicht um die Vorlage entsprechender Pflanzen gebeten werden kann, gelten hier sinngemäß.

Auch hier stehen weitere Erkenntnisse nicht zur Verfügung. Die von der D verfasste Vergleichsgegenüberstellung gemäß Anlage K 12 besagt zur Übereinstimmung der angegriffenen Pflanzen "Y1" mit der Klagesorte 1 "X1" schon deshalb nichts, weil mit dieser Klagesorte Pflanzenmaterial der Sorte "Y4" verglichen worden ist. Da die Beklagten, wie der als Anlage K 15 vorgelegte Prospekt zeigt, neben der aus der Klagesorte 1 angegriffenen Sorte "Y1" auch Pflanzen der Sorte "Y4" auf den Markt bringen, kann nicht davon ausgegangen werden, dass das in Anlage K 12 mit der Klagesorte 1 verglichene Pflanzenmaterial solches der Sorte "Y1" war und nur versehentlich statt mit "." mit "Y4" bezeichnet worden ist. Zu der von der Klägerin geltend gemachten Übereinstimmung der angegriffenen "Y2"-Pflanzen mit der Klagesorte 2 "X2" besagt die Anl. K 12 nichts, weil das Pflanzenmaterial "Y2" nicht dieser Klagesorte, sondern ebenfalls der Klagesorte 1 gegenübergestellt worden ist, aus der die "Y2"-Pflanzen jedoch nicht angegriffen werden. Da die in Auswahl aufgeführten auf Übereinstimmungen untersuchten Ausprägungsmerkmale aus der Sortenbeschreibung der Klagesorte 1 und nicht aus derjenigen der Klagesorte 2 stammen, verbietet sich auch die Annahme, die mit "Y2" verglichene Sorte sei in Wirklichkeit die nur irrtümlich falsch bezeichnete Klagesorte 2 gewesen.

Auch die als Anlage K 14 vorgelegte Gegenüberstellung des in Japan untersuchten Pflanzenmaterials liefert keine weiteren Anhaltspunkte für eine Übereinstimmung mit den hier in Rede stehenden Klagesorten 1 und 2. Eine Gegenüberstellung des Pflanzenmaterials Y2 mit der diesem Material gegenüber schutzbeanspruchten Klagesorte 2. "X2" fehlt völlig; offenbar ist die Pflanze "Y2" keinem visuellen Vergleich unterzogen worden. Die "Y1"-Pflanzen sind ausweislich Anlage K 14 einer Sorte gegenübergestellt worden, wobei die Klägerin nicht erläutert hat, ob es sich hierbei um die Klagesorte 1 "X1" handelt und diese mit einem aus der Zeit vor dem Sortenschutzerteilungsverfahren stammenden älteren Bezeichnung aufgeführt worden ist oder ob es sich um eine von der Klagesorte 1 verschiedene Sorte handelt. Die in Anlage K 14 aufgeführten Ausprägungsmerkmale entsprechen jedenfalls nicht der für die Klagesorte 1 geltenden Sortenbeschreibung gemäß Anlage K 1, von der nach ihrem Inhalt nur einzelne Ausprägungsmerkmale in der Auflistung gemäß Anlage K 14 zu finden sind, während die meisten der dort aufgeführten Merkmale in der Sortenbeschreibung gemäß Anlage K 1 nicht wiederkehren. Soweit sich einzelne Merkmale der Beschreibung gemäß Anlage K 1 in Anlage K 14 wiederfinden (vgl. die Merkmale 2, 4 – 6 und 16), werden abgesehen von Merkmal 16 durchweg von der Beschreibung der Klagesorte 1 verschiedene Ausprägungsnoten festgestellt.

Auch insoweit kam eine Vernehmung des Zeugen Jerome I nicht in Betracht; die vorstehend im Zusammenhang mit der Klagesorte III "X3" geltenden Ausführungen gelten hier sinngemäß.

2. Ebenso wenig ließ sich feststellen, dass die "Y2"-Pflanzen von der Klagesorte II "X2" und die angegriffenen Pflanzen von der Klagesorte 1 "X1" abgeleitet sind. Da sich bereits keine hinreichenden phänotypischen Gemeinsamkeiten der angegriffenen Pflanzen mit der jeweils schutzbeanspruchenden Klagesorte feststellen lassen, brauchten auch keine Untersuchungen zur kumulativ geforderten genetischen Konformität durchgeführt zu werden. Auch insoweit brauchte dem von der Klägerin angebotenen Zeugenbeweis nicht nachgegangen zu werden.

Der nachgelassene Schriftsatz der Beklagten vom 7. März 2006 enthält keine Gesichtspunkte, die zu einer abweichenden Entscheidung führen oder Veranlassung geben, die mündliche Verhandlung wiederzueröffnen.

III.

Da die Klägerin mit ihrer eigenen Berufung nicht durchgedrungen ist und gleichzeitig gegenüber dem Rechtsmittel der Beklagten unterlegen ist, hat sie nach §§ 97 Abs. 1, 91 Abs. 1 ZPO die Kosten des gesamten Rechtsstreits zu tragen; die Anordnungen zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergeben sich aus den §§ 708 Nr. 10, 711, 108 Abs. 1 S. 1 ZPO.

Zur Zulassung der Revision bestand keine Veranlassung, weil die Rechtssache als reine Einzelfallentscheidung weder grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO hat noch zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts nach § 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO erforderlich ist.

R1 R2 R3