1

G r ü n d e :

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Die Klägerin ist eingetragene Inhaberin des mit Wirkung u.a. für die Bundesrepublik Deutschland erteilten europäischen Patent 0 773 xxx (Anlage K 1; nachfolgend Klagepatent). Das Klagepatent beruht auf einer Anmeldung vom 8. November 1995, die am 14. Mai 1997 offen gelegt worden ist. Die Hinweis auf die Patenterteilung des Klagepatents wurde am 2. April 2003 veröffentlicht. Das Klagepatent steht in Kraft.

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Der erteilte Patentanspruch 1 lautet wie folgt :

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Treppenkantenprofil, bestehend aus einem Trittwinkelprofil (1) mit einem Trittschenkel (2) , dessen freies Ende als Ab- deckflügel (5) für einen Treppenbelag (12) ausgebildet ist, einem daran im wesentlichen im rechten Winkel angeordne- ten Anschlagschenkel (3) , und einem auf der Treppe festleg- baren Basisprofil (4), dadurch gekennzeichnet, dass das

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Trittwinkelprofil (2) auf dem Basisprofil (4) über eine höhen- verstellbare Halterung festlegbar ist, so dass der Abdeckflü- gel (5) auf dem Treppenbelag (12) zur Auflage kommt, wo- bei an dem Trittschenkel (2) ein im wesentlichen zur Trittstu- fe gerichteter Steg (10) angeordnet ist, an dessen zur Trep- penkante gerichteter Seite eine erste Führungs-Stützfläche (7) ausgebildet ist, und dass an entsprechender Stelle am Basisprofil (4) ein entsprechender Steg (11) eine der ersten Führungs-Stützfläche (7) zugewandte Gegenfläche (9) auf weist, und eine zweite Führungs-Stützfläche (6) an dem An- schlagschenkel (3) und die zugeordnete Gegenfläche (8) entweder an einer im wesentlichen nach vorn gerichteten Stirnkante des Basisprofils ausgebildet ist, oder an einem an entsprechender Stelle auf dem Basisprofil angeordnetem zweiten Steg (13) ausgebildet ist.

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In einem von der Beklagten zu 1) angestrengten Nichtigkeitsverfahren betreffend den deutschen Anteil des Klagepatents hat die Klägerin und Patentinhabern das Klagepatent in der mündlichen Verhandlung vom 5. Oktober 2006 vor dem Bundespatentgericht mit den in der mündlichen Verhandlung überreichten Patentansprüchen 1 – 3 sowie den erteilten Patentansprüchen - soweit angegriffen - verteidigt (vgl. Anlage K 10). Mit Urteil vom gleichen Tage hat das Bundespatentgericht in der Sache wie folgt erkannt:

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" Das europäische Patent 0 773 xxx wird mit Wirkung für das Hoheitsgebiet der Bundesrepublik Deutschland dadurch teil- weise für nichtig erklärt, dass seine Patentansprüche 1 bis 3 folgende Fassung erhalten:

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1. Treppenkantenprofil, bestehend aus einem Trittwinkelprofil (1) mit einem Trittschenkel (2) , dessen freies Ende als Ab- deckflügel (5) für einen Treppenbelag (12) ausgebildet ist, einem daran im wesentlichen im rechten Winkel angeordne- ten Anschlagschenkel (3) , und einem auf der Treppe festleg-

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baren Basisprofil (4), dadurch gekennzeichnet, dass das

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Trittwinkelprofil (2) auf dem Basisprofil (4) über eine lösbare höhenverstellbare Halterung festlegbar ist, so dass der Ab- deckflügel (5) auf dem Treppenbelag (12) zur Auflage kommt, wobei an dem Trittschenkel (2) ein im wesentlichen zur Trittstufe gerichteter Steg (10) angeordnet ist, an dessen zur Treppenkante gerichteter Seite eine erste Führungs- Stützfläche (7) ausgebildet ist, und dass an entsprechender Stelle am Basisprofil (4) ein entsprechender Steg (11) eine der ersten Führungs-Stützfläche (7) zugewandte Gegenflä- che (9) aufweist, und eine zweite Führungs-Stützfläche (6) an dem Anschlagschenkel (3) und die zugeordnete Gegen- fläche (8) an einer im wesentlichen nach vorn gerichteten Stirnkante des Basisprofils ausgebildet ist.

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2. Treppenkantenprofil, bestehend aus einem Trittwinkelprofil (1) mit einem Trittschenkel (2) , dessen freies Ende als Ab- deckflügel (5) für einen Treppenbelag (12) ausgebildet ist, einem daran im wesentlichen im rechten Winkel angeordne- ten Anschlagschenkel (3) , und einem auf der Treppe festleg- baren Basisprofil (4), dadurch gekennzeichnet, dass das

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Trittwinkelprofil (2) auf dem Basisprofil (4) über eine lösbare höhenverstellbare Halterung festlegbar ist, so dass der Ab- deckflügel (5) auf dem Treppenbelag (12) zur Auflage kommt, wobei an dem Trittschenkel (2) ein im wesentlichen zur Trittstufe gerichteter Steg (10) angeordnet ist, an dessen zur Treppenkante gerichteter Seite eine erste Führungs- Stützfläche (7) ausgebildet ist, und dass an entsprechender Stelle am Basisprofil (4) ein entsprechender Steg (11) eine der ersten Führungs-Stützfläche (7) zugewandte Gegenfläche (9) aufweist, und eine zweite Führungs-Stützfläche (6) an dem Anschlagschenkel (3) und die zugeordnete Gegenfläche (8) an einem an entsprechender Stelle auf dem Basisprofil

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angeordnetem zweiten Steg (13) ausgebildet ist.

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3. Treppenkantenprofil nach Anspruch 2, dadurch gekenn- zeichnet, dass die Stege (11,13) auf dem Basisprofil (4) so angeordnet und die Innenseiten der Stege (11,13) so ausge- bildet sind, dass diese einen Gewindetreibkanal bilden

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und sich die Patentansprüche 4 bis 7 sowie 13 bis 20 auf die vorstehende Fassung der Patentansprüche 1 bis 3 beziehen.

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Im Übrigen wird die Klage abgewiesen."

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Das Urteil des Bundespatentgerichts, dessen Gründe nicht vorliegen, ist noch nicht rechtskräftig. Die Beklagte zu 1) beabsichtigt, dagegen Berufung einzulegen (vgl. Schriftsatz vom 24. Oktober 2006 – Bl. 231 GA).

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Zur Verdeutlichung der Erfindung nach dem Klagepatent sind nachfolgend (teils verkleinert) die Figuren 1 bis 4 der Klagepatentschrift wiedergegeben, die ein erstes Ausführungsbeispiel der Erfindung zum Gegenstand haben, wobei die Figur 1 eine Seitenansicht des Trittwinkelprofils, die Figur 2 eine Seitenansicht des Basisprofils, die Figur 3 das Trittwinkelprofil und das Basisprofil im montierten Zustand bei Verwendung einer vertikalen Setzstufe und Figur 4 das Trittwinkelprofil und das Basisprofil im montierten Zustand bei minimaler Treppenbelagstärke und bei Verwendung einer schrägen Setzstufe zeigen.

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Die Beklagte zu 1), eine GmbH mit Sitz in Österreich, deren Geschäftsführer die Beklagten zu 2) und 3) sind, führt Treppenkantenprofile nach Deutschland ein, deren Ausgestaltung sich aus den Anlagen K 3, K 4, K 5 und K 6 ergibt. Die nachfolgend wiedergegebene Abbildung ist der Anlage K 4 entnommen. Sie zeigt das von der Beklagten zu 1) in Deutschland angebotene und nach Deutschland eingeführte Treppenkantenprofil PP 23001, wie es die Beklagte zu 1) in ihrem Internet-Auftritt zeigt, wobei die Klägerin dieser Darstellung dem Klagepatent entsprechende Bezugszeichen und den Treppenbelag 12 hinzugefügt hat.

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Die Klägerin hat, ohne dass die Beklagten diesem Vorbringen entgegentreten wären, geltend gemacht, dass die mit der Klage beanstandeten Treppenkantenprofile der Beklagten zu 1) von dem erteilten Patentanspruch 1 des Klagepatents dem Wortsinne nach Gebrauch machten. Überdies hat sie vorgetragen, für die durch die patentverletzenden Handlungen der Beklagten zu 1) ausgelösten Ansprüche und auch für die durch die Benutzung des Klagepatents durch die Beklagte zu 1) während des Offenlegungszeitraumes entstandenen Entschädigungsansprüche seien auch die Beklagten zu 2) und 3) passivlegitimiert.

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Die Beklagten haben demgegenüber geltend gemacht, dass die Beklagten zu 2) und 3) nicht passivlegitimiert seien. Im Übrigen sei das Klagepatent in der erteilten Fassung nicht rechtsbeständig.

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Das Landgericht, das eine Aussetzung des Verletzungsrechtsstreites wegen der anhängigen Nichtigkeitsklage betreffend das Klagepatent abgelehnt hat, hat auf die Anträge der Klägerin in der Sache wie folgt erkannt:

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I. Die Beklagten werden verurteilt,

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1. es bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwi- derhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 € , ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Falle wiederholter Zuwiderhandlung bis zu zwei Jahren, wo bei eine gegen die Beklagte zu 1) festzusetzende Ordnungs- haft an ihren gesetzlichen Vertretern zu vollziehen ist, zu un- terlassen,

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Treppenkantenprofile, bestehend aus einem Trittwinkelprofil mit einem Trittschenkel, dessen freies Ende ausgebildet ist, einem daran im wesentlichen im rechten Winkel angeordne- ten Anschlagschenkel, und einem auf der Treppe festlegba- ren Basisprofil,

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in das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland einzuführen, anzubieten, in Verkehr zu bringen, zu gebrauchen oder zu besitzen,

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wobei das Trittwinkelprofil auf dem Basisprofil über eine

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höhenverstellbare Halterung festlegbar ist, so dass der Abdeckflügel auf dem Treppenbelag zur Auflage kommt, wo- bei an dem Trittschenkel ein im Wesentlichen zur Trittstufe ge- richteter Steg angeordnet ist, an dessen zur Treppenkante gerichteter Seite eine erste Führungsstützfläche ausgebildet ist, und dass an entsprechender Stelle am Basisprofil ein ent- sprechender Steg einer der ersten Führungsstützfläche zuge- wandte Gegenfläche aufweist, und eine zweite Führungsflä- che an dem Anschlagschenkel und die zugeordnete Gegen- fläche entweder an einer im Wesentlichen nach vorn gerich- teten Stirnkante des Basisprofils ausgebildet ist, oder an ei- nem an entsprechender Stelle auf dem Basisprofil angeord- netem zweiten Steg ausgebildet ist;

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2. der Klägerin Rechnung darüber zu legen, in welchem Um- fang sie die unter Ziffer I. 1. bezeichneten Handlungen seit dem 15. Juni 1987 begangen haben, und zwar unter An- gabe

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a) der einzelnen Lieferungen, aufgeschlüsselt nach Liefer- mengen, -zeiten und -preisen und Typenbezeichnungen,

31

b) der einzelnen Angebote, aufgeschlüsselt nach Angebots- mengen, -zeiten und -preisen und Typenbezeichnungen,

32

c) der Menge der hergestellten, erhaltenen oder bestellten Erzeugnisse sowie der Namen und Anschriften der Hersteller, Lieferanten und anderer Vorbesitzer,

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d) der Namen und Anschriften der Abnehmer und Angebots- empfänger,

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e) der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbeträ- gern, deren Auflagenhöhe, Verbreitungszeitraum und Ver- breitungsgebiet, f) der Gestehungskosten, aufgeschlüsselt nach den einzel- nen Kostenfaktoren und des erzielten Gewinns,

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wobei die Angaben zu c) bis f) nur für die Zeit ab dem 3. Mai 2003 zu machen sind.

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II. Es wird festgestellt,

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1. dass die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet sind, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, welcher dieser durch die zu I.1 bezeichneten, seit dem 3. Mai 2003 begangenen Hand- lungen entstanden ist und noch entstehen wird;

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2. dass die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet sind, an die Klägerin für die zu Ziffer I.1 . bezeichneten, in der Zeit vom 15. Juni 1997 bis 2 . Mai 2003 begangenen Handlungen eine angemessene Entschädigung zu bezahlen.

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Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, dass es zwischen den Parteien unstreitig sei, dass die angegriffene Ausführungsform von dem erteilten Patentanspruch 1 des Klagepatents Gebrauch mache. Auch die Beklagten zu 2) und 3) seien für alle mit der Klage geltend gemachten Ansprüche passivlegitimiert. Zu einer Aussetzung des Rechtsstreits wegen der anhängigen Nichtigkeitsklage habe kein Anlass bestanden, da eine Vernichtung des Klagepatents nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit zu erwarten sei.

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Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung der Beklagten. In der Berufungsinstanz wiederholen die Parteien ihr erstinstanzliches Vorbringen und ergänzen.

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Die Beklagten, die auch nach der Neufassung der Patentansprüche des Klagepatents durch Urteil des Bundespatentgerichts vom 5. Oktober 2006 eine Benutzung der technischen Lehre des Klagepatents bei der mit der Klage angegriffenen Ausführungsform nicht in Abrede stellen, machen weiterhin geltend, dass die Beklagten zu 2) und 3) für

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die mit der Klage geltend gemachten Ansprüche nicht passivlegitimiert seien, insbesondere nicht für den Entschädigungsanspruch und den darauf zurückbezogenen Auskunfts- bzw. Rechnungslegungsanspruch. Überdies sei das Klagepatent auch in der geänderten Fassung nicht rechtsbeständig (Bei dem gegenteiligen Vortrag auf Seite 1 des Schriftsatzes der Beklagten vom 24. Oktober 2006 /Bl. 231 GA "Die Beklagten sind jedoch der Auffassung, dass das Klagepatent auch in der geänderten Fassung rechtsbeständig ist" ist ersichtlich versehentlich das Wort "nicht" vergessen worden). Die Beklagte zu 1) werde daher gegen das Urteil des Nichtigkeitssenats vom 5. Oktober 2006 Berufung einlegen. Mit Rücksicht darauf sei eine Aussetzung des Verletzungsverfahrens geboten.

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Die Beklagten beantragen,

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das Urteil des Landgerichts Düsseldorf vom 18.11.2004 , Geschäftszeichen 4 a O520/03 aufzuheben und die Klage abzuweisen, hilfsweise, das Verletzungsverfahren bis zur rechtskräfti- gen Entscheidung im Nichtigkeitsverfahren betreffend den deutschen Teil des europäischen Patents EP 07773xxx auszusetzen.

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Die Klägerin beantragt,

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die Berufung der Beklagte mit der Maßgabe, dass auf Seite 3 Zeile 5 vor dem Wort "höhenverstellbare" das Wort "lös- bar" eingefügt wird, zurückzuweisen.

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Die Klägerin macht geltend, das vom Bundespatentgericht in die Patentansprüche 1 und 2 aufgenommene Merkmal der Lösbarkeit sei auch bei der angegriffenen Ausführungsform verwirklicht. Im Übrigen habe das Landgericht auch die Beklagten zu 2) und 3) zutreffend für passivlegitimiert angesehen. Der Beklagte zu 2) sei der Alleingesellschafter der Beklagten zu 1).

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf ihre Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsniederschriften des Landgerichts und des Senats Bezug genommen

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II.

50

Die zulässige Berufung der Beklagten hat in der Sache nur in dem aus dem Urteilstenor ersichtlichen geringen Umfang Erfolg, im Übrigen ist sie jedoch unbegründet. Das mit der Klage beanstandete Treppenkantenprofil macht nicht nur von dem ursprünglich erteilten Patentanspruch 1, sondern auch von der technischen Lehre des durch Urteil des Bundespatentgerichts vom 5. Oktober 2006 aufrecht erhalten gebliebenen Patentanspruches 1 des Klagepatents dem Wortsinne nach Gebrauch. Für die seit dem 3. Mai 2003 durch das Anbieten und Inverkehrbringen solcher Treppenkantenprofile im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland schuldhaft begangenen Patentverletzungen sind neben der Beklagten zu 1) auch die Beklagten zu 2) und 3) passivlegitimiert. Dagegen hat die Klägerin Entschädigungsansprüche und als Hilfsansprüche hierzu Auskunfts- bzw. Rechnungslegungsansprüche wegen der rechtmäßigen Benutzung des Patentgegenstandes während des Offenlegungszeitraumes nur gegen die Beklagte zu 1), nicht aber gegen die Beklagten zu 2) und 3). - Zu einer Aussetzung des Verletzungsprozesses bis zur rechtskräftigen Entscheidung im Nichtigkeitsverfahren betreffend den deutschen Teil des Klagepatents bestand auch unter Berücksichtigung der Grundsätze der "Steinknacker"-Entscheidung des Senats (vgl. Mitt. 1997, 257 – 261) hier kein Anlass.

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1. Die Erfindung nach dem Klagepatent betrifft nach der einleitenden Beschreibung in Spalte 1, Zeilen 3 bis 8 einen Gegenstand, der sich merkmalsmäßig wie folgt gliedert:

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1. Das Treppenkantenprofil besteht aus einem Trittwinkelprofil mit einem Trittschenkel;

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2. das freie Ende des Trittschenkels ist als Abdeckflügel für einen Treppenbelag ausgebildet;

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3. an dem Trittschenkel ist ein im Wesentlichen im rechten Winkel angeordneter Anschlagschenkel ausgebildet;

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4. das Treppenkantenprofil weist ein auf der Treppe festlegbares Basisprofil auf.

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Nach dem Inhalt der Klagepatentschrift ist ein solches gattungsbildendes Treppenkantenprofil aus des US-A-4 455 797 bekannt. Dieses soll aus einem Trittwinkel und einem Basisprofil bestehen, wobei das Basisprofil L - förmig um die Treppenkante gelegt und an der Treppe über einen Nagel befestigt werde. An der Treppenkante – so die Klagepatentschrift weiter – weise das Basisprofil eine Schräge auf, welche als Anschlag-Kontaktfläche für den Trittwinkel diene. Die Außenseite des Basisprofils und die Innenseite des Trittwinkels passten formschlüssig zusammen. Der Trittwinkel sei aus Kunststoff ausgebildet und weise Luftkammern zur Verbesserung der Dämpfungseigenschaften auf. Am Trittwinkel seien an beiden Enden sogenannte Abdeckflügel ausgebildet, die nach dem Aufsetzen des Trittwinkels auf das Basisprofil den Treppenbelag gegen das Basisprofil drückten. Die Anwendung beschränke sich auf Teppichböden, die zwischen Abdeckflügel und Basisprofil komprimiert und eingeklemmt würden (vgl. Spalte 1, Zeilen 9 – 26).

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Als nachteilig an dieser Konstruktion kritisiert die Klagepatentschrift in Spalte 1, Zeilen 27 bis 33, dass sich die Anwendung auf Treppenbeläge mit einer ganz bestimmten Materialstärke beschränke. Bei Verlegung von Teppichböden mit einer größeren Materialdicke oder bei Verwendung von Laminat oder Parkettböden müsste für jede Materialstärke jeweils ein anderer Trittwinkel verwendet werden.

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Die Klagepatentschrift geht im Anschluss daran auf die Lösung nach der als Anlage B 3 vorliegenden deutschen Offenlegungsschrift 39 07 959 ein. Sie würdigt diese dahin, dass aus ihr ein Verfahren bekannt sei, bei dem ein Basisprofil in Form eines Winkelprofils (vgl. Bezugszeichen 1 in Figur 1) derart auf der Treppenstufe aufgelegt werde, dass die Treppenkante (6) in dem rechten Winkel des Basisprofils zu liegen komme. Der nach unten ragende Schenkel (3) des Basiprofils (1) weise einen von oben zugänglichen Schlitz (4) auf, in den ein Steg (7) eines Trittwinkels einschiebbar sei. Ein Treppenbelag überdecke den Trittflächenschenkel (2) des Basisprofils und wende nach dem Einstecken des Trittwinkelprofils in den Aufnahmeschlitz des Basisprofils von einem kurzen Ab-

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deckschenkel (6) überdeckt. Abhängig von der Stärke des Treppenbelags rage der Haltesteg (7) mehr oder weniger tief in den Aufnahmeschlitz (4) hinein. Nach dem Aufsetzen werde das gesamte Treppenkantenprofil durch Setzen von Bohrlöchern (vgl. Bohrungen 2, 10 und 11) und anschließendem Verschrauben an der Treppe fixiert. Eine Höhenverstellbarkeit sei nur insofern gewährleistet, als das Trittwinkelprofil in seinen entsprechenden Montagelagen verbohrt und verschraubt werde. Ein Anschlag des nach unten ragenden kurzen Anschlagschenkels (9) des Trittwinkelprofils am Basisprofil sei nicht vorgesehen (vgl. Spalte 1, Zeilen 34 – 56).

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Vor dem Hintergrund des dargestellten Standes der Technik bezeichnet es die Klagepatentschrift als Aufgabe der Erfindung, ein Treppenkantenprofil der eingangs genannten Art, also mit den oben genannten Merkmalen 1 bis 4, derart weiterzubilden, dass das Treppenkantenprofil für Treppenbeläge mit verschiedensten Materialstärken einsetzbar ist (Spalte 1, Zeile 57 – Spalte 2, Zeile 2).

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Zur Lösung dieser Aufgabe schlagen der Patentanspruch 1 und der Patentanspruch 2 in der durch Urteil des Bundespatentgerichts aufrecht erhaltenen Fassung Gegenstände vor, die sich merkmalsmäßig gegliedert durch die oben genannten Merkmale 1 bis 4 sowie durch die nachfolgend aufgeführten Merkmale 5 bis 10 auszeichnen, wobei der Patentanspruch 1 zusätzlich noch Merkmal 10.1 und Patentanspruch 2 zusätzlich noch Merkmal 10.2 umfasst:

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5. das Trittwinkelprofil (1) ist auf dem Basisprofil (4) über eine höhenverstellbare Halterung festlegbar;

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6. bei Festlegen kommt der Abdeckflügel (5) auf dem Treppenbelag (12) zur Auflage;

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7. an dem Trittschenkel (2) ist ein im Wesentlichen senkrecht zur Trittstufe gerichteter Steg (10) angeordnet;

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8. an der Seite, die der Treppenkante zugewandt ist, weist der Steg (10) eine erste Führungs-Stützfläche (7) auf;

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9. an entsprechender Stelle am Basisprofil (4) weist ein entsprechender Steg (11) eine der ersten Führungs-Stützfläche zugewandte Gegenfläche (9) auf;

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10. eine zweite Führungs-Stützfläche (6) ist an dem Anschlagschenkel (3) ausgebildet und die zugeordnete Gegenfläche ist

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entweder (nach Patentanspruch 1)

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10.1 an einer im Wesentlichen nach vorn gerichteten Stirnkante des Basisprofils ausgebildet,

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oder (nach Patentanspruch 2)

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10.2 an einem an entsprechender Stelle auf dem Basisprofil angeordnetem zweiten Steg (13) ausgebildet.

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Von diesen Lösungen heißt es in der Klagepatentschrift Spalte 2, Zeilen 19 – 22, dass sie ein einfaches und schnelles Anbringen des Treppenkantenprofils über einen weiten Anwendungsbereich unterschiedlicher Treppenbelagsdicken ermöglichten. Im Übrigen ergibt sich Lösung und Wirkungsweise aus den oben wiedergegebenen Figuren 1 bis 4, die allerdings noch zahlreiche Besonderheiten der Unteransprüche aufweisen.

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2. Ausgehend von der sich so darstellenden technischen Lehren der Patentansprüche 1 und 2 wird nachstehend im Wesentlichen an Hand der oben wiedergegebenen Abbildung der Anlage K 4 erläutert, dass die angegriffene Ausführungsform wortsinngemäß von der Lehre des Klagepatents Gebrauch macht.

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Es handelt sich bei dem in Anklage K 4 abgebildeten Gegenstand um ein Treppenkantenprofil, das aus einem Trittwinkelprofil 1 mit einem Trittschenkel 2 besteht (Merkmal 1).

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Das freie Ende des Trittschenkels 2 ist als Abdeckflügel 5 für einen Treppenbelag 12 ausgebildet (Merkmal 2).

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An dem Trittschenkel 2 ist ein im wesentlichen senkrecht nach unten ragender Anschlagschenkel 3 ausgebildet (Merkmal 3).

77

Das Basisprofil 4 weist eine lösbare Halterung auf, mittels der das Trittwinkelprofil 1 auf dem Basisprofil höhenverstellbar festgelegt werden kann. Das Trittwinkelprofil ist vom Basisprofil lösbar, da die beiden Profile durch Schrauben miteinander verbunden werden (vgl. Schriftsatz der Klägerin vom 17. Oktober 20006 Seite 3 – Bl. 226 GA).

78

Beim Festlegen kommt der Abdeckflügel 5 auf dem Treppenbelag 12 zur Auflage. ( Merkmal 6).

79

An dem Trittschenkel 2 ist ein senkrecht nach unten zur Trittstufe gerichteter Steg 10 angeordnet (Merkmal 7).

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An der Seite, die der Treppenkante zugewandt ist, weist der Steg 10 eine erste Führungs-Stützfläche 7 auf (Merkmal 8).

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An dem Basisprofil 4 ragt ein entsprechender Steg 11 senkrecht nach oben und weist eine der ersten Führungs-Stützfläche 7 zugewandte Gegenfläche 9 auf (Merkmal 8).

82

An dem Anschlagschenkel 3 ist eine zweite Führungsstützfläche 6 ausgebildet (Merkmal 10), wobei die zugeordnete Gegenfläche 8 an der nach vorne gerichteten Stirnkante des Basisprofils ausgebildet ist (Merkmal 10.1).

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Es kann insoweit ergänzend auf das nicht bestrittene Vorbringen der Klägerin auf den Seiten 7 und 8 der Klageschrift vom 22.Dezember 2003 (Bl. 9,10 GA) verwiesen werden.

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Die angegriffene Ausführungsform weist überdies an dem Basisprofil neben dem Steg 11 aber auch einen in der Anlage K 4 nicht näher gekennzeichneten zweiten Steg auf.

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3. Das Landgericht hat unter Ziffer II. seiner Entscheidungsgründe im Einzelnen ausgeführt, aufgrund welcher weiteren Tatumstände und Rechtsvorschriften der Klägerin die zuerkannten Ansprüche gegen die Beklagten zustehen. Diese Ausführungen werden, soweit sie die Beklagte zu 1) betreffen, von der Berufung zu Recht nicht angegriffen. Dabei begegnet es auch keinen Bedenken, dass der Unterlassungsanspruch auf beide Alternativen des erteilten Patentanspruches 1 bzw. der nunmehrigen Ansprüche 1 und 2 abstellt. Die Alternativen liegen so dicht beieinander , dass die Beschränkung auf eine der Alternativen der Klägerin keinen effektiven Rechtsschutz gäbe, zumal die angegriffene Ausführungsform über eine zweiten Steg am Basisprofil verfügt, dessen zum Anschlagschenkel 3 gewandte Fläche eine zugeordnete Gegenfläche zu einer am Anschlagschenkel 3 ausgebildeten zweiten Führungs-Stützfläche bilden könnte.

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Die Berufungsangriffe der Beklagten dagegen, dass das Landgericht auch die Passivlegitimation der Beklagten zu 2) und 3) für die mit der Klage geltend gemachten Ansprüche bejaht hat, sind nur zum Teil gerechtfertigt.

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Entgegen den mit der Berufung geführten Angriffen der Beklagten hat das Landgericht zu Recht auch die Beklagten zu 2) und 3), als die Organe, durch die die Beklagte zu 1) handelt und die daher an deren patentverletzenden Handlungen mitgewirkt haben, zur Unterlassung verurteilt. Es hat dabei zutreffend auf die Kommentierung im "Busse" verwiesen. Ergänzend ist auf die Kommentierung im "Benkard", PatG , 10. Aufl. , § 139 PatG Rdn. 22 und die dort angeführte Rechtsprechung zu verweisen, aus der sich ergibt, dass neben der juristischen Person, deren Haftung für die patentverletzenden Handlungen ihrer Organe aus § 31 BGB hergeleitet wird, auch ihre gesetzlichen Vertreter selbst auf Unterlassung und als Gesamtschuldner mit der juristischen Person auch auf Schadensersatz haften. Das LG hat daher zu Recht auch die Beklagten zu 2) und 3) zur Unterlassung verurteilt und unter Ziffer II. 1 seines Urteilsausspruches auch ausgesprochen, dass die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet seien , der Klägerin allen Schaden zu ersetzen. Als Hilfsanspruch zum Schadensersatzanspruch und ge-

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mäß § 140 b PatG steht der Klägerin wegen der schuldhaft begangenen patentverletzenden Handlungen auch gegen die Beklagten zu 2) und 3) der zuerkannte Auskunfts-und Rechnungslegungsanspruch für die Zeit ab dem 3. Mai 2003 zu.

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Die Angriffe der Beklagten gegen das landgerichtliche Urteil sind jedoch insoweit gerechtfertigt, als das Landgericht die Feststellung getroffen hat, dass die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet seien, für die in Zeit vom 15. Juni 1997 bis 2. Mai 2003 begangenen Handlungen der rechtmäßigen Patentbenutzung der Klägerin eine angemessene Entschädigung zu zahlen, und insoweit als sie die Beklagten auf für die Zeit vom 15. Juni 1997 bis 2. Mai 2003 zur Auskunft- und Rechnungslegung verurteilt hat. Adressat des Entschädigungsanspruches aus § 33 PatG ist allein die Beklagte zu 1) als Nutznießerin der rechtmäßigen Benutzung der Anmeldung. Die Beklagten zu 2) und 3) als Organe der Beklagten zu 1) sind diesem Anspruch nicht ausgesetzt (vgl. BGH GRUR 1989, 412 – Offenend-Spinnmaschine). Im Übrigen wird auch auf Mes, PatG/GebrMG, 2. Aufl. 2005, Rdn. 177 ff, insbesondere 182, 184, 185, 197 verwiesen, wo im Einzelnen dargestellt ist, welche Ansprüche bestehen, wenn der Patentinhaber neben einer GmbH auch deren Geschäftsführer in Anspruch nimmt, und wie in solchen Fällen richtig zu tenorieren ist . - Was den Beklagten zu 2) angeht, macht auch der Umstand, dass er nach der Behauptung der Klägerin Alleingesellschafter der Beklagten zu 1) ist, diesen persönlich nicht zum Nutznießer der Benutzung der offen gelegten Anmeldung.

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4. Mit dem Einwand des mangelnden Rechtsbestandes des Klagepatents können die Beklagten angesichts des gerade ergangenen Urteils des Bundespatentgerichts vom 5. Oktober 2006, durch welches das Klagepatent nur geringfügig eingeschränkt worden ist, indem Anspruch 1 geteilt worden ist und die beiden Alternativen (Merkmale 10.1 und 10.2) jeweils Gegenstand selbständiger Nebenansprüche geworden sind und im Merkmal 5 vor "höhenverstellbare Halterung" das Wort "lösbar" eingesetzt worden ist, keinen Erfolg im Sinne einer Aussetzung des Rechtsstreits bis zur rechtskräftigen Entscheidung im Nichtigkeitsverfahren haben.

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Nach ständiger , vom Bundesgerichtshof (vgl. GRUR 1987, 284 – Transportfahrzeug)

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gebilligter Rechtsprechung des Senats ist bei der Aussetzung eines Patentverletzungsrechtsstreits wegen eines gegen das Klagepatent ergriffenen Rechtsbehelfs Zurückhaltung geboten. Eine zu großzügige Aussetzung hätte zur Folge, dass das ohnehin zeitlich begrenzte Ausschließlichkeitsrecht des Patentinhabers praktisch suspendiert und Rechtsbehelfe gegen erteilte Patente geradezu herausgefordert würden. Sie stünde überdies im Widerspruch zu dem Grundsatz, dass Rechtsbehelfen gegen Patente kraft Gesetzes keine aufschiebende Wirkung zukommt. Deshalb sieht sich der Senat im Allgemeinen in derartigen Fällen nur dann zu einer Aussetzung nach § 148 ZPO veranlasst, wenn die Vernichtung bzw. der Widerruf des Klagepatents nicht nur möglich, sondern wahrscheinlich ist, zum Beispiel , weil das Klagepatent im Stand der Technik entweder neuheitsschädlich vorweggenommen oder die Erfindungshöhe so fragwürdig geworden ist, dass sich für ihr Zuerkennung kein vernünftiges Argument finden lässt. An diesen Grundsätzen hat sich auch durch die Entscheidung "Steinknacker" des Senats (Mitt. 1997, 2557 – 261) im Kern nichts geändert. Nach dieser Entscheidung ist die Frage der Aussetzung des Patentverletzungsstreites in zweiter Instanz lediglich unter etwas weniger strengen Gesichtspunkten zu beurteilen, wenn - wie hier – bereits ein erstinstanzliches Urteil zugunsten des Patentinhabers vorliegt, aus dem dieser gegen Sicherheitsleistung vollstrecken kann. So kann in einer solchen Situation der Umstand, dass ein gegen ein erteiltes Patent ergriffener Rechtsbehelf sich nur auf bereits gewürdigten Stand der Technik stützt, nicht von vornherein eine Zurückweisung des Aussetzungsbegehrens rechtfertigen. Aber auch nach dieser Entscheidung ist eine Aussetzung erst dann geboten, wenn die Vernichtung oder der Widerruf des Patents nicht nur möglich, sondern wahrscheinlich sind. Hier lässt sich jedoch nicht feststellen, dass die Nichtigkeitsklage der Beklagten zu 1) wahrscheinlich zu einer Vernichtung des Klagepatents führen wird, sondern im Gegenteil spricht der Umstand, dass das fachkundige Bundespatentgericht erstinstanzlich die Nichtigkeitsklage der Beklagten zu 1) weitgehend abgewiesen und das Klagepatent in dem aus der Anlage K 10 ersichtlichen Umfang aufrechterhalten hat, gerade dafür, dass die Nichtigkeitsklage keinen weitergehenden Erfolg haben wird.

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Dabei entspricht die Entscheidung des Bundespatentgerichts weitgehend der Prognose, die das Landgericht im angefochtenen Urteil mit ausführlicher und im Wesentlichen zutreffender Begründung gestellt hat.

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Die Beklagten stellen ohne Erfolg die Rechtsbeständigkeit des Klagepatents im Hinblick auf den von ihnen entgegengehaltenen Stand der Technik gemäß den Anlagen B 1 bis B 4 in Abrede. Keine der genannten Druckschriften nimmt die Lehre des Patentanspruches 1 jedoch neuheitsschädlich vorweg.

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Die Beklagten haben dies auch nur im Hinblick auf das deutsche Gebrauchsmuster gemäß Anlage B 1, welches 16 Schutzansprüche umfasst, geltend gemacht. Die Figur 2 zeigt zwar ein Profil, welches dem Profil des Klagepatents sehr ähnlich ist, wobei das Trittwinkelprofil 1 mit den Stegen 9 und dem Haken 11 jedoch in das Basisprofil 2 mit den Stegen 10 und der abgeschrägten Kante 12 eingerastet wird. Die Frage, ob die Einrastung und die Einrastmittel entsprechend den Schutzansprüchen 4 und 5 nach diesem Gebrauchsmuster nur optional sind , ist unerheblich. Entscheidend ist vielmehr, dass diese Druckschrift dem Fachmann nicht das Merkmal 5 offenbart, wonach das Trittwinkelprofil auf dem Basisprofil über eine lösbare höhenverstellbare Halterung festlegbar ist. Soweit das Gebrauchsmuster auf Seite 3 Zeilen 21 ff davon spricht, dass eine weitere zweckmäßige Maßnahme darin bestehen könne, dass die Verbindung zwischen Rutsch- und Kantenschutz und dem Montageprofil im Bereich der Stege bzw. der Fuge zum Treppenbelag verklebt wird, offenbart dies dem Fachmann gerade nicht das Trittwinkelprofil auf dem Basisprofil über eine lösbare höhenverstellbare Halterung festzulegen, sondern lediglich, dass man durch den Einsatz von Klebstoffen im Bereich der Stege (9,10) bzw. der Fuge zum Treppenbelag erreichen kann, dass die Verbindung mit dem Montageprofil (2) nicht mehr gelöst werden kann (vgl. Schutzanspruch 16).

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Die in dieser Druckschrift offenbarte und bereits genannte Variante "Rastnase" mag zwar eine "Lösbarkeit" zeigen, offenbart aber keine "höhenverstellbare" Halterung.

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In dieser Gebrauchsmusterschrift wird auch nicht angesprochen, ein Treppenkantenprofil zur Verfügung zu stellen, welches für Treppenbeläge mit verschiedensten Materialstärken gleichsam universell einsetzbar ist, sondern für Treppenstufen mit den unterschiedlichen Belägen, ohne dabei speziell auf die Materialstärke abzustellen, im Bereich der Vorderkante einen gewissen Kantenschutz zu schaffen und die Rutschgefahr zu mindern (vgl. Seite 2 Abs. 1), so dass dieser Druckschrift auch unter dem Gesichts-

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punkt der Erfindungshöhe keine entscheidende Bedeutung zukommt.

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Die Offenlegungsschrift gemäß Anlage B 2 betrifft ein abnehmbares Überbrückungsprofil für Fußbodenfugen von Parkettböden mit unterschiedlicher Höhenlage der Fugenränder. Das Überbrückungsprofil besteht dort aus einem L - förmigen Basisprofil 2 mit eine Gewindetreibkanal 8 in dem aufrechten Abschnitt 7 und ein Abdeckteil 3 bzw. 30 , welches Stege 12 und 13 bzw. 33 und 34 hat. Es geht dort nicht um ein Anpassung an Treppenbeläge mit den verschiedensten Materialstärken und es wird dort auch nicht vorgeschlagen, eine lösbare höhenverstellbare Halterung entsprechend Merkmal 5 mit einer Gestaltung entsprechend den Merkmalen 9 und 10 vorzusehen.

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Die Argumentation der Beklagten im Schriftsatz vom 24. Oktober 2006 Seite 3 (Bl. 233 GA), im Ergebnis habe der freie linke Schenkel bei dem dort dargestellten Profil nur verlängert werden müssen, um aus dem bekannten Überbrückungsprofil ein dem Klagepatent entsprechenden Treppenkantenprofil zu schaffen, ist durch eine unzulässige ex post - Betrachtung geprägt. In Kenntnis der Lösung des Klagepatents und bei rückschauender Betrachtung mag es nahe liegen, den linken Schenkel des Überbrückungsprofils zu verlängern, dass eine den Merkmalen 10 und 10.2 entsprechende Gegenfläche zur Führungs-Stützfläche des Anschlagschenkels entsteht. Es ist aber nicht zwingend, dass derartiges allein in Kenntnis der Anlage B 2 für den hier angesprochenen Fachmann nahe liegend war. Es ist daher auch nicht erkennbar, dass das Bundespatentgericht bei seiner anderen Wertung einer offensichtlichen Fehlbeurteilung unterlegen ist.

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Die Offenlegungsschrift gemäß Anlage B 3 ist in der Klagepatentschrift, wie oben bereits dargestellt, zutreffend gewürdigt worden. Die dort gegebene Lösung gibt keine Anregung zu einer Ausbildung entsprechend dem Klagepatent. Die Abrundung 9 des Trittwinkelprofils stellt keine Führungsfläche dar, die an dem Basisprofil eine zugewandte Führungsfläche hat.

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Die Gebrauchsmusterschrift gemäß Anlage B 4 betrifft ein Stufenprofil zum Abschließen eines Belags aus keramischem Platten an der Auftritts- und Setzstufe einer Treppenstufe. Das Profil besteht aus einem Befestigungsschenkel 1, einem an den Befesti-

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gungsschenkel anschließenden Auftrittsschenkel 2 sowie einem in den Auftrittsschenkel

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eingebrachten Abdeckstreifen 3. Nach Aufgabe und Lösung hat diese Druckschrift

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nichts gemein mit der Lehre des Klagepatents und legt sie daher auch in Zusammenschau mit den anderen Druckschriften nicht nahe.

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Ergänzend wird auf die Ausführungen des Landgerichts auf den Seiten 13 bis 15 seines Urteils verwiesen, die jedenfalls im Ergebnis durch das Urteil des Bundespatentgerichts vom 5. Oktober 2006 im Wesentlichen bestätigt worden sind.

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5. Nach alledem war unter Zurückweisung der weitergehenden Berufung der Beklagten das landgerichtliche Urteil im Umfang des obigen Urteiltenors teilweise abzuändern.

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Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92, 97 Abs. 1 ZPO.

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Die Anordnung der vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711, 108 ZPO.

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Es bestand kein Anlass, die Revision gemäß § 543 Abs. 2 ZPO zuzulassen, da die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und auch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts nicht erfordert.

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R1 R2 R3