Oberlandesgericht Düsseldorf, I-2 U 112/05

G r ü n d e : I.

Die Klägerin ist eingetragene Inhaberin des auch mit Wirkung für die Bundesrepublik Deutschland erteilten und in englischer Verfahrenssprache veröffentlichten europäischen Patentes 0 904 xxx (Klagepatent, Anlage K 3; deutsche Übersetzung Anlage K 4) betreffend eine Baueinheit zum Einsatz in einem Kaffeebrühgerät. Aus diesem Schutzrecht nimmt sie die Beklagten auf Unterlassung, Rechnungslegung und Feststellung ihrer Verpflichtung zum Schadenersatz in Anspruch.

Die dem Klagepatent zugrundeliegende Anmeldung ist am 30. September 1998 unter Inanspruchnahme einer niederländischen Unionspriorität vom 30. September 1997 eingereicht und am 31. März 1999 veröffentlicht worden; der Hinweis auf die Patenterteilung hat am 11. Juli 2001 stattgefunden. Gegen die Erteilung des Klageschutzrechtes sind mehrere Einsprüche erhoben worden; die Einspruchsabteilung des Europäischen Patentamtes hat in ihrer Zwischenentscheidung vom 21. Februar 2005 (Anlage B 15; deutsche Übersetzung Anlage B 15 a) das Klagepatent beschränkt aufrecht erhalten. Über die Beschwerde der Beklagten zu 1. gegen diese Entscheidung (deutsche Übersetzung Anlage B 17 a) hat die Technische Beschwerdekammer noch nicht entschieden.

Seit Oktober 2002 vermarktet die Klägerin gemeinsam mit der niederländischen Royal P Electronics unter der Bezeichnung "Hirscheo" ein Kaffeebrühsystem; dabei handelt es sich um ein Kaffeebrühgerät, das keinen Filter mit losen und vom Benutzer vor Gebrauch zu befüllenden Filtertüten verwendet, sondern vorgefertigte einzeln in Filterpapier abgepackte Portionen, die als "Kaffeepads" in einen entsprechend ausgestalteten Behälter eingelegt werden (vgl. den Werbeprospekt gemäß Anlage K 1 und die Abbildungen im Tatbestand des landgerichtlichen Urteils, Seiten 12 und 13 des Urteilsumdruckes [Bl. 315, 315 R d.A.]). Die Ausgestaltung des Filterbehälters ist aus der von der Klägerin vorgelegten Abbildung gemäß Anlage K 18 ersichtlich. Nach ihrem erstinstanzlichen Vorbringen hat die Klägerin bis April 2004 in Deutschland über eine Million solcher Geräte verkauft; bei Schluss der mündlichen Verhandlung im vorausgegangenen Parallelverfahren 2 U 35/04 vor dem Senat (25. August 2005, vgl. Anl. OV-HE 1 zu Anl. HE 11, S. 2) waren es über zwei Millionen Stück (vgl. das im letztgenannten Verfahren ergangene Urteil vom 17. November 2005, Anl. OV-HE 1 zu Anl. HE 11, S. 12 Abs. 2 des Umdruckes).

Die Beklagte zu 1. bietet an und vertreibt Kaffeepads, deren Ausgestaltung aus den als Anlagen K 9 bis K 12 vorgelegten Abbildungen ersichtlich ist; nach den Angaben auf der Verpackung sind diese Pads in Siebträger-Geräten und in allen Kaffeepad-Maschinen verwendbar.

Die Beklagte zu 2. vertreibt Kaffeepad-Maschinen, deren Filterbehälter entsprechend dem als Anlage K 15 vorgelegten Muster und den als Anlage K 13 zu den Akten gereichten Abbildungen mit radial verlaufenden Bodennuten versehen ist, die zur zentral angeordneten Auslassöffnung hin tiefer und zum Rand hin flacher werden. Auch in diesem Gerät sind die Filtereinsätze der Beklagten zu 1. verwendbar; seit es auf dem Markt erhältlich ist, empfahl die Beklagte zu 1. die Verwendung ihrer Kaffeepads in diesem Gerät (vgl. Anlage K 2, Seiten 2 und 3 und Anlagen K 11 und K 12, jeweils Seite 2) und die Beklagte zu 2. die Verwendung der Kaffepads der Beklagten zu 1. in ihrem Gerät (vgl. den in Anlage K 2, Seite 1 gezeigten Aufkleber).

Die Klägerin meint, beide Beklagten verletzten durch ihre jeweiligen Angebots- und Vertriebshandlungen das Klagepatent mittelbar und, da sie ihre Produkte gegenseitig für den gemeinsamen Gebrauch empfählen, als Mittäter auch unmittelbar. Die Beklagten haben vor dem Landgericht eingewandt, der Filterbehälter des Hirscheo-Gerätes entspreche ebenso wenig den ihn betreffenden Vorgaben des Klagepatentanspruches 1 wie die angegriffenen Filtereinsätze der Beklagten zu 1., so dass beim Zusammenfügen beider Komponenten keine patentgeschützte Baueinheit entstehe. Der als solches vorbekannte Kaffeepad sei auch kein wesentliches Element der Erfindung. Auch beim Einsetzen des angegriffenen Filterpads in den Filterbehälter des Gerätes der Beklagten zu 1. entstehe keine patentgemäße Baueinheit, weil die Nuten des Behälters erfindungswidrig keinen Abstand zur Seitenwand einhielten, sondern sich bis dorthin erstreckten. Auch die subjektiven Voraussetzungen einer mittelbaren Patentverletzung lägen nicht vor, weil die Klägerin der Verwendung des Hirscheo-Gerätes mit Pads anderer Anbieter konkludent zugestimmt habe und die patentrechtlichen Verbietungsrechte mit dem Verkauf des Hirscheo-Brühgerätes erschöpft seien. Die Kaffeepads der Beklagten zu 1. würden von Abnehmern nicht nur für das Hirscheo-System verwendet, sondern könnten unter anderem auch in bekannten Kaffee-Siebträgergeräten und Espresso-Maschinen verwendet werden; darüber hinaus eigneten sie sich auch zum Einsatz in anderen Konkurrenzprodukten zum Hirscheo-System. Außerdem werde sich das Klagepatent im Einspruchsbeschwerdeverfahren als nicht rechtsbeständig erweisen, weshalb die Verhandlung im Verletzungsrechtsstreit auszusetzen sei.

Durch Urteil vom 8. September 2005 hat das Landgericht dem Klagebegehren im wesentlichen entsprochen; es hat der Beklagten zu 1. das Anbieten und/oder Liefern der angegriffenen Filterpads, der Beklagten zu 2. das Anbieten und/oder Liefern der beschriebenen Filterbehälter und beiden Beklagten das Herstellen, Anbieten, Inverkehrbringen, Gebrauchen, Einführen oder Besitzen aus beiden genannten Komponenten bestehender Baueinheiten untersagt. Außerdem hat es die Beklagten zur Rechnungslegung verurteilt und ihre Verpflichtung zum Schadenersatz dem Grunde nach festgestellt. Orientiert am erstinstanzlichen Streitwert hat es das Urteil gegen eine von der Klägerin zu erbringende Sicherheitsleistung von 3 Millionen Euro für vorläufig vollstreckbar erklärt.

Eine Einschränkung des Verbotes hat das Landgericht mit der Begründung abgelehnt, realistischerweise sei eine patentfreie Nutzung des angegriffenen Gegenstandes durch die Abnehmer nicht zu erwarten; das Fehlen einer patentfreien Nutzbarkeit sei eine negative Tatsache, von deren Vorliegen auszugehen sei, solange der Verletzer nicht konkret zumindest eine entsprechende Verwendungsmöglichkeit aufzeige. Dazu seien die technische Ausgestaltung des betreffenden Kaffeebrühgerätes und das Zusammenwirken mit dem angegriffenen Gegenstand im einzelnen darzulegen. Dem werde das Vorbringen der Beklagten zu 1. nicht gerecht, weil die Kaffeepad-Maschine der Beklagten zu 2. ebenfalls das Klagepatent verletze und der pauschale Hinweis der Beklagten zu 1. auf die Eignung der Pads für Siebträgermaschinen und lediglich mit dem Produktnamen bezeichneten Konkurrenzerzeugnisse in technischer Hinsicht für die Klägerin nicht erwiderungsfähig sei. Die Verwendung der angegriffenen Pads in Espressomaschinen sei unabhängig von deren Ausgestaltung realistischerweise nicht zu erwarten, da die Einsätze als Kaffeepads angeboten würden und derjenige, der mit einer Espressomaschine Espresso aufbrühen wolle, Espresso- und kein Kaffeemehl verwende. Eine Aussetzung der Verhandlung mit Rücksicht auf das Einspruchsbeschwerdeverfahren sei nicht angezeigt, weil sich nicht feststellen lasse, dass die Zwischenentscheidung der Einspruchsabteilung unvertretbar sei und mit hoher Wahrscheinlichkeit keinen Bestand habe, und weil die zur Beurteilung der Aussetzungsfrage maßgeblichen englischsprachigen Unterlagen entgegen der Auflage im frühen ersten Termin vom 2. Dezember 2004 erst im Haupttermin vom 11. August 2005 in deutscher Übersetzung vorgelegt worden seien, also auch für die Beklagten erkennbar zu einem Zeitpunkt, der eine sachgerechte Auseinandersetzung mit diesen Unterlagen in der abschließenden möglichen Verhandlung von vornherein ausgeschlossen habe. Wegen weiterer Einzelheiten der Begründung wird auf das Urteil des Landgerichts Bezug genommen.

Das Urteil ist den Prozessbevollmächtigten der Beklagten zu 1. am 19. September 2005 zugestellt worden (Bl. 330 d.A.), die gegen dieses Urteil am 19. Oktober 2005 Berufung eingelegt (Bl. 347 ff. d.A.) und diese – nach entsprechender Fristverlängerung (vgl. Bl. 372 – 374 und 384 – 386 d.A.) am 23. Januar 2006 begründet hat. In der Berufungsbegründung ist der Aussetzungsantrag nicht wiederholt worden.

Noch bevor die Klägerin die Zwangsvollstreckung aus diesem Urteil betrieb, beantragte die Beklagte zu 1. in ihrer Berufungsschrift, die Zwangsvollstreckung aus dem landgerichtlichen Urteil einstweilen einzustellen (Bl. 349, 350 d.A.); diesen Antrag hat der Senat durch Beschluss vom 9. November 2005 (Bl. 365 – 366 d.A.) zurückgewiesen.

Die Klägerin ließ der Beklagten zu 1. am 22. Dezember 2005 (vgl. Anlage ROP 1) als Sicherheitsleistung eine Bürgschaftserklärung der C AG Filiale Mannheim über 3 Millionen Euro zustellen und forderte die Beklagte zu 1. gleichzeitig zur Beachtung des Unterlassungsgebotes und zur Rechnungslegung bis zum 20. Januar 2006 auf.

Nunmehr begehrt die Beklagte zu 1., im Berufungsverfahren durch Vorabentscheidung den Ausspruch des Landgerichts zur vorläufigen Vollstreckbarkeit abzuändern und die auf 3 Millionen Euro festgesetzte Sicherheitsleistung auf 23 Millionen Euro zu erhöhen.

Sie trägt vor, selbst wenn man davon ausgehe, dass der Senat ohne Hinzuziehung eines Sachverständigen entscheiden und das Berufungsverfahren etwa ein Jahr dauern werde (es könne jedoch auch nicht ausgeschlossen werden, dass ein Sachverständiger beauftragt werde und die Verfahrensdauer sich hierdurch auf etwa 2,5 Jahre verlängere), überstiegen die aus der Vollstreckung zu erwartenden Schäden die vom Landgericht festgesetzte Sicherheitsleistung. Allein die Vollstreckung des Unterlassungsgebotes führe zu Gewinneinbußen in Höhe von mindestens 23 Millionen Euro. Eine erzwungene Marktabstinenz bis Ende 2006 lasse auch in den Jahren 2007 und 2008 Absatzminderungen mit Deckungsbeitragsverlusten in Höhe von mindestens 7 Millionen Euro zu erwarten. Im Jahre 2006 entgingen ihr 2,9 Millionen Euro Gewinn vor Steuern, im Jahre 2007 erwarte sie bei einem Deckungsbeitragsverlust in Höhe von 4 Millionen Euro zusätzliche Aufwendungen für die Wiedereinführung in Höhe von insgesamt 4,8 Millionen Euro, und im Jahre 2008 werde bei einem Deckungsbeitragsverlust von 3 Millionen Euro ein zusätzlicher Werbeaufwand von 1 Million Euro erforderlich. Da die Gewinnspanne künftig aufgrund des schärfer werdenden Verdrängungswettbewerbes sinke und wegen der eintretenden Marktsättigung kaum größere Marktanteile gewonnen werden könnten, ließen sich die Mehraufwendungen und Verluste nicht in absehbarer Zeit ausgleichen; betriebswirtschaftliche Gründe erzwängen dann die endgültige Einstellung des weiteren Kaffeepad-Vertriebes. Damit werde ihr der bei einer kontinuierlichen Marktpräsenz bis 2015 erwartete Gewinn in Höhe von über 32 Millionen Euro entgehen, von dem nach Abzinsung mit 8 % ein Nettobarwert von rund 23 Millionen Euro verbleibe. Hinzugerechnet werden müssten etwa 30.000,-- Euro Aufwendungen für die Rechnungslegung und im Falle einer Vollstreckung des Kostentitels zu erstattende Anwalts- und Gerichtskosten in Höhe von etwa 80.000,-- Euro.

Die Beklagte zu 1. beantragt,

die Entscheidung des Landgerichts zur vorläufigen Vollstreckbarkeit teilweise abzuändern und die im angefochtenen Urteil auf 3 Millionen Euro festgesetzte Sicherheitsleistung auf 23 Millionen Euro festzusetzen.

Die Klägerin beantragt,

den Antrag auf Erhöhung der Sicherheitsleistung zurückzuweisen.

Sie hält die von ihr erbrachte und vom Landgericht festgesetzte Sicherheitsleistung für ausreichend. Sie macht geltend, nach der von der Beklagten zu 1. vorgenommenen Aufteilung erfasse das von ihr für maßgebend gehaltene Marktsegment "Kaffee auf Knopfdruck" auch Kaffeekapsel-Systeme wie das von der Beklagten zu 1. in Kooperation mit der Firma Giesbert vertriebene und am Markt gut plazierte System "Isolde", mit dem die Beklagte zu 1. ihren eigenen Kaffeepads Konkurrenz mache. Es sei zu erwarten, dass die Beklagte zu 1. nach dem Ende des Berufungsverfahrens mit den Kaffeepads wieder in den Markt eintreten könne. Die Pads seien unter den bekannten Bezeichnungen "Usurpation" und "Engisch" vertrieben worden, angesichts deren hohen Wiedererkennungswertes der Einzelhandel der Beklagten zu 1. bereitwillig wieder Regalflächen zur Verfügung stellen werde. Darüber hinaus habe die Beklagte zu 1. bei der Berechnung ihres angeblichen Schadens nicht den von ihr selbst vorgetragenen insbesondere durch Kaffeepad-Eigenmarken der Handelsketten und Discounter verursachten Preisverfall berücksichtigt; darüber hinaus habe die Beklagte zu 1. auch die von ihr bezifferten Umsatz- und Gewinnerwartungen nicht näher erläutert.

Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Zur Zeit ist im Hinblick auf die zulässige Berufung der Beklagten gegen das angefochtene Urteil nach § 718 ZPO vorab lediglich über den Ausspruch des Landgerichts betreffend die vorläufige Vollstreckbarkeit zu entscheiden, und zwar durch ein Teilurteil, das durch die spätere Entscheidung in der Hauptsache auflösend bedingt ist. Der Senat geht davon aus, dass die Beklagte zu 1. mit ihrem Antrag, die vom Landgericht angeordnete Sicherheitsleistung heraufzusetzen, nur die sie selbst betreffende Vollstreckung des angefochtenen Urteils erfassen will und nicht auch eine Anhebung der Sicherheitsleistung für die Zwangsvollstreckung gegen die Beklagte zu 2. begehrt. Zu einer Überprüfung der vor einer Zwangsvollstreckung gegen die Beklagte zu erbringenden Sicherheitsleistung besteht mangels Berufungsantrages keine Veranlassung.

Der Antrag der Beklagten zu 1. ist nur teilweise begründet, nämlich soweit die von der Klägerin zu erbringende Sicherheitsleistung für die Zwangsvollstreckung gegen die Beklagte zu 1. entsprechend dem neuen festgesetzten Streitwert auf 10 Millionen Euro zu erhöhen ist; der weitergehende Antrag der Beklagten zu 1, die Sicherheitsleistung auf einen Betrag von 23 Millionen Euro anzuheben, ist jedoch unbegründet.

Hängt – wie hier – die Befugnis des Gläubigers zur vorläufigen Vollstreckung nach § 709 Satz 1 ZPO von der vorherigen Erbringung einer Sicherheitsleistung ab, so dient diese Sicherheitsleistung dem Interesse des Schuldners und soll ihm einen Ersatz für diejenigen Nachteile gewähren, die er bei einer etwaigen Zwangsvollstreckung erleidet; er soll davor geschützt werden, dass er zwar die Zwangsvollstreckung dulden muss, aber bei einem objektiv unrechtmäßigen Vollstreckungszugriff eventuelle Ersatzansprüche gegen den vollstreckenden Gläubiger nicht realisieren kann, wozu vor allem ein etwaiger Ersatzanspruch des Vollstreckungsschuldners nach § xxx Abs. 2 ZPO gehört. Hierbei kommt es nicht darauf an, wann sich der Schaden entwickelt und der Schuldner die konkrete Vermögenseinbuße erlitten hat, entscheidend ist vielmehr, wann die Ursache für den Schaden gesetzt wurde, der durch die erzwungene Leistung des vorläufig vollstreckbar verurteilten Schuldners entstanden ist, gesetzt wurde. Zum ersatzfähigen Schaden können auch Aufwendungen gehören, die der Schuldner zwar zeitlich nach dem Berufungsurteil, aber zu dem Zweck gemacht hat, die entsprechend dem ergangenen Verbot vorübergehend unterlassenen Vertriebshandlungen wieder aufnehmen zu können, also die vorübergehend nicht vertriebenen Gegenstände wieder in den Verkehr zu bringen und einen etwa verlorenen Kundenkreis zurückzugewinnen (vgl. hierzu BGH NJW 1978, 163, 164).

Im Streitfall kann zwar grundsätzlich davon ausgegangen werden, dass der Beklagten zu 1. aus der Unterlassungsvollstreckung ein unmittelbarer Schaden entstehen wird, zu dem auch erst nach dem Berufungsurteil zu tätigende Aufwendungen für die Wiedereinführung der angegriffenen Kaffeepads gehören können. Als solcher kommen insbesondere der Gewinnentgang und durch Lieferausfälle beeinträchtigte Kundenbeziehungen in Betracht, zu deren Wiederherstellung zusätzliche Aufwendungen erforderlich sind, die bei einer kontinuierlichen Marktpräsenz nicht erforderlich gewesen wären.

Für die Schätzung der Vollstreckungsschäden kann in zeitlicher Hinsicht davon ausgegangen werden, dass die Beklagte zu 1. ihren Berechnungen selbst eine einjährige Dauer des Berufungsverfahrens zugrunde legt. Es lässt sich zwar abschätzen, dass die der Beklagten zu 1. in dieser Zeitspanne aus einer Unterlassungsvollstreckung drohenden Schäden höher liegen werden als die erstinstanzlich festgesetzte Sicherheitsleistung von 3 Millionen Euro, aber das Vorbringen der Beklagten zu 1. bietet keine tragfähige Grundlage für eine Prognose, dass ihre Einbußen durch die entsprechend dem erhöhten Streitwert neu festgesetzte Sicherheitsleistung von 10 Millionen Euro übersteigen und sich sogar auf den von ihr genannten Betrag von 23 Millionen Euro belaufen werden. In aller Regel entsprechen die Vollstreckungsschäden in etwa dem festgesetzten Streitwert, denn die Bestimmung des Streitwertes richtet sich nach dem Interesse der klagenden Partei an der begehrten gerichtlichen Entscheidung, für dessen Berechnung bei einem Unterlassungsanspruch nicht nur der Wert und die Bedeutung der verletzten Rechtsposition der klagenden Partei, sondern auch der Umfang der angegriffenen Handlungen der beklagten Partei maßgebend sind. Ein großer Umfang schutzrechtsverletzender Handlungen bedeutet einen entsprechend schweren Eingriff in die Rechtsposition des Klägers, der sein Interesse an einem gerichtlichen Verbot und damit auch den Streitwert erhöht; ebenso sind auch die dem Beklagten aus der Vollstreckung drohenden Schäden in aller Regel umso höher, je größer der Umfang der rechtsverletzenden Handlungen war. Diese Grundsätze gelten bezogen auf den anhand der Marktanteilsangaben der Beklagten zu 1. (Anlage HEV 1) auf 10 Millionen Euro neu festgesetzten Streitwert auch hier. Der vom Landgericht festgesetzte Streitwert von 3 Millionen Euro entspricht demjenigen, den der Senat im vorausgegangenen Verfahren 2 U 35/04 festgesetzt hat. Wie sich aus der bereits erwähnten Übersicht der Marktanteile (Anlage HEV 1) ergibt, beträgt der Marktanteil des damaligen Beklagten mit den patentverletzenden Kaffeepads nur ¼ bis 1/3 desjenigen Marktanteils, den die Beklagte zu 1. in den Jahren 2004 und 2005 erzielt hat. Das rechtfertigt es, im Hinblick auf den entsprechend größeren Umfang der Patentverletzungshandlungen auch das Interesse der Klägerin an deren zukünftigen Unterbleiben entsprechend höher zu bewerten. Geht man hiervon aus, und berücksichtigt darüber hinaus die noch verhältnismäßig lange Laufzeit des Klagepatentes bis zum 30. September 2018 mit nach dem Vorbringen der Beklagten zu 1. ohne das Verbot zu erwartenden mindestens gleichbleibend hohen Umsätzen mit den angegriffenen Kaffeepads jedenfalls für die nächsten Jahre, so liegt der vom Senat neu festzusetzende Streitwert eher noch im unteren Bereich des Angemessenen.

Dass die durch eine einjährige Vertriebspause zu erwartende Vermögenseinbuße für die Beklagte zu 1. jedoch eine Größenordnung von etwa 23 Millionen Euro erreicht, lässt sich anhand der Angaben der Beklagten zu 1. nicht abschätzen. Soweit sie sich unter Bezugnahme auf Anlage HEV 2 hierzu auf die allgemeine Marktentwicklung beruft und geltend macht, es sei zu erwarten, dass das Umsatzvolumen auf dem hier interessierenden Marktsegment von 300 Millionen Euro im Jahr 2005 auf 1,3 Milliarden Euro im Jahr 2010 ansteigen werde, lassen sich daraus keine für eine hypothetische Schadensprognose brauchbaren Anhaltspunkte gewinnen, weil die Beklagte zu 1. insoweit auf ein Marktsegment "Kaffee auf Knopfdruck" abstellt und dieses Segment nach den eigenen Angaben der Beklagten (vgl. Anlage HEV 2) neben Kaffeepads unter anderem auch Kapselsysteme umfasst und keine Angaben dazu enthält, wie hoch der Anteil der ihn interessierenden Kaffeepad-Systeme für sich allein ist. Soweit die Beklagte zu 1. sich außerdem auf die als Anlage HEV 1 vorgelegte Übersicht über die erwartete künftige Entwicklung ihrer mit Kaffeepads erreichten Umsätze und daraus resultierender Marktanteile sowie die in Anlage HEV 5 prognostizierte Preisentwicklung beruft, beruhen die Angaben abgesehen von der Übersicht über die Marktentwicklung in der Vergangenheit in Anlage HEV 1 auf internen Schätzungen der Beklagten zu 1., wobei die Grundlagen, die den Schätzungen und den angegebenen Zahlen zugrundegelegt worden sind, nicht offengelegt werden. Pauschale Hinweise auf Erfahrungen mit dem Vertrieb herkömmlichen Filterkaffees genügen ohne nähere Erläuterungen nicht.

Nachdem die Beklagte zu 1. den für das Jahr 2006 zu erwartenden Gewinnausfall auf 2,9 Millionen Euro vor Steuern und 1,9 Millionen Euro nach Steuern beziffert, jedoch nicht darlegt, wie diese Zahlen errechnet worden sind, kann nur davon ausgegangen werden, dass ihr im Jahre 2006 ein Gewinn in unbekannter Höhe entgeht, von dem jedenfalls nicht gesagt werden kann, dass er die in Folge der Neufestsetzung des Streitwertes vorzunehmende erhöhte Sicherheitsleistung übersteigen wird.

Es kann weiter davon ausgegangen werden, dass die Wiedereinführung der angegriffenen Kaffeepads im Jahre 2007, sollte die Berufung der Beklagten zu 1. Erfolg haben, im Grundsatz erhöhte Werbeanstrengungen erfordert und jedenfalls in einer Anfangsphase im Vergleich zu einer kontinuierlichen Marktpräsenz reduzierte Absatzmengen einbringen wird. Da die Beklagte zu 1. die angegriffenen Pads jedoch unter den beim hauptsächlich angesprochenen Letztverbraucher seit langem bekannten und auch geschätzten Marken "Engisch" und "Usurpation" vertrieben hat, leuchtet es nicht ein, dass und aus welchen Gründen der für die Wiedereinführung zusätzliche und über die übliche Werbung hinausgehende Aufwand Kosten in der von der Beklagten zu 1. genannten Höhe von insgesamt 4,8 Millionen Euro in den Jahren 2007 und 2008 verursachen soll. Die Beklagte zu 1. ist in diesem Zusammenhang offensichtlich davon ausgegangen, die Wiedereinführung der angegriffenen Pads werde prinzipiell ebenso hohe Aufwendungen erfordern wie die erstmalige Einführung. Nicht erkennbar ist jedoch, ob sie dabei hinreichend berücksichtigt hat, dass der Markterfolg der angegriffenen Filtereinsätze auch darauf zurückgeht, dass zahlreiche Käufer Wert darauf legen, auch in einem Hirscheo-Gerät gerade Kaffee der Marken "Engisch" und/oder "Usurpation" zu verwenden, von denen nach der Lebenserfahrung ein nicht geringer Teil bei einer Wiedereinführung auch wieder zu den angegriffenen Erzeugnissen zurückkehren wird. Da dieser Umstand auch im einschlägigen Handel bekannt sein wird, ist entgegen der Ansicht der Beklagten zu 1. zu erwarten, dass der Handel bei einer Wiedereinführung der angegriffenen Pads in wesentlich stärkerem Umfang bereit ist, Regalfläche zur Verfügung zu stellen, zumal der von der Beklagten zu 1. zugrundegelegte Abstinenzzeitraum von einem Jahr zu kurz sein dürfte, um den bisherigen Markterfolg der angegriffenen Einsätze bei den einschlägig tätigen Handelsunternehmen in Vergessenheit geraten zu lassen. Bei den Gewinnangaben ist nicht erkennbar, ob und in welcher Höhe der von der Beklagten zu 1. selbst angegebene und künftig noch verstärkt eintretende Preisverfall berücksichtigt wurde. Ebenso wenig werden im einzelnen Gründe dafür dargelegt, warum die Beklagte zu 1. während des gesamten Jahres 2007 trotz des hohen Bekanntheitsgrades der benutzten Marken nur die Hälfte und während des gesamten Jahres 2008 nur 2/3 des ohne die Vertriebsunterbrechung erwarteten Absatzvolumens erreichen könnte. Ihr Hinweis auf die künftig eintretende Marktsättigung und –aufteilung unter den dann präsenten Wettbewerbern überzeugt schon deshalb nicht, weil sie nach den eigenen Schätzungen der Beklagten zu 1. erst im Jahr 2009 eintreten wird und bis einschließlich 2008 für sie noch Gelegenheit bestünde, den durch die Absatzunterbrechung verursachten Rückstand aufzuholen. Wie die Übersicht in der Anlage HEV 1 zeigt, konnte die Beklagte zu 1. bei der Markteinführung der angegriffenen Pads für Kaffeepadsysteme im Jahre 2003 einen Anteil von bereits 7,4 % erzielen, der in 2004 auf 17,6 % stieg und auch im Jahre 2005 gegen die zunehmende Konkurrenz durch niedrigpreisige von Handelsmarken und Discountern vertriebenen Kaffeepads behauptet werden konnte. Sämtliche anderen Anbieter haben im genannten Zeitraum von den Billiganbietern und der Klägerin abgesehen wesentliche geringere Anteile erzielt. Angesichts dieser Umstände liegt die Annahme nicht fern, dass der Bekanntheitsgrad der verwendeten Marken der Beklagten zu 1. und die diesem Marken vom Verbraucher entgegengebrachte Wertschätzung den angegriffenen Pads auch zu einer wesentlich schnelleren Wiederetablierung mit erheblich höheren Marktanteilen verhelfen werden, als das den Schätzungen der Beklagten zu 1. entspricht. Unter diesen Umständen kann der Schätzung des aus der Vollstreckung des angefochtenen Urteils zu erwartenden Schadens auch nicht die Prognose der Beklagten zu 1. zugrunde gelegt werden, die erhöhten Aufwendungen und reduzierten Gewinne zwängen aus betriebswirtschaftlichen Gründen zu einem vollständigen Verzicht auf die Wiedereinführung der angegriffenen Pads und daraus resultierenden weiteren Gewinnentgängen. Erst recht ist es entgegen der Ansicht der Beklagten zu 1. nicht möglich, die künftige Marktentwicklung bis zum Jahre 2015 gegenwärtig schon so sicher vorherzusehen, dass die auf die Beklagte zu 1. zukommenden Gewinneinbußen schon heute auf die von ihr angegebenen Beträge beziffert werden können.

Die von der Klägerin in ihrem Schriftsatz vom 5. April 2006 erbetene Anordnung, dass die Beklagten die ihnen bereits zugestellte Bürgschaftsurkunde Zug um Zug gegen die Zustellung der neuen Bürgschaftsurkunde über den vom Senat als Sicherheitsleistung festgesetzten Betrag herauszugeben, konnte schon deshalb nicht getroffen werden, weil in § 20 Nr. 3 RPflG Entscheidungen bei der Rückerstattung von Sicherheiten nach den §§ 109, 715 ZPO dem Rechtspfleger vorbehalten sind.

III.

Der Streitwert ist gemäß § 20 Abs. 1 GKG, § 3 ZPO nach freiem Ermessen festzusetzen. Maßgeblich ist das wirtschaftliche Interesse, das die Klägerin mit ihrem Antrag objektiv verfolgt. Ist Gegenstand des Verfahrens – wie hier – ein Unterlassungs- und ein Schadenersatzanspruch, kommt es neben dem Umfang des zu erwartenden Schadens darauf an, mit welchen Nachteilen die Klägerin bei einer Fortsetzung des beanstandeten Verhaltens rechnen muss. Die Streitwertfestsetzung hat insoweit dem Umstand Rechnung zu tragen, dass das Rechtsschutzziel sowohl in einer Sanktion für den bereits vorliegenden, die Wiederholungsgefahr begründenden Verstoß besteht, als auch dahin geht, den Gläubiger vor künftigen Verletzungshandlungen zu bewahren. Das Interesse an der Rechtsverfolgung richtet sich demgemäß nicht nur nach dem mit der begangenen Verletzungshandlung verbundenen wirtschaftlichen Schaden der Partei; ausschlaggebend ist auch das (wirtschaftliche) Interesse an einer Abwehr der mit weiteren Verstößen verbundenen Nachteile. Zu berücksichtigen sind in diesem Zusammenhang einerseits die Verhältnisse bei der klagenden Partei (wie Umsatz, Größe und Marktstellung), die Aufschluss über den voraussichtlich drohenden Schaden geben, andererseits Art, Ausmaß und Schädlichkeit der Verletzungshandlung sowie die Intensität der Begehungs- oder Wiederholungsgefahr. Unerheblich ist es aber, ob die beklagte Partei mit den angegriffenen Gegenständen Gewinne oder Verluste erwirtschaftet hat; diese Umstände sagen über das Ausmaß der beanstandeten Handlungen nichts aus.

Zieht man diese Gesichtspunkte im Streitfall heran, ist das Interesse der Klägerin an der Rechtsverfolgung sowohl für die erste Instanz als auch für das Berufungsverfahren gegenüber beiden Beklagten unterschiedlich zu bewerten.

Gegenüber der Beklagten zu 2. ist das Interesse der Klägerin niedriger anzusetzen als vom Landgericht angenommen, nämlich auf 500.000,-- Euro. Die Beklagte zu 2. hat in ihrem am 5. April 2005 eingegangenen Schriftsatz (dessen Datierung auf den 31. April 2005 ist ein offenkundiges Schreibversehen) vorgetragen, sie habe die angegriffenen Filterbehälter bis Herbst 2005 vertrieben, wobei das Umsatzvolumen mit entsprechend ausgerüsteten Kaffeebrühgeräten 4, 5 Millionen Euro betragen habe, von denen 41.500,-- Euro auf die Filterbehälter entfallen sei (Bl. 646 d.A.). Die Klägerin hat in ihrem Schriftsatz vom 5. April 2006 mit Blick auf die geringen verkauften Stückzahlen der angegriffenen Geräte ihr Interesse auf 500.000,-- Euro beziffert (Bl. 648 d.A.); der Senat sieht insoweit keine Veranlassung zu einer anderen Bewertung.

Gegenüber der Beklagten zu 1. ist das Interesse der Klägerin an einer Durchsetzung der geltend gemachten Ansprüche dagegen wesentlich höher anzusetzen, nämlich mit 10 Millionen Euro. Die Klägerin hat nach ihrem unwiderlegten Vorbringen ihre Hirscheo-Brühgeräte mit der unter Schutz gestellten Vorrichtung in hoher Stückzahl verkauft hat, nämlich 2 Millionen bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung im vorausgegangenen Berufungsverfahren 2 U 35/04. Sie hat, wie die Beklagte zu 1. in ihrem Schriftsatz vom 5. April 2006 (Bl. 659, 660 d.A.) – ebenfalls unwiderlegt – vorgetragen, mit den dazu passenden Hirscheo-Pads im Jahr 2004 einen Umsatz von etwa 38 Millionen Euro und Jahr 2005 einen Umsatz von etwa 43 Millionen Euro erzielt. Selbst wenn man berücksichtigt, dass der Marktanteil der Klägerin insbesondere durch die zunehmend stärker auf den Markt drängenden unter Handelsmarken und von Discountern vertriebenen Pads seit 2005 abnimmt und durch einen von Billiganbietern verursachten Preisverfall pro Einheit nur noch geringere Erlöse zu erzielen sind, lässt sich absehen, dass ihre Umsätze jedenfalls in der Zeit ab Klageerhebung deutlich über 10 Millionen Euro lagen und auch innerhalb der nächsten Zeit noch oberhalb dieses Betrages liegen werden. Dieses Umsatzvolumen hat die Beklagte zu 1. in erheblichem Maße gefährdet, denn sie ist neben den Billiganbietern nach ihrem Marktanteil der Hauptwettbewerber der Klägerin auf dem Gebiet der hier in Rede stehenden Pads. Ihr Umsatz allein für das auf die Klageerhebung folgende Zeit von Januar bis Juli 2005 lässt sich anhand der als Anlage HEV 1 vorgelegten Übersicht aus dem von allen Kaffeepad-Anbietern erzielten Gesamtumsatz von 70, 2 Millionen Euro bei einem Marktanteil von 18, 1 % auf etwa 12, 7 Millionen Euro beziffern, und für August 2005 ergibt sich anhand der in Anl. HEV 1 genannten Zahlen für die Beklagte zu 1 ein mit den angegriffenen Pads erzieltes Umsatzvolumen von 2, 056 Millionen Euro. Es kann davon ausgegangen werden, dass sie ohne das gerichtliche Verbot den Vertrieb der patentverletzenden Einsätze weiter fortgesetzt hätte, wie sie es nach der Verkündung des landgerichtlichen Urteils auch tatsächlich getan hat und dass sie hierdurch auch in den nächsten Jahren Umsätze in ähnlicher Größenordnung erzielt hätte. Für das Jahr 2006 hat sie selbst ihren ohne das gegen sie ergangene Verbot erzielbaren Gewinn vor Steuern auf 2, 9 Millionen Euro geschätzt. Für das Unterlassungsinteresse der Klägerin ist daher wesentlich, dass sie während der im Zeitpunkt der Klageerhebung noch etwa fünfzehnjährigen Restlaufzeit des Klagepatentes das Schutzrecht in der Bundesrepublik Deutschland ohne das begehrte gerichtliche Verbot in dem ihr vorbehaltenen Vertrieb von Ersatzkaffeepads empfindlich gestört worden wäre. Berücksichtigt man, dass der Marktanteil der Beklagten zu 1. ausweislich der Angaben in Anl. HEV 1 im Jahr 2004 – dem Jahr der Klageerhebung – 2, 6 mal und im darauf folgenden Jahr 2005 3,75 mal so hoch war wie der Marktanteil des Beklagten im vorausgegangenen Parallelverfahren 2 U 35/04 und der Senat den Streitwert im dortigen Verfahren auch mit Blick auf den Marktanteil des damaligen Beklagten auf 3 Millionen Euro festgesetzt hatte, müsste bereits das Unterlassungsinteresse der Klägerin gegenüber der Beklagten zu 1. entsprechend deren erheblich größerer Marktbedeutung mit 10 Millionen Euro bewertet werden. Hinzu kommt der für die in der Vergangenheit begangenen Verletzungshandlungen zu erwartende Schadenersatz.

Insgesamt ergibt sich daraus ein Streitwert, der mit 10 Millionen Euro noch an der unteren Grenze des Angemessenen liegt.

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