Oberlandesgericht Düsseldorf, I-2 U 109/03

G r ü n d e :

Die Klägerin ist Inhaberin einer ausschließlichen Lizenz an dem Gegenstand des deutschen Patentes 196 31 xxx (Klagepatent, Anlage 1) betreffend insbesondere ein gasbeheiztes Grillgerät und des parallelen Gebrauchsmusters 296 13 xxx (Klagegebrauchsmuster, Anlage 2); beide Schutzrechte sind zu Gunsten ihres Geschäftsführers eingetragen. Sie nimmt den Beklagten aus dem Klagepatent auf Unterlassung und aus beiden Schutzrechten auf Rechnungslegung und Feststellung seiner Verpflichtung zum Schadenersatz in Anspruch.

Das Klagepatent beruht auf einer Anmeldung vom 3. August 1996; die Patenterteilung ist am 30. Oktober 1997 veröffentlicht worden.

Anspruch 1 lautet wie folgt:

Gargerät, insbesondere gasbeheiztes Grillgerät, mit mehreren in einer Ebene nebeneinander angeordneten getrennt zuschaltbaren Brennereinheiten, welche aus parallel im Abstand zu einander verlaufenden, an ihrer Oberseite mit Lochreihen versehenen Brennerrohren bestehen, wobei eine der Brennereinheiten mit einer Zündvorrichtung ausgestattet ist, wobei die Brennerrohre einer Brennereinheit einen gemeinsamen Gasanschlussstutzen aufweisen und durch ein in der Brennerebene liegendes Querrohr gasführend miteinander verbunden sind, dadurch gekennzeichnet, dass das Querrohr (4) an seiner Oberseite ebenfalls mit einer Lochreihe (5) zur Bildung einer Flammenreihe versehen ist, wobei das Querrohr (4) mit seinen beiden Enden über die parallelen Brennerrohre (1a; 1 b) in den Bereich des benachbarten Querrohres hinausragt.

Das ebenfalls am 3. August 1996 angemeldete Klagegebrauchsmuster ist am 26. September 1996 eingetragen und am 7. November 1996 im Patentblatt bekannt gemacht worden; seine Schutzdauer ist am 31. August 2006 abgelaufen. Schutzanspruch 1 lautet folgendermaßen:

Gargerät, insbesondere gasbeheiztes Grillgerät, mit einem oder mehreren in einer Ebene nebeneinander angeordneten Lochbrennern, welche aus parallel im Abstand zueinander verlaufenden, an ihrer Oberseite mit Lochreihen versehenen Brennerrohren bestehen, wobei eine Brennereinheit mit e i n e r Zündvorrichtung ausgestattet ist, und mindestens zwei parallele Brennerrohre einen gemeinsamen Gasanschlussstutzen aufweisen, dadurch gekennzeichnet, dass die Brennerrohre (1a; 1b) einer Brennereinheit durch ein in der Brennerebene liegendes Querrohr (4) gasführend miteinander verbunden sind, welches an seiner Oberseite ebenfalls mit einer Lochreihe (5) zur Bildung einer Flammenreihe versehen ist, wobei das Querrohr (4) mit seinen beiden Enden über die parallelen Brennerrohre (1a; 1b) hinausragt.

Die nachstehend wiedergegebenen Figurendarstellungen zeigen bevorzugte Ausführungsbeispiele der Erfindung, und zwar Figur 5 die Gesamtansicht eines erfindungsgemäßen Grillgerätes mit drei nebeneinander liegenden Brennereinheiten und die Figuren 2 und 6 jeweils eine erfindungsgemäße Brennereinheit mit parallelen Brennerrohren.

Der Geschäftsführer der Klägerin war bei der W- Maschinen- und Gerätebau GmbH beschäftigt; diese stellte Gasbräter her, die dem zu Gunsten Herrn F geschützten deutschen Patent 42 13 xxx (Anlage 3; nachfolgend auch: F-Patent) entsprachen. W- geriet im Sommer 1995 in wirtschaftliche Schwierigkeiten und meldete im Herbst 1995 Konkurs an. Die Klägerin, deren Geschäftsführer Mitarbeiter und einen Teil der Betriebsmittel von W- übernahm und sich im November 1995 selbständig machte, befasst sich seither mit der Herstellung und dem Vertrieb von Gasgrillgeräten. Der Beklagte hatte W- mit Zubehörteilen für Gasgrillgeräte beliefert; im April 1995 verhandelte er über eine Beteiligung an diesem Unternehmen. Im Juni 1995 warb er von W- deren damaligen Meister und Werkstattleiter, den Zeugen Friedrich D ab, der dort in der Gasbräterherstellung tätig war; Anfang Juli 1995 übernahm er vom Zeugen G dessen Rechte an der Fertigung von Gasgrillgeräten nebst Werkzeugen (vgl. Schreiben vom 5. Juni 1995, Anlage BW 1). Auch er nahm inzwischen die Herstellung und den Vertrieb gasbeheizter Grillgeräte auf, die zunächst dem F-Patent entsprachen, an dem der Beklagte seit dem 5. Januar 1996 eine nicht ausschließliche Lizenz besaß (vgl. Anlage K 12).

Später ging der Beklagte zu einer Ausführungsform über, die dem als Anlage K 5 vorgelegten Muster und den zu seinen Gunsten eingetragenen am 28. Oktober 1998 angemeldeten Gebrauchsmuster 296 18 377 (Anlage 7) und auch der technischen Lehre der Klageschutzrechte entspricht, dessen Figur 2 nachstehend wiedergegeben ist; diese Geräte werden in dem Prospekt gemäß Anlage K 6 beworben.

Unter dem 7. November 1996 beantragte der Beklagte für diese Geräte die Erteilung einer Baumusterprüfbescheinigung sowie die Zertifizierung des Deutschen Vereins des Gas- und Wasserfaches e.V. (vgl. Anlage W 8), die am 20. Januar 1997 erfolgte.

Während die Klägerin durch die Herstellung und den Vertrieb dieser Gasgrillgeräte die Klageschutzrechte verletzt sieht, beruft sich der Beklagte auf ein privates Vorbenutzungsrecht. Vor dem Landgericht hat er geltend gemacht: Seit Juni/Juli 1995 habe er gemeinsam mit dem Zeugen D entsprechende Gasbräter mit einem neuen Brennersystem, nämlich einem geschlossenen Gaskreislauf entwickelt. Im September 1995 seien die ersten Geräte der im Prospekt gemäß Anlage 6 abgebildeten Art gebaut, innerbetrieblich auf ihre Tauglichkeit überprüft worden. Eines dieser Geräte habe der Zeuge G im Oktober/November 1995 zur Erprobung erhalten. Der Zeuge Ulrich A habe im November 1995 drei Mustergeräte bezogen und in der Folgezeit bei verschiedenen potentiellen Interessenten vorgeführt. Am 1. April 1996 habe er – der Beklagte – persönlich einen solchen Gasbräter an den Abnehmer T-GESELLSCHAFT ausgeliefert, der dieses Gerät mit seinem – des Beklagten – Einverständnis auf der Messe "SPOGA" in Köln vom 1. bis zum 3. September 1996 ausgestellt habe. Am 16. April 1996 sei er mit einem Mustergerät zu seinem Patentanwalt – dem Zeugen Z – gefahren, um überprüfen zu lassen, ob diese Neuentwicklung unter das F-Patent falle.

Durch Urteil vom 28. Oktober 2003 hat das Landgericht die Klage abgewiesen und nach Beweisaufnahme durch Vernehmung von Zeugen ein privates Vorbenutzungsrecht des Beklagten anerkannt. Es ist der Aussage des Zeugen Z gefolgt, die es durch die weiteren und teilweise widersprüchlichen Angaben der anderen an dem Kanzleibesuch nicht beteiligten Zeugen nicht als erschüttert angesehen hat; dieser Aussage hat das Landgericht entnommen, dass der Beklagte vor dem Prioritätstag der Klageschutzrechte im Erfindungsbesitz war und Veranstaltungen zur Inbenutzungnahme getroffen hatte. Wegen weiterer Einzelheiten der Begründung wird auf das Urteil des Landgerichts Bezug genommen.

Mit ihrer gegen dieses Urteil gerichteten Berufung verfolgt die Klägerin ihre bisher erfolglos geltend gemachten Ansprüche weiter. Sie wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen und führt ergänzend aus: An die Substantiierungspflicht und die Beweisführung für ein Vorbenutzungsrecht seien strenge Anforderungen zu stellen. Ob ein Vorbenutzungsrecht entstanden sei, müsse in jedem Einzelfall besonders sorgfältig geprüft werden. Dem werde das angefochtene Urteil nicht gerecht. Das Landgericht habe nicht geprüft, ob der Beklagte auf redliche Weise in diesen Besitz gelangt sei. Der Beklagte habe nicht substantiiert vorgetragen, wie er in den Erfindungsbesitz gelangt sei. Dass er die den Klageschutzrechten zugrunde liegende technische Lehre vor deren Prioritätstag gekannt habe, sei aus mehreren Gründen zweifelhaft. Der Beklagte habe im Juni/Juli 1995 noch keine Gasgrillgeräte produziert. Erst im November 1995 sei er in das Geschäft mit Gasgrillgeräten eingestiegen. Da er damals keine Kenntnisse in der Herstellung und Entwicklung von Gasgeräten besessen habe, sei er auch nicht in der Lage gewesen, neue Gasbräter allein zu entwickeln. Sie – die Klägerin – habe die unter Schutz gestellte Lösung nur mit fachkundiger Unterstützung entwickeln können. Dementsprechend habe der seinerzeit beim Beklagten beschäftigte Zeuge L nichts über Entwicklungsarbeiten oder den Bau von Muster- oder Testgeräten bekundet. Widerlegt werde das Vorbringen des Beklagten auch dadurch, dass die von ihm vorgelegten Auszüge aus dem Terminplaner des Zeugen Ulrich A gefälscht seien. Darüber hinaus entspreche es nicht der Lebenserfahrung, dass sich zwei konkurrierende Unternehmen im Abstand weniger Monate exakt dieselbe technische Aufgabe stellten, zur selben Lösung kämen und diese dann in exakt und in allen Einzelheiten entsprechend den Ausführungsbeispielen der Klageschutzrechte verwirklichten.

Die Aussage des Zeugen Z beweise den Erfindungsbesitz nicht, weil sie keine Angaben darüber enthalte, ob der Zeuge die Querrohre des ihm gezeigten Gerätes tatsächlich an den Stirnseiten verschlossen gesehen habe. Der Zeuge habe lediglich Erhöhungen an den Stoßstellen wahrgenommen und daraus gefolgert, die Rohre seien geschlossen, ohne sich davon zu überzeugen. Das schließe die Möglichkeit nicht aus, dass die Querrohre gasführend miteinander verbunden gewesen seien. Die Aussage des Zeugen ergebe auch nicht, dass der Beklagte das Gerät vor dem Prioritätstag der Klageschutzrechte benutzt oder die dazu erforderlichen Veranstaltungen getroffen habe. Der Zeuge habe diesen Eindruck lediglich subjektiv aus Absichtserklärungen des Beklagten gewonnen.

Die Klägerin beantragt,

zu erkennen wie geschehen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt das angefochtene Urteil, tritt dem Vorbringen der Klägerin entgegen und führt unter Bezugnahme auf sein erstinstanzliches Vorbringen ergänzend aus: Soweit die Klägerin behaupte, er habe den Erfindungsbesitz unredlich erlangt, sei ihr Vorbringen nach § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO ausgeschlossen. In erster Instanz habe sie die Redlichkeit des Erfindungsbesitzerwerbs nicht in Zweifel gezogen, sondern nur bestritten, dass er den Besitz vor dem Prioritätstag der Klageschutzrechte erlangt habe. Er habe den Erfindungsbesitz im Übrigen redlich erworben. Er habe den Zeugen D abgeworben, um dessen Kenntnisse in der Fertigung von Gasgrillgeräten für sich zu nutzen. Da W- für ihre Gasbräter Lizenzgebühren für die Benutzung des F-Patentes habe zahlen müssen, habe es nahe gelegen, dass sowohl die von der Klägerin übernommenen W--Mitarbeiter als auch der Zeuge D im gleichen Zeitraum unabhängig voneinander auf den Gedanken gekommen seien, das F-Patent zu umgehen. Es erscheine auch nicht ausgeschlossen, dass der Zeuge D schon vor seinem Ausscheiden bei W- mit seinen damaligen Mitarbeitern eine derartige Lösung angedacht und besprochen habe, aber die betreffenden Personen später diese Idee unabhängig voneinander vollendet hätten.

Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten nebst Anlagen Bezug genommen.

Der Senat hat Beweis erhoben und Zeugen vernommen. Wegen des Ergebnisses wird auf die Niederschrift der Sitzung vom 14. Juli 2005 nebst Anlagen (Bl. 456 bis 501 d.A.) verwiesen.

II.

Die Berufung der Klägerin ist zulässig und begründet. Entgegen der landgerichtlichen Beurteilung stehen ihr die gegen den Beklagten erhobenen Ansprüche auf Unterlassung, Rechnungslegung und Schadenersatz zu. Der Beklagte ist zur Benutzung der unter Schutz gestellten technischen Lehre nicht berechtigt; auf ein privates Vorbenutzungsrecht kann er sich nach dem Ergebnis der vor dem Berufungsgericht wiederholten Beweisaufnahme nicht mit Erfolg berufen.

1. Die in den Klageschutzrechten unter Schutz gestellte Erfindung betrifft ein Gargerät mit den den Oberbegriff des Klagepatentanspruches 1 bildenden Merkmalen 1 bis 6 der nachstehenden Merkmalsgliederung.

Wie die Klagepatentschrift, anhand derer nachstehend beide Klageschutzrechte erläutert werden, in ihrer einleitenden Beschreibung ausführt (Spalte 1, Zeilen 34 bis 44), ist aus der deutschen Patentschrift 42 13 xxx, deren Figuren 1 und 2 nachstehend wiedergegeben werden (Anlage 3; F-Patent), ein derartiges Gargerät bekannt, dessen mehrere zuschaltbare Brennereinheiten aus parallel im Abstand zueinander verlaufenden und mit Lochreihen versehenen Brennerrohren bestehen. Zum Zuschalten nicht gezündeter Brennereinheiten sind hülsenförmige, an beiden Enden offene Querrohre vorgesehen, die das brennende Gas vom bereits gezündeten Brennerrohr einer Brennereinheit auf dasjenige der zuzuschaltenden Brennereinheit leiten.

Daran wird bemängelt, das Überzündsystem sei sehr empfindlich, seine Wirkungsweise werde durch unterschiedliche Brenngase, Gasdrücke und Windverhältnisse leicht beeinflusst und die Überzündung sei beim Umschalten von Voll- auf Kleinlast nicht sicher gewährleistet; außerdem müssten Brenner in zwei verschiedenen Ausführungen gefertigt werden, weil die Querrohre der äußeren Brenner anders gestaltet seien als diejenigen der inneren, (Klagepatentschrift Spalte 1, Zeilen 44 bis 58).

Als Aufgabe (technisches Problem) der Erfindung wird in der Klagepatentschrift angegeben, eine Brennerausführung mit einheitlichen Brennereinheiten zu finden, bei der unabhängig von unterschiedlichen Windverhältnissen mit einer einzigen Zündvorrichtung der einwandfreie Betrieb und die Überzündung bei allen technischen Brenngasen nach EN 437 sowohl in Voll- als auch in Kleinstellung gewährleistet ist.

Zur Lösung dieser Aufgabe schlägt Anspruch 1 des Klagepatentes eine Vorrichtung mit folgenden Merkmalen vor:

1. Gargerät, insbesondere gasbeheiztes Grillgerät

2. mit mehreren Brennereinheiten, die

2.1 in einer Ebene nebeneinander angeordnet und

2.2 getrennt zuschaltbar sind;

3. die Brennereinheiten bestehen aus Brennerrohren, die

3.1 parallel im Abstand zueinander verlaufen

3.2 und parallel an ihrer Oberseite mit Lochreihen versehen sind;

4. eine der Brennereinheiten ist mit einer Zündvorrichtung ausgestattet;

5. die Brennerrohre einer Brennereinheit weisen einen gemeinsamen Gasanschlussstutzen auf;

6. die Brennerrohre einer Brennereinheit sind durch ein Querrohr gasfüh- rend miteinander verbunden, das in der Brennerebene liegt.

7. Das Querrohr ist an seiner Oberseite ebenfalls mit einer Lochreihe zur Bildung einer Flammenreihe versehen;

8. das Querrohr ragt mit seinen beiden Enden über die parallelen Bren- nerrohre in den Bereich des benachbarten Querrohres hinaus.

Die vorstehende Merkmalskombination entspricht trotz der teilweise abweichenden Formulierungen unstreitig auch der in Schutzanspruch 1 des Klagegebrauchsmusters umschriebenen technischen Lehre.

Wie die Klagepatentschrift weiter ausführt (Spalte 2, Zeilen 13 bis 24), sollen die gasführenden Querrohre mehrerer nebeneinander angeordneter Brenner mit ihren die Brennerrohre überragenden Enden aneinander stoßen, damit die Flammenreihe unabhängig vom jeweils verwendeten Brenngas und vom jeweiligen Gasdruck von einem Querrohr auf das benachbarte genauso überspringt, wie sich die Flammen auf den Brennerrohren selbst von der Zündstelle aus auf die gesamte Brennereinheit ausbreiten (vgl. Spalte 2, Zeilen 47 bis 55; Spalte 3, Zeilen 31 bis 34 und 49 bis 53); darüber hinaus wirkt das Querrohr selbst wie ein Brennerrohr als Wärmequelle, so dass der von ihm intensiver beheizte hintere Bereich der Bratfläche bei entsprechender Neigung der Querrohrlöcher zum Anbraten genutzt werden kann (vgl. Spalte 3, Zeilen 11 bis 19 und 65 bis 69). Dass nunmehr alle Brennereinheiten einheitlich ausgestaltet sind, vereinfacht die Fertigung und die Ersatzteillieferung (vgl. Spalte 3, Zeilen 53 bis 58).

Wesentlich für die Erfindung ist, dass die Überzündung von einem Querrohr auf das benachbarte mit Hilfe der in den Querrohren angebrachten Löcher erfolgt, so dass der Überzündweg wesentlich verkürzt wird. Die gelochten Bereiche benachbarter Querrohre müssen sich so nah kommen, dass der Flammübersprung durch die Löcher stattfinden kann, sobald die zuzuschaltende Brennereinheit mit Gas beaufschlagt wird (vgl. Klagepatentschrift, Spalte 2, Zeilen 16 bis 20). Eine an ihren einander zugewandten Stirnseiten gegeneinander geschlossene Ausbildung der Querrohre gehört nicht zu den Merkmalen der unter Schutz gestellten technischen Lehre. In den Ansprüchen wird eine solche Ausführung nicht erwähnt, und auch die Beschreibung äußert sich hierzu nicht. Die Erfindung schließt diese Ausbildung jedoch nicht aus.

2. Dass das Klagegebrauchsmuster die in § 1 Abs. 1 GbMG statuierten Anforderungen für die Zuerkennung des Gebrauchsmusterschutzes erfüllt und die angegriffenen Gasgrillgeräte des Beklagten von der in beiden Klageschutzrechten beschriebenen technischen Lehre Gebrauch machen, ist zwischen den Parteien – zu Recht – unstreitig und braucht daher nicht weiter erörtert zu werden.

Der Beklagte kann an der angegriffenen Ausführungsform kein privates Vorbenutzungsrecht für sich in Anspruch nehmen.

1. Die Entstehung eines privaten Vorbenutzungsrechtes nach §§ 12 Abs. 1 PatG, 13 Abs. 3 GbMG setzt voraus, dass der Berechtigte am Anmeldetag der Klageschutzrechte im Erfindungsbesitz war, die unter Schutz gestellte technische Lehre also derart erkannt hat, dass ihm die Nacharbeitung planmäßig, dauerhaft und nicht nur in Form von "Zufallstreffern" möglich war und er auch nicht mehr ausprobieren musste, ob er auf dem richtigen Weg war (Benkard/Rogge, Patentgesetz und Gebrauchsmustergesetz, 10. Aufl., § 12 PatG, Rdn. 5) und dass er am Anmeldetag die Erfindung bereits im Inland entweder in Benutzung genommen oder zumindest die dazu erforderlichen Veranstaltungen getroffen hat. Mit dieser Regelung soll aus Billigkeitsgründen ein vorhandener oder bereits angelegter gewerblicher Besitzstand geschützt und die unbilliger Zerstörung zulässig und rechtlich unbedenklich geschaffener Werte verhindert werden (BGH GRUR 2002, 231, 233f. – Biegevorrichtung m.w.N.). Der Begriff der Inbenutzungnahme nach § 12 PatG umfasst wie § 139 PatG die in den §§ 9, 10 PatG, 11 Abs. 1 GbMG umschriebenen Benutzungsarten, zu denen der Schutzrechtsinhaber ausschließlich befugt ist und die er jedem anderen untersagen kann, wobei jede einzelne der Benutzungsarten genügt und alle einander gleichwertig sind (vgl. Benkard/Rogge, a.a.O., Rdnr. 11 m.w.N.). Auch wenn die Benutzungshandlungen nach § 12 PatG ihrer Art nach den in §§ 9, 10 PatG, 11 Abs. 1 GbMG beschriebenen Handlungen entsprechen, begründen sie ein privates Vorbenutzungsrecht nur dann, wenn sie bereits die Ernsthaftigkeit einer gewerblichen Nutzungsabsicht in die Tat umsetzen, anderenfalls fehlt es an einem vorhandenen oder angelegten gewerblichen Besitzstand. Ist diese Voraussetzung erfüllt, genügt zur Herstellung die Fertigung kleiner Serien in Handarbeit (vgl. Benkard/Rogge, a.a.O., Rdnr. 11 mit weiteren Nachweisen) und sogar die Fertigung eines einzigen verkaufsreifen Modells; mangels Erkennbarkeit eines ernsthaften Benutzungswillens ist dagegen die einmalige Anfertigung eines unverkäuflichen Modells noch keine Herstallung im Sinne des § 12 PatG (Benkard/Rogge, a.a.O., Rdnr. 12); eine solche Maßnahme kann aber als Veranstaltung ein privates Vorbenutzungsrecht begründen (RGZ 158, 291, 293 – Federeinlage). Auch die Herstellung eines noch zu testenden Prototyps verwirklicht noch keine ernsthafte Benutzungsabsicht, weil der Produktionsbeginn noch völlig offen ist (vgl. RG GRUR 1943, 286, 287, 288 – Verbinderhaken; Benkard/Rogge, a.a.O., Rdnr. 14 Abs. 6).

Veranstaltungen begründen ein Vorbenutzungsrecht, wenn sie den Entschluss, die Erfindung gemäß §§ 9 und 10 PatG zu benutzen, durch Vorbereitung in die Tat umsetzen; sie müssen also sowohl dazu bestimmt sein, die Erfindung im wesentlichen auszuführen als auch den ernstlichen Willen des Vorbenutzers nach außen erkennbar machen, die Erfindung alsbald gewerblich zu nutzen (BGHZ 39, 389, 397 – Taxilan; Benkard/Rogge, a.a.O., Rdnr. 13 m.w.N.). Daran fehlt es, wenn anhand von Mustern vor der Herstellung erst die Rechtslage geklärt werden soll oder solange der Zeitpunkt der Produktionsaufnahme noch völlig offen ist (RGZ, a.a.O. – Federeinlage; Benkard/Rogge, a.a.O., Rdnr. 14 Abs. 6).Hierzu gehört auch der Fall, dass mit der Produktion erst nach dem Vorliegen amtlicher Prüfbescheinigungen begonnen werden soll, entsprechende Anträge aber noch nicht gestellt sind und daher nicht absehbar ist, wann die Voraussetzungen für den Herstellungsbeginn vorliegen werden. Vorbereitungen einer erst für später geplanten Ausführung der Erfindung sind keine Veranstaltungen im Sinne des § 12 PatG; erst recht gilt das für Versuche, die erst die Grundlage für eine spätere Entscheidung liefern sollen, ob die Erfindung benutzt wird (RG GRUR 1942, 34, 36 - Stauchfalzmaschine).

2. Dass im Streitfall die Anforderungen an ein privates Vorbenutzungsrecht des Beklagten betreffend das angegriffene Gasgrillgerät am Prioritätstag der Klageschutzrechte erfüllt waren, lässt sich nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht feststellen. Die erhobenen Beweise zum Nachweis der ein Vorbenutzungsrecht begründenden Tatsachen sind sehr kritisch zu würdigen. An ihren Beweis sind strenge Anforderungen zu stellen (Busse/Keukenschrijver, PatG, 6. Aufl., § 12, Rdnr. 52). Es ist stets der Erfahrungssatz zu beachten, dass nach der Offenlegung brauchbarer Erfindungen häufig andere Personen behaupten, Entsprechendes schon vorher gemacht zu haben (vgl. BGH GRUR 1963, 311, 312 rechte Spalte – Stapelpresse; Bruchhausen, GRUR Int. 1964, 405, 408). Lässt sich eine Zeugenaussage nicht durch schriftliche Unterlagen oder andere objektive Umstände erhärten, ist besondere Zurückhaltung geboten, bevor ausschließlich auf sie die Feststellung der ein Vorbenutzungsrecht begründenden Tatsachen gestützt wird (Bruchhausen, a.a.O., m.w.N.). Verbleibende Zweifel gehen zu Lasten desjenigen, der sich auf ein privates Vorbenutzungsrecht beruft (vgl. Benkard/Rogge, a.a.O., Rdnr. 27; Busse/Keukenschrijver, a.a.O. m.w.N.). Als erwiesen betrachtet der Senat hiervon ausgehend – wie es auch schon das Landgericht getan hat – lediglich die vom Zeugen Z bekundeten und auch durch entsprechende Schriftstücke in seiner Handakte belegten Tatsachen; sie begründen jedoch kein privates Vorbenutzungsrecht zu Gunsten des Beklagten.

a) Aufgrund der Aussage des Zeugen Z geht der Senat allerdings davon aus, dass der Beklagte vor dem Prioritätstag der Klageschutzrechte, dem 3. August 1996, im Erfindungsbesitz war. Der Zeuge hat ausgesagt, der Beklagte habe ihn am 16. April 1996 in seiner Kanzlei aufgesucht, ihm im Kofferraum seines Pkw einen Gasbräter bzw. dessen Brennerrohre gezeigt und ihn gefragt, ob dieses Gerät vom Schutzumfang des F-Patentes erfasst werde; das Wesentliche an dem vorgeführten Gerät sei die geschlossene Gasführung gewesen (S. 2 und 3 der landgerichtlichen Sitzungsniederschrift vom 21. August 2003, Bl. 246, 247 d.A.; S. 69, 76 und 79 des Sitzungsprotokolls über die Beweisaufnahme vor dem Einzelrichter des Senats vom 14. Juli 2005 [nachfolgend: Einzelrichterprotokoll], Bl. 490, 493R und 495 d.A.). Die wie die Längsrohre mit Löchern versehenen Querrohre zur Erzeugung des Flammübersprungs auf die benachbarte Brennereinheit seien an den Stirnseiten geschlossen gewesen (S. 3 und 4 der landgerichtlichen Sitzungsniederschrift vom 21. August 2003, Bl. 247, 248 d.A.). Das habe er an den äußeren Stirnseiten der äußeren Querrohre gesehen und an den inneren einander gegenüberliegenden Stirnseiten an von Schweißwülsten gebildeten Erhöhungen erkannt (S. 4 und Anlage 1 der landgerichtlichen Sitzungsniederschrift vom 21. August 2003, Bl. 248, 254 d.A.; S. 70 bis 72 und 78 und Anlage 6 zum Einzelrichterprotokoll, Bl. 490R, 491, 491R, 494 und 501 d.A.). Der Senat hat keine Zweifel daran, dass die Querrohre des dem Zeugen gezeigten Gerätes auch an den einander zugewandten Stirnseiten geschlossen waren. Der Zeuge konnte die geschlossene Stirnwand dort zwar wegen der sehr engen Zwischenräume nicht sehen, aber er hat als umlaufende Wülste ausgebildete Löterhöhungen wahrgenommen (S. 4 der Sitzungsniederschrift vom 21. August 2003, Bl. 248 d.A.; S. 71 des Einzelrichterprotokolls vom 14. Juli 2005, Bl. 491 d.A.), ebenso wie sie an den sichtbaren Außenenden der beiden äußeren Querrohre vorhanden waren, wo der Zeuge auch die eingelöteten oder eingeschweißten Bleche erkannt hat (S. 72 des Einzelrichterprotokolls, Bl. 491R d.A.). Dass sich auch dort die von dem Zeugen erwähnten Wülste befanden, spricht dafür, dass die ebenso an den zugewandten Querrohr-Innenenden befindlichen Wülste in gleicher Weise darauf zurück gingen, dass auch dort das Querrohr verschließende Bleche eingeschweißt waren, zumal der Beklagte dem Zeugen nach dessen Bekundungen auch erklärt hat, das Gas laufe in den Brennerrohren plus Querrohren um, was mit beinhaltet, dass an den Enden der Querrohre kein Gas austreten kann. So hat der Zeuge die Ausgestaltung der einzelnen Brennerrohre auch in seinem als Anlage W 14a vorgelegten Vermerk über das Ergebnis der Besprechung vom 16. April 2006 beschrieben. Vom Aneinanderlöten offener Querrohrenden konnten die Erhöhungen nicht stammen, weil der Zeuge eindeutig Abstände zwischen den einander zugewandten Querrohrenden wahrgenommen hatte (S. 71, 72 des Einzelrichterprotokolls, Bl. 491, 491 R d.A.).

Der Senat hält den Zeugen Z für glaubwürdig. Seine Aussage enthält zahlreiche Einzelheiten und ist frei von Widersprüchen. Der Zeuge hat vor der Bekundung jeweils sorgfältig geprüft, welche Einzelheiten ihm noch bewusst waren, und hat auch zum Ausdruck gebracht, wenn er sich an einzelne Dinge nicht mehr konkret erinnerte. Die von ihm bekundete Dauer der Besprechung am Pkw des Beklagten von etwa 10 bis 18 Minuten (S. 70 des Einzelrichterprotokolls, Bl. 490 R d.A.) passt zu der im Besprechungsvermerk gemäß Anlage W 14a angegebenen Gesamtdauer von etwa 35 Minuten. Dass der Zeuge den Durchmesser der Brennerrohre möglicherweise nicht mehr exakt angeben konnte (vgl. S. 76 des Einzelrichterprotokolls, Bl. 493 R d.A.), ist unerheblich. Die entscheidenden vom Zeugen bekundeten Vorgänge werden auch durch die im Original vorgelegte Handakte belegt, deren Schriftstücke zeitnah und vor allem ohne Blick auf den damals noch nicht begonnenen und sich auch noch nicht abzeichnenden Rechtsstreit verfasst worden sind. Wie der Zeuge vor dem Landgericht ausgesagt hat, erfuhr er nämlich von der Existenz des Klagepatentes und von dem Rechtsstreit der Parteien erst durch das Verwarnungsschreiben der Klägerin vom 20. März 1998 (S. 3 der landgerichtlichen Sitzungsniederschrift vom 21. August 2003, Bl. 249 d.A.). Es kann daher keinem Zweifel unterliegen, dass die Schriftstücke die aus ihnen ersichtlichen Vorgänge einschließlich ihrer zeitlichen Einordnung zutreffend wiedergeben. Aus der Handakte ergibt sich auch, dass die Besprechung mit dem Beklagten tatsächlich am 16. April 1996 stattgefunden hat; in dieser Akte befindet sich der bereits erwähnte Besprechungsvermerk gemäß Anlage W 14a im Original, der ebenso wie ein Schreiben des Zeugen vom 17. Oktober 1996 auf den Besprechungstermin an diesem Tag Bezug nimmt.

b) Dass der Beklagte die in den Klageschutzrechten beschriebene technische Lehre vor deren Prioritätstag in Benutzung genommen oder zumindest entsprechende Veranstaltungen zur alsbaldigen Aufnahme einer gewerblichen Nutzung getroffen hat, hat die Beweisaufnahme dagegen nicht ergeben.

Durch die Anfertigung des Mustergerätes, das der Beklagte nach den Bekundungen des Zeugen Z am 16. April 1996 zur Besprechung mitgebracht hatte, das nach der Beschreibung des Zeugen alle Merkmale des Klagepatentanspruches 1 aufgewiesen hat und nach seinem Eindruck auch betriebsfähig war, hat der Beklagte den unter Schutz gestellten Gegenstand weder hergestellt im Sinne des § 12 Abs. 1 PatG noch Veranstaltungen zur alsbaldigen Inbenutzungnahme des geschützten Gegenstandes begonnen.

Es fehlte zu diesem Zeitpunkt noch die ernsthafte Absicht einer alsbaldigen gewerblichen Nutzung. Als verkaufsreif betrachtete der Beklagte das dem Zeugen Z gezeigte Modell nach den Bekundungen des Zeugen selbst nicht, denn er hat ausdrücklich darauf hingewiesen, das Gerät müsse zunächst noch erprobt werden. Dabei ging es allerdings nicht um die Beseitigung von Mängeln, die sich nach den Aussagen der Zeugen S und G herausgestellt hatten, nämlich eine zu starke Hitzeentwicklung im Bereich der Querrohre, denn diese Probleme hatte der Beklagte gegenüber dem Zeugen Z nicht erwähnt (S. 73 des Einzelrichterprotokolls, Bl. 492 d.A.), sondern in erster Linie um die noch ausstehende Zertifizierung (S. 3 der landgerichtlichen Sitzungsniederschrift vom 21. August 2003, Bl. 247 d.A.; S. 73, 74 des Einzelrichterprotokolls, Bl. 492, 492R d.A.), ohne die das Grillgerät unverkäuflich ist.

Der Besuch des Beklagten am 16. April 1996 sollte klären, ob das von ihm mitgebrachte Gerät in den Schutzbereich des F-Patentes fällt oder nicht, und der Beklagte hatte hierauf vom Zeugen eine Antwort erhalten, die noch der schriftlichen Bestätigung bedurfte. Der Zeuge sah nach seinen weiteren Bekundungen (S. 74 des Einzelrichterprotokolls, Bl. 492R d.A.) zu einer alsbaldigen schriftlichen Bestätigung seiner patentrechtlichen Bewertung noch keine Veranlassung, weil der Beklagte noch gar nicht so weit war und zunächst die feuer- und sicherheitstechnischen Aspekte noch weiter erproben wollte. Der Besuch des Beklagten sollte noch keine Patent- oder Gebrauchsmusteranmeldung vorbereiten. Der Zeuge hatte dem Beklagten zwar, nachdem dieser die Absicht geäußert hatte, er wolle ein Gerät wie das vorgeführte vertreiben, eine Schutzrechtsanmeldung empfohlen. Der Beklagte wollte diesen Schritt aber noch zurückstellen mit der Erklärung, er sei noch nicht fertig und müsse noch Versuche machen; wenn das Gerät hinreichend erprobt sei, komme er auf die Schutzrechtsanmeldung zurück (S. 3 der landgerichtlichen Sitzungsniederschrift vom 21. August 2003, Bl. 247 d.A.; vgl. a. Anlage W 14a). Daraus lässt sich entnehmen, dass der Beklagte schon damals ungeachtet ablehnender Äußerungen des Zeugen G einer Schutzrechtsanmeldung nicht grundsätzlich negativ gegenüber stand, diese aber erst tätigen wollte, wenn der Vertrieb unmittelbar bevor stand, weil nicht auszuschließen war, dass das Gerät trotz aufgrund der Tests notwendiger Weiterentwicklungen die Zertifizierung verfehlen und sich als unverkäuflich erweisen könnte, und der Beklagte die mit einer Schutzrechtsanmeldung verbundenen nicht unerheblichen Kosten nicht vergeblich aufwenden wollte. Das rechtfertigt die Annahme, dass der Beklagte seinen Willen zur gewerblichen Nutzung des vorgeführten Gerätes mit demjenigen zur Anmeldung eines entsprechenden Schutzrechtes verknüpft hatte, so dass der im April 1996 noch nicht vorhandene Wille zur Schutzrechtsanmeldung darauf schließen lässt, dass der Beklagte damals auch den Entschluss zur gewerblichen Nutzung des mitgebrachten Gerätes im Hinblick auf die noch ausstehenden Tests noch nicht endgültig gefasst hatte. Dem entspricht es, dass der Beklagte erst am 7. November 1996 nach einer zweiten Besprechung mit dem Zeugen Z vom 9. Oktober 1996 Zertifizierung und Baumusterprüfbescheinigung beantragt und auch in dieser zweiten Besprechung den Zeugen erst mit der Ausarbeitung einer Schutzrechtsanmeldung beauftragt hat. Ob das Gerät dann tatsächlich in der vorbeschriebenen Ausgestaltung in die Produktion ging und zu welchem Zeitpunkt, war unter diesen Umständen im April 1996 noch völlig offen. Ein schutzwürdiger gewerblicher Besitzstand des Beklagten war zu diesem Zeitpunkt weder vorhanden noch angelegt.

c) Auch die Aussagen der Zeugen D, A, S und G können nicht die Feststellung rechtfertigen, der Beklagte habe vor dem Prioritätstag der Klageschutzrechte die Erfindung in Benutzung genommen oder zumindest dahingehende Veranstaltungen getroffen.

aa) Nicht bewiesen ist das Vorbringen des Beklagten, er habe im Sommer 1995 mit der Entwicklung erfindungsgemäßer Grillgeräte begonnen, noch im Herbst 1995 Testgeräte gebaut und diese innerbetrieblich auf ihre Tauglichkeit überprüft. Der Zeuge D hat zwar ausgesagt, im Hause des Beklagten sei ab Juni/Juli 1995 ein erfindungsgemäßes Gasgrillgerät entwickelt worden, das im August fertig gewesen, sodann in einer Kleinserie von 30 bis 50 Geräten gebaut, Kunden zum Testen überlassen worden und im Oktober/November 1995 in die Serienfertigung gegangen sei (Einzelrichterprotokoll S. 3 bis 7 und Anl 1; Bl 457 bis 459 und 496 d.A.). Das vermag die Annahme einer Herstellung oder entsprechender Veranstaltungen vor dem Prioritätstag jedoch nicht zu tragen. Die vom Zeugen vorgenommene zeitliche Einordnung der Entwicklungsarbeiten und des Übergangs in die Serienfertigung erscheinen nicht glaubhaft. Die Angaben des Zeugen sind zum Teil sehr unpräzise; das gilt besonders für die Darstellung seines eigenen Beitrages an den Entwicklungsarbeiten, die nur mühsam dem Gesamtzusammenhang seiner Aussage (S. 3, 4, 10 bis 13 des Einzelrichterprotokolls, Bl. 457, 457R, 460R bis 462 d.A.) entnommen werden kann und offenbar darin besteht, dass er im Wesentlichen Vorgaben des Beklagten konstruktiv umgesetzt hat. Dass die Entwicklung des Gerätes im August beendet gewesen und die Serienfertigung schon im Oktober 1995 begonnen haben soll, widerspricht dem Umstand, dass die Neuentwicklung sowohl nach der Aussage des Zeugen D als auch nach den Bekundungen des Zeugen Z eigens das Ziel hatte, eine Ausführungsform zu finden, die vom F-Patent nicht erfasst wird, um Lizenzgebühren zu sparen, der Beklagte aber noch im Januar 1996 einen Lizenzvertrag mit F geschlossen und aus diesem Vertrag noch im April 1996 Lizenzgebühren für 310 Geräte abgerechnet hatte. Darauf, dass auch W- für die Benutzung des F-Patentes Lizenzgebühren zahlen musste und sich durch eine Neuentwicklung von dieser Verpflichtung befreien wollte, konnte sich die Aussage des Zeugen D nicht beziehen, weil seine Bekundungen keinen Anhaltspunkt dafür ergeben haben, dass er sich schon bei W- mit der Entwicklung neuer Brennereinheiten befasst hatte. Die Aussage des Zeugen D widerspricht weiterhin den bereits erwähnten und durch schriftliche Unterlagen verifizierten Angaben des Zeugen Z, der Beklagte habe ihm bei seinem wesentlich später stattgefundenen ersten Besuch in der Kanzlei im April 1996 gesagt, die Entwicklungsarbeiten seien noch nicht abgeschlossen und eine Schutzrechtsanmeldung wolle er erst einreichen, wenn die Testphase beendet und alles fertig sei, aus der sich auch ergibt, dass der Beklagte erst nach erfolgter Zertifizierung die Serienproduktion aufzunehmen beabsichtigte, die erst ein Jahr später im November 1996 beantragt wurde. Die Aussage des Zeugen D ist auch in anderen Punkten unzuverlässig. So widerspricht seine Angabe, er habe dem Zeugen L im Oktober/November 1995 die Schablone für die Serienfertigung gegeben (S. 17 des Einzelrichterprotokolls, Bl. 464 d.A.),der ihrerseits im Einklang mit den Bekundungen des Zeugen Z stehenden Aussage des Zeugen L, diese Übergabe habe im Jahre 1996 stattgefunden (S. 22 des Einzelrichterprotokolls, Bl. 466 R d.A.). Die Aussage des Zeugen D widerspricht ferner derjenigen des Zeugen A vor dem Landgericht, er – A – sei an den Entwicklungsarbeiten beteiligt gewesen.

bb) Nicht bewiesen ist ferner das Vorbringen des Beklagten, er habe im Oktober/November 1995 erfindungsgemäße Geräte an Kunden zu Erprobungszwecken überlassen. Dass die Aussage des Zeugen D keinen Beweis hierfür erbringt, ergibt sich aus den vorstehenden Ausführungen.

Allerdings hat auch der Zeuge Ulrich A von Entwicklungsarbeiten im Unternehmen des Beklagten ab 1995 berichtet, die ein schutzrechtsgemäßes Gerät zum Gegenstand hatten. Das ergibt sich aus der vom Zeugen vor dem Landgericht gefertigten Zeichnung (Anlage zum landgerichtlichen Sitzungsprotokoll vom 17. Oktober 2002, Bl. 164 d.A.), die zwar für das F-Gerät unrichtig sein mag, aber jedenfalls für die Vorbenutzungsform aber die Ausführung der Brennereinheiten im wesentlichen übereinstimmend mit dem Vorbringen des Beklagten wiedergibt, nach dessen Vortrag jedoch die Querrohre nicht wie vom Zeugen dargestellt an der Gaseintrittsseite angebracht waren. Dazu, ob die von ihm zu Kunden gebrachten Geräte ebenfalls so aussahen, konnte der Zeuge zwar nichts sagen, weil er deren Verpackungen nicht geöffnet hat, er hat aber bekundet, der Beklagte habe ihm gesagt, es seien die neuen Gasbräter. Zur zeitlichen Einordnung in das Jahr 1995 hat der Zeuge zum einen erklärt (S. 6 der landgerichtlichen Sitzungsniederschrift vom 17. Oktober 2002, Bl. 162 d.A.), zu Beginn seiner Bräterproduktion habe der Beklagte Entwürfe und Zeichnungen vom Zeugen G übernommen und angefangen, sie weiter zu entwickeln; deren Übernahme ausweislich der Anlage BW 1 im Juli 1995 stattfand, und zum anderen auf entsprechende Eintragungen in seinem Terminkalender Bezug genommen, die Fahrten des Zeugen zur Auslieferung der Testgeräte im November 2005 ausweisen sollen (S. 4 der landgerichtlichen Sitzungsniederschrift, Bl. 160 d.A.).

Jedenfalls die zeitliche Einordnung der bekundeten Vorgänge in das Jahr 1995 erscheint dem Senat auch anhand der Aussage des Zeugen A nicht möglich. Dass die Entwicklungsarbeiten des Beklagte nach der Übernahme der G-Unterlagen begonnen haben, sagt nicht darüber aus, welche Zeit sie in Anspruch genommen haben und wann sie abgeschlossen waren. Soweit der Zeuge die Auslieferung der von ihm übernommen Testgeräte unter Hinweis auf Eintragungen in seinem Terminkalender in den November 1995 datiert hat, erscheint die Aussage unglaubhaft. Das als Anlage K 15 vorgelegte Privatgutachten des kriminaltechnischen Dienstleistungszentrums XY-LABOR enthält nachvollziehbare und greifbare Anhaltspunkte dafür, dass ausgewählte Textstellen betreffend den angeblichen Transport der Grillgeräte zu Testkunden im Terminkalender des Zeugen erst nachträglich eingefügt worden sind, wobei lediglich der Zeitpunkt der Einfügung nicht bestimmt werden konnte. Diese Anhaltspunkte bestehen im wesentlichen darin, dass die Vermerke betreffend die Auslieferung der Testgeräte ausweislich des auf dem darunter befindlichen Blatt vorhandenen Schriftdurchdruckes eingetragen wurden, als das beschriebene Blatt aus dem Ringordner ausgeheftet war, während die anderen Eintragungen ausweislich des sie betreffenden Durchdruckes auf das eingeheftete Blatt geschrieben wurden. Diese Anhaltspunkte sind nicht entkräftet worden. Der pauschale Hinweis des Beklagten, das Gutachten bestehe nur aus Textbausteinen, genügt hierzu nicht, denn er trifft im Hinblick auf die ausführliche Auseinandersetzung mit den Untersuchungsergebnissen betreffend die dokumentierten Schriftstellen nicht zu. Zweifel an der Richtigkeit der Aussage des Zeugen sind aber auch deshalb angebracht, weil der Zeuge gesagt hat, er sei an der Entwicklung selbst beteiligt gewesen; das passt zum einen nicht zu dem Umstand, dass seine Verbindung zum Beklagten damals nur darin bestand, dass seine damalige Ehefrau dort in der Buchhaltung tätig war und der Zeuge selbst den Transport der Geräte zu Kunden übernommen (S. 2 der landgerichtlichen Sitzungsniederschrift vom 17. Oktober 2002, Bl. 158 d.A.) und später die Werbung für die hier in Rede stehenden Gasbräter gestaltet hatte, und widerspricht zum anderen den Bekundungen des Zeugen D, der eine Beteiligung des Zeugen A an den Entwicklungsarbeiten verneint und gesagt hat, allein er – der Zeuge D – habe die Neuentwicklung getätigt und mit dem Beklagten besprochen (S. 6 des Einzelrichterprotokolls, Bl. 459R d.A.). Eine erneute Vernehmung des Zeugen vor dem Senat zur Klärung dieser Zweifel war nicht möglich, da keine ladungsfähige Anschrift bekannt war und der Beklagte, obwohl ihm der Senat eine Beibringungsfrist nach § 356 ZPO gesetzt hatte, den Zeugen A auch nicht als präsentes Beweismittel zum Verhandlungstermin gestellt hat.

Der Zeuge G hat bei seiner Vernehmung im Berufungsverfahren ausgesagt, er habe 1995 vom Beklagten einen Gasbräter abgeholt, der die Merkmale des Klagepatentanspruches 1 aufgewiesen habe, um diesen Bräter anlässlich eines im Oktober 1995 stattgefundenen Richtfestes einzusetzen (S. 27 bis 30, 37 und Anlage 3 zum Einzelrichterprotokoll, Bl. 469R, 470, 470R, 474, 498 d.A.).

Auch dieser Aussage vermag der Senat nicht zu folgen. Objektiv belegen lässt sich lediglich die mit dem Schreiben Anlage BW 1 übereinstimmende Bekundung des Zeugen, der Beklagte habe von ihm im Juli 1995 die Rechte an der Gasbräterproduktion übernommen (Seite 34 des Einzelrichterprotokolls, Bl. 472R d.A.). Alle anderen Aussagen erscheinen dagegen in ihrer Richtigkeit fraglich. Bei seiner noch zeitnäher an den geschilderten Vorgängen liegenden Vernehmung am 16. April 2002 vor dem Landgericht konnte sich der Zeuge an die technische Ausgestaltung des übernommenen Gerätes nicht erinnern (Seiten 2 und 3 der landgerichtlichen Sitzungsniederschrift vom 16. April 2002, Bl. 98, 99 d.A.); das zeigt vor allem seine vor dem Landgericht gefertigte Zeichnung (Anlage 1 zum Sitzungsprotokoll, Bl. 107 d.A.) die die ältere F-Ausführung mit derjenigen der angeblichen Vorbenutzungsform kombiniert. Über drei Jahre später bei seiner Vernehmung vor dem Einzelrichter des Senats am 14. Juli 2005 unterscheidet der Zeuge dagegen die technische Gestaltung des F-Gerätes und des übernommenen Gerätes präzise voneinander, wie die vom Zeugen erneut gefertigte Zeichnung dokumentiert (Anlage 3 zum Einzelrichterprotokoll, Bl. 498 d.A.). Ähnlich verhält es sich mit der Angabe des Zeitpunktes, zu dem er dem Beklagten die Brennerfertigung verkauft haben will. Während er vor dem Landgericht ausgesagt hat, er könne das zeitlich nicht genau einordnen, es sei jedenfalls lange vor dem Jahr 1995 (Seite 2 der landgerichtlichen Sitzungsniederschrift, Bl. 98 d.A.) bzw. Anfang der 90er Jahre gewesen (a.a.O., Seite 9, Bl. 99 d.A.), wird der Zeitpunkt nunmehr präzise angegeben. Vor dem Landgericht konnte sich der Zeuge weiterhin nicht erinnern, ob er den auf den 23. Oktober datierten Lieferschein betreffend den neuen Gasbräter (Anlage W 3A) am Tag der Übernahme oder später unterschrieben hat (Seite 4 der Sitzungsniederschrift vom 16. April 2002, Bl. 100 d.A.), während er letzteres in seiner Aussage vor dem Einzelrichter des Senats ausdrücklich ausgeschlossen hat (Seite 40 des Einzelrichterprotokolls, Bl. 475 d.A.).

Eine überzeugende Erklärung, warum ihm diese Dinge in der Zwischenzeit wieder eingefallen sind, hat der Zeuge nicht gegeben. Dass er durch ein Gerät im Baumarkt, dessen Ausgestaltung er wiederum nicht genau beschrieben hat, an die Werkzeuganforderung – vor allem an deren genaues Datum und durch diese an das zum Richtfest mitgenommene Grillgerät und sogar an dessen technische Ausgestaltung erinnert worden ist (vgl. Einzelrichterprotokoll Seite 36, Bl. 473R) leuchtet nicht ein, zumal der Zeuge ohnehin wegen des wirtschaftlich schlechten Erfolges mit Gasbrätern nichts mehr zu tun haben wollte (Seite 32, 41 des Einzelrichterprotokolls, Bl. 471R, 476 d.A.) und sogar den Termin seiner Einvornahme vor dem Berufungsgericht ohne die Erinnerung des Beklagten vergessen hätte (Seite 27 des Einzelrichterprotokolls, Bl. 469 d.A.). Ebenso wenig überzeugt seine Erklärung, er habe sich an das Unterzeichnungsdatum des Lieferscheins vor dem Landgericht nicht mehr erinnern können, weil er zunächst seine Unterschrift nicht erkannt habe (Einzelrichterprotokoll Seite 39, Bl. 475 d.A.). Vor dem Landgericht ist genau das Gegenteil protokolliert worden (Seiten 2 und 4 der Sitzungsniederschrift vom 16. April 2002, Bl. 98, 100 d.A.), und seine Unterschrift unter seinem Antrag auf Zeugenentschädigung vom 14. Juli 2005 (Bl. 504 d.A.) unterscheidet sich von derjenigen auf dem Lieferschein nicht signifikant. Ebenso gibt es keine einleuchtende Erklärung dafür, warum der Zeuge sich in seiner Vernehmung im Berufungsverfahren genau daran erinnert, er habe dem Beklagten von der neuen Ausgestaltung der Brennereinheit mit einem gelochten Querrohr wegen befürchteter Überhitzungsprobleme ebenso abgeraten wie von einer Schutzrechtsanmeldung, obwohl er diese Vorgänge vor dem Landgericht nicht angesprochen hatte und vor dem Oberlandesgericht nicht sagen konnte, ob auf dem Richtfest die von ihm befürchtete Überhitzung tatsächlich eingetreten ist (vgl. Seite 30 des Einzelrichterprotokolls, Bl. 170R d.A.). Seine zur Nichterwähnung der Werkzeuganforderung abgegebene Erklärung, man habe ihn vor dem Landgericht nicht danach gefragt (Seite 36 des Einzelrichterprotokolls, Bl. 473R d.A.) überzeugt nicht, weil er auch vor dem Einzelrichter des Senats ungefragt darauf zu sprechen gekommen ist. Es erscheint nicht ausgeschlossen, dass die genaueren Aussagen des Zeugen in seiner zweiten Vernehmung daraus resultieren, dass der Beklagte, als er den Zeugen an den Vernehmungstermin erinnerte, mit ihm auch den Gegenstand der Vernehmung erörtert hat, zumal der Zeuge das auf entsprechendes Befragen hin nicht eindeutig verneint hat (vgl. Seite 28 des Einzelrichterprotokolls, Bl. 469 unten).

Auch die zeitliche Einordnung in das Jahr 1995 erscheint dem Senat zu unsicher. Der Zeuge hat in diesem Zusammenhang ausgesagt, der Beklagte habe Anfang 1995 von ihm die Brennerrohrfertigung übernommen (Seite 29 des Einzelrichterprotokolls, Bl. 470 d.A.), nach seinen Bekundungen vor dem Landgericht war dieses Ereignis lange vor 1995 bzw. Anfang der 90er Jahre, auf Nachfrage in seiner Vernehmung vor dem Berufungsgericht hin war ihm eine nähere Präzisierung zunächst nicht möglich (Einzelrichterprotokoll Seite 33, 35; Bl. 472, 473 d.A.), und erst auf Vorhalt des Schreibens Anlage BW 1 hat er sich auf das Datum des Schreibens festgelegt (Seite 34 des Einzelrichterprotokolls, Bl. 472R d.A.). Er hat weiter bekundet, der Beklagte habe kurz nach der Übernahme neue Werkzeuge haben wollen und dabei das neue Gerät vorgestellt (Seite 33, 35 des Einzelrichterprotokolls, Bl. 472, 473 d.A.); später habe er es ihm für das Richtfest überlassen. Gleichzeitig hat der Zeuge jedoch gesagt, der Beklagte habe ihm erklärt, er sei schon beim Patentanwalt gewesen und wolle den Bräter zum Patent anmelden; eigentlich dürfe das Gerät noch niemand sehen (Seite 29, 33 und 42 des Einzelrichterprotokolls, Bl. 470, 472, 476R d.A.). Der Besuch des Beklagten beim Zeugen Z, der zur Schutzrechtsanmeldung führte, fand jedoch erst im Oktober 1996 statt, und auch die Empfehlung zu diesem Schritt hatte der Zeuge Z dem Beklagten erst im April 1996 gegeben.

Weiterhin lässt sich nicht feststellen, dass das Richtfest, zu dem der Zeuge das Gerät seinen Bekundungen zufolge mitgenommen hat, im Oktober 1995 stattfand. Der Zeuge hat ausgesagt, das in Rede stehende Bauvorhaben sei eine Halle gewesen (vgl. Seite 31 des Einzelrichterprotokolls, Bl. 471 d.A.); bei der zuständigen Bauaufsichtsbehörde sind jedoch für das Jahr 1995 keine diesbezüglichen Unterlagen vorhanden. Aktenkundig ist eine Bauvoranfrage vom April 1996 betreffend ein Bauvorhaben "Hallenneubau mit Büro- und Sozialgebäude" (Anlage K 11); als Baubeginn wird in den überreichten Unterlagen unter dem Datum des 21. August 1996 der 30. August 1996 mitgeteilt (vgl. Anlage K 11, S. 2). Die Erklärung des Zeugen, in Wahrheit habe man schon vor dem Genehmigungsantrag mit dem Bau begonnen (a.a.O., Bl. 471 d.A.) erscheint wiederum nicht überzeugend, zumal der Zeuge auf genauere Nachfrage lediglich antwortete (Seite 32 des Einzelrichterprotokolls, Bl. 471R d.A.), er könne das nicht mehr nachvollziehen. Die Mitteilung über den Baubeginn ist zudem von der Bauleitung mitunterschrieben worden; wäre die Aussage des Zeugen richtig, hätte der Bauleiter gegenüber der Bauaufsichtsbehörde bewusst unwahre Angaben gemacht. Der aus der Bauaufsichtsakte ersichtliche Baubeginn am 30. August 1996 und der Umstand, dass der erst 1996 stattgefundene Besuch des Beklagten beim Patentanwalt auch nach Angabe des Zeugen G bei der Entgegennahme des Testgerätes bereits zurücklag, spricht eher dafür, dass der Beklagte dem Zeugen das Grillgerät erst im Herbst 1996 übergeben hat. die Des weiteren passt die Einordnung in das Jahr 1995 nicht zu den Angaben des Zeugen G, mit der Neukonstruktion habe der Beklagte das F-Patent umgehen und seine aus der Benutzung dieses Schutzrechtes resultierende Lizenzgebührenpflicht beenden wollen (Seite 3 der landgerichtlichen Sitzungsniederschrift vom 16. April 2002, Bl. 98 d.A.), denn der Beklagte hatte – wie bereits erwähnt - noch am 5. Januar 1996 mit dem Inhaber des älteren Patentes den Lizenzvertrag gemäß Anlage K 12 über die Benutzung des älteren Patentes geschlossen und noch im April 1996 für 310 entsprechende Geräte Lizenzgebühren entrichtet (vgl. Anlage K 13).

Berücksichtigt man weiter, dass sich der Zeuge vor dem Landgericht zunächst unter Berufung auf einen "wichtigen Geschäftstermin" entschuldigte, dessen Versäumung sein Unternehmen in den wirtschaftlichen Ruin bringen könnte, ohne das näher zu spezifizieren, ist auch mit der Möglichkeit zu rechnen, dass der Zeuge sich aus dem Streit heraushalten wollte und deshalb keine eindeutigen Angaben gemacht hat. Da er den Termin seiner Einvernahme vor dem Berufungsgericht ohne die Erinnerung des Beklagten vergessen hätte und auch ansonsten seine Verpflichtung, als Zeuge vor Gericht zu erscheinen, eher für nebensächlich hält (vgl. S. 27 Einzelrichterprotokoll, Bl. 469 d.A.), muss ernsthaft in Betracht gezogen werden, dass sich diese geringe Sorgfalt auch auf den Inhalt seiner Aussage niedergeschlagen hat.

cc) Nicht bewiesen ist ferner die Behauptung des Beklagten, er habe am 1. April 1996 ein erfindungsgemäßes Gerät an den Abnehmer T-GESELLSCHAFT geliefert und dieser habe es im September 1996 auf der Messe "SPOGA" in Köln ausgestellt.

Der Zeuge S – der Geschäftsführer der T-GESELLSCHAFT - hat zwar bekundet, der Beklagte habe ihm in der ersten Jahreshälfte 1996 ein Gasgrillgerät geliefert (S. 45, 46 des Einzelrichterprotokolls, Bl. 478, 478R d.A.) und dieses Gerät persönlich gebracht; weil er – der Zeuge – mit anderen Dingen beschäftigt gewesen sei und das Gerät nicht sofort selbst habe in Empfang nehmen können, habe er den Zeugen gebeten, das Gerät draußen im Garten bzw. auf dem Flur abzustellen, wo sich noch andere Mustergeräte befunden hätten (S. 48, 58 des Einzelrichterprotokolls, Bl. 479 R und 484 R d.A.), und es erst zwei, drei Tage später angesehen. Dieses Gerät habe er im September 1996 auf der Messe SPOGA in Köln ausgestellt (S. 2 der landgerichtlichen Sitzungsniederschrift vom 8. November 2001, Bl. 77 d.A.; S. 45, 46 und 49 des Einzelrichterprotokolls, Bl. 478, 478R und 480 d.A.). Zur technischen Ausgestaltung dieses Gerätes führte der Zeuge aus, der Flammübersprung habe im Gegensatz zu den bisherigen Geräten nicht mehr mittels Röhrchen zwischen den einzelnen Brennern funktioniert, sondern die Rohre seien hinten an der Stirnseite zusammengefügt gewesen (Einzelrichterprotokoll S. 45, Bl. 478 d.A.); damit waren ausweislich der vom Zeugen bei seiner Vernehmung im Berufungsverfahren gefertigten Zeichnung (Anlage 4 zum Einzelrichterprotokoll vom 14. Juli 2005, Bl. 499 d.A.) die gelochten Querrohre gemeint. Diese Ausführungsform sollte nach den weiteren Bekundungen des Zeugen den Nachteil der bisherigen Geräte beseitigen, dass ein Flammübersprung nur bei exakter Ausrichtung der Verbindungsröhrchen habe gewährleistet werden können (S. 2 der landgerichtlichen Sitzungsniederschrift vom 8. November 2001, Bl. 77 d.A.), die beim Transport schnell verbogen werden konnten und dann vom Kunden nachjustiert werden mussten (S. 2 und 3 der landgerichtlichen Sitzungsniederschrift vom 8. November 2001, Bl. 77, 78 d.A.; S. 45, 46 des Einzelrichterprotokolls, Bl. 478, 478R d.A.). Das neue Gerät habe dagegen den Nachteil gehabt, dass die Wärmeentwicklung im Bereich der Querrohre zu groß gewesen und das Grillgut dort verbrannt sei (S. 2 der landgerichtlichen Sitzungsniederschrift, Bl. 77 d.A., Einzelrichterprotokoll S. 46 und 53, Bl. 478R, 482 d.A.); dem habe der Beklagte später abgeholfen, indem er die Flammaustrittsöffnungen dort verkleinert bzw. den Austrittswinkel verändert habe (S. 3 der landgerichtlichen Sitzungsniederschrift, Bl. 78 d.A.). Diese geänderte Ausführungsform sei ab Ende 1996 oder 1997 geliefert worden (a.a.O.).

Auch diese Aussage verschafft dem Senat nicht die hinreichend sichere Überzeugung, dass der Beklagte das Testgerät vor dem Prioritätstag der Klageschutzrechte geliefert hat und dass dies in dem festen Willen geschehen ist, die Erfindung alsbald gewerblich zu nutzen. Eindeutig ist den Angaben des Zeugen nur zu entnehmen, dass der Zeuge im September 1996 ein entsprechendes Gerät besaß, weil er es in diesem Monat als Muster auf der Messe "SPOGA" ausgestellt hat. Als Lieferzeitpunkt konnte der Zeuge nur "2, 3 Monate vor der SPOGA" (S. 47 des Einzelrichterprotokolls, Bl. 479 d.A.) nennen, wobei er sich sicher war, dass das Jahr 1995 schon vergangen war (S. 55 des Einzelrichterprotokolls, Bl. 483 d.A.). Dass die von ihm gefertigte Zeichnung der technischen Ausgestaltung des Gerätes hinsichtlich der Ausbildung der Querrohre nicht mit den Darstellungen anderer Zeugen übereinstimmt und im Gegensatz insbesondere zur Beschreibung des Zeugen Z ein mehrere Brennereinheiten verbindendes durchgehendes Rohr zeigt, ist dadurch erklärbar, dass für den Zeugen ein gelochtes Querrohr statt der bisherigen Übersprungröhrchen das charakteristische Merkmal des neuen Testgerätes war. Dass dem Zeugen Ü auf der SPOGA kein entsprechendes Gerät aufgefallen ist, bedeutet allerdings noch keinen Widerspruch, denn nach der Aussage des Zeugen S war das neue Gerät bestückt mit Rost oder Bräter ausgestellt worden, so dass die Ausbildung der Brennereinheiten nur zu erkennen gewesen wäre, wenn man diese Abdeckung abgenommen hätte; ebenso wenig ist schädlich, dass der Zeuge Ü nicht über den Liefereingang des Testgerätes unterrichtet war, denn nach seinen weiteren Bekundungen sah der Zeuge S sich hierzu nicht verpflichtet. Dass der Zeuge S aber nicht mehr genau wusste, ob er Geräte nach dem F-Patent, wie er sie von W- bezogen hatte, auch vom Beklagten geliefert bekommen hatte (S. 52 des Einzelrichterprotokolls, Bl. 481R d.A.) und er auch nicht mehr sagen konnte, wie lange ihm F-Geräte geliefert wurden, zeigt, dass er auch andere etwa gleichzeitig stattgefundene Vorgänge in recht ungenauer Erinnerung hat und als objektive Anhaltspunkte nur der Konkurs von W- im Herbst 1995 und die SPOGA vom 1. bis zum 3. September 1996 bleiben. Wie viel Zeit vom Konkurs bis zur Lieferung des Testgerätes und von dessen Lieferung bis zur Messe jeweils vergangen war, hat der Zeuge nicht einmal annähernd genau angegeben. Weiterhin hat der Zeuge vor dem Landgericht ausgesagt, der Beklagte habe mit der Lieferung der geänderten Geräte Ende 1996 oder Anfang 1997 begonnen, nachdem er das bei internen Tests aufgetretene Problem der Überhitzung des hinteren Bereichs beseitigt gehabt habe (S. 2 und 3 des landgerichtlichen Sitzungsprotokolls vom 8. November 2001; Bl. 77, 78 d.A.), während er im Berufungsverfahren angab, mit dem Liefereinsatz der neuen Geräte sei nach der SPOGA begonnen worden, und das Problem der Überhitzung sei auch von Kunden bemängelt worden, und nach der SPOGA seien zunächst Geräte mit diesem Mangel an Kunden ausgeliefert worden (S. 55 Einzelrichterprotokoll; Bl. 483 d.A.).

Vor allem ergeben sich unbehebbare Widersprüche zur Aussage des Zeugen Ü. So widerspricht Bekundung des Zeugen S, er stelle die Messeexponate zwei bis drei Monate vorher zusammen, den Angaben des Zeugen Ü, die Messe sei – abgesehen vom Messestand – 3 Wochen vorher in Angriff genommen worden (Einzelrichterprotokoll S. 64, Bl. 487R d.A.). Darüber hinaus hätte der Zeuge Ü das Gerät, das zwei oder drei Tage im Betrieb stand, bis der Zeuge S es sich näher ansah, zu irgendeinem Zeitpunkt wahrnehmen müssen; das erscheint angesichts der vom Zeugen Ü erwähnten so geringen Betriebsgröße (Einzelrichterprotokoll S. 60 und 66, Bl. 485R und 488R d.A.) kaum anders möglich, zumal der Zeuge nur selten bedingt durch seine teilweise Außendiensttätigkeit zwei Tage hintereinander nicht im Betrieb anwesend war (Einzelrichterprotokoll S. 66, Bl. 488R d.A.). Auch die Tests, die der Zeuge S nach seinen eigenen Angaben mit dem Gerät durchgeführt hat (S. 53 des Einzelrichterprotokolls, Bl. 482 d.A.), hat der Zeuge Ü nicht wahrgenommen, obwohl auch das angesichts der geringen Betriebsgröße und der Anwesenheitsdichte dem Zeuge im Betrieb eigentlich der Fall hätte sein müssen.

Durch objektive Umstände lässt sich die Aussage des Zeugen S nicht erhärten. Der nach dem Vorbringen des Beklagten zugehörige Lieferschein vom 1. April 1996 ist zum einen nicht unterschrieben, was möglicherweise daran liegen mag, dass der Beklagte das Gerät auf Bitten des Zeugen im Gang abgestellt und nicht auf einer sofortigen Unterschrift bestanden hat, die dann später vergessen worden ist. Das Fehlen der Unterschrift führt aber dazu, dass es keine schriftliche Unterlage darüber gibt, dass der Zeuge S das Gerät vom Beklagten tatsächlich vor dem Prioritätstag der Klageschutzrechte erhalten hat. Auch die technische Ausgestaltung des Geräts geht aus dem Lieferschein nicht hervor; ob der Zusatz "T 3" für die hier interessierende Ausgestaltung steht, ist unbekannt. Vor allem aber ist als Lieferart "Spediteur" angegeben, während der Beklagte nach den Bekundungen des Zeugen S das hier in Rede stehende Gerät persönlich dort im Betrieb abgeliefert hat, ohne dass diese Diskrepanz erklärt worden ist (vgl. S. 48 des Einzelrichterprotokolls, Bl. 479R d.A.).

1. Da der Beklagte entgegen § 9 PatG eine patentierte Erfindung benutzt hat, kann die Klägerin ihn nach § 139 Abs. 1 PatG auf Unterlassung in Anspruch nehmen; als ausschließliche Lizenznehmerin an dem Gegenstand des Klageschutzrechtes gehört sie zu den Verletzten im Sinne dieser Bestimmung.

2. Nach § 139 Abs. 2 PatG, 24 Abs. 2 GbMG hat der Beklagte der Klägerin außerdem einen Schaden zu ersetzen, der dieser durch die schutzrechtsverletzenden Handlungen entstanden ist und noch entstehen wird. Dass der Beklagte auch der Vorschrift des § 11 GbMG zuwider den Gegenstand des Klagegebrauchsmusters benutzt hat, ergibt sich daraus, dass das angegriffene Gasgrillgerät unstreitig sowohl der in Anspruch 1 des Klagepatentes umschriebenen technischen Lehre als auch dem in Schutzanspruch 1 des Klagegebrauchsmusters angegebenen Merkmalen entspricht.

Der Beklagte hat die ihm zur Last gelegten schutzrechtsverletzenden Handlungen schuldhaft begangen, nämlich zumindest fahrlässig im Sinne des § 276 Abs. 1 Satz 2 BGB. Hätte er als einschlägig tätiger Gewerbetreibender die im Verkehr erforderliche Sorgfalt beachtet, hätte er sich vor der Aufnahme der Verletzungshandlungen über die Schutzrechtslage informiert; im Rahmen dieser Nachforschungen wäre er auf die Klageschutzrechte gestoßen und hätte jedenfalls bei zutreffender rechtlicher Beratung ohne Schwierigkeiten feststellen können, dass das angegriffene Gasgrillgerät von der dort unter Schutz gestellten Lehre Gebrauch machte und dass ihm kein Recht zur Benutzung der Schutzrechte zustand.

Die Klägerin hat auch das nach § 256 Abs. 1 ZPO notwendige Feststellungsinte resse daran, die Verpflichtung des Beklagten zum Schadenersatz zunächst nur dem Grunde nach feststellen zu lassen, statt auf Leistung zu klagen. Dass ihr die schutzrechtsverletzenden Handlungen des Beklagten Schaden zugefügt haben, erscheint hinreichend wahrscheinlich; beziffern kann die Klägerin die ihr daraus erwachsenden Ansprüche jedoch erst, wenn der Beklagte ihr über den Umfang der von ihm begangenen angegriffenen Handlungen Rechnung gelegt hat. Es bestand keine Veranlassung, auf eine Änderung des Feststellungsantrages mit dem Inhalt hinzuwirken, die Verpflichtung des Beklagten zum Schadenersatz zu Gunsten eines Dritterwerbers des Klagepatentes auszusprechen. Zwar hatte der Beklagte zunächst vorgetragen (S. 2 seines Schriftsatzes vom 19. Dezember 2002, Bl. 188 d.A. zu Ziff. 3.), F habe das Klagepatent erworben, beide Parteien haben jedoch im Verhandlungstermin vom 7. September 2006 auf Befragen des Senates übereinstimmend erklärt, ein solcher Rechtserwerb habe nicht stattgefunden, und das Klagepatent stehe weiterhin der Klägerin zu.

3. Damit die Klägerin die ihr zustehenden Schadenersatzansprüche berechnen kann, ist der Beklagte nach §§ 242 BGB, 140 b PatG, 24 b GbMG verpflichtet, der Klägerin unter Angabe der im Urteilsanspruch aufgeführten Einzelauskünfte über den Umfang seiner schutzrechtsverletzenden Handlungen Rechnung zu legen. Die Klägerin kennt die zur Bezifferung ihrer Ansprüche notwendigen Einzelheiten ohne eigenes Verschulden nicht; dem gegenüber wird der Beklagte durch die Erteilung der ihm abverlangten Auskünfte nicht unverhältnismäßig belastet und kann sie auch ohne Schwierigkeiten geben.

III.

Als unterlegene Partei hat der Beklagte gemäß § 91 Abs. 1 ZPO die Kosten des Verfahrens beider Rechtszüge zu tragen; die Anordnungen zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergeben sich aus den §§ 708 Nr. 10, 711, 108 ZPO.

Es besteht keine Veranlassung, die Revision zuzulassen, weil die hierfür in § 543 ZPO niedergelegten Voraussetzungen ersichtlich nicht vorliegen. Als reine Einzelfallentscheidung hat die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung die Entscheidung des Revisionsgerichts nach § 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.

R1 R2 R3