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G r ü n d e

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I. Das Landgericht hat die beklagte Rechtsschutzgesellschaft des Deutschen Gewerkschaftsbundes (nach Teilklagerücknahme in Höhe von 3.750 EUR nebst Zinsen) wegen defizitärer Rechtsberatung in dem zwischen der Klägerin und der K.-GmbH (künftig Arbeitgeber genannt) geführten und von der Klägerin verlorenen Kündigungsschutzprozess (3 Ca 1829/03 ArbG Eberswalde - Vorprozess) antragsgemäß zu Schadensersatz in Höhe von 2.500 EUR nebst gesetzlicher Zinsen verurteilt. Dagegen richtet sich die Berufung der Beklagten, mit welcher sie die Abänderung des angefochtenen Urteils und -wie im ersten Rechtszug- die Abweisung der Klage verfolgt.

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II. Das zulässige Rechtsmittel hat in vollem Umfange Erfolg. Die Beklagte schuldet der Klägerin keinen Schadensersatz wegen behaupteter Schlechterfüllung der im Vorprozess geschuldeten Rechtsberatung.

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1. Die mit einem Grad der Behinderung (GdB) von 20% belastete Klägerin (vgl. Feststellungsbescheid vom 26. April 2004) ist Mitglied der Gewerkschaft N.. Sie macht geltend, der die Sache bearbeitende Rechtsschutzsekretär der Beklagten (künftig Rechtsschutzsekretär genannt) habe es pflichtwidrig versäumt, im Zuge der Erhebung der Kündigungsschutzklage persönliche Rücksprache mit ihr zu nehmen. Dazu habe Anlass bestanden, weil zahlreiche Rubriken im Beratungsfragebogen der N., darunter die Rubrik betreffend den besonderen Kündigungsschutz, unausgefüllt gebliebenen seien. Hätte der Rechtsschutzsekretär sie pflichtgemäß befragt, hätte er erfahren, dass sie (noch vor Ausspruch der Kündigung vom 27. Oktober 2003 zum Ablauf des 31. Januar 2004) bereits am 16. Oktober 2003 beim zuständigen Versorgungsamt einen Antrag auf Feststellung ihrer Schwerbehinderung gestellt hatte (Feststellungsverfahren). In der Folge hätte der Arbeitgeber von diesem Sachverhalt innerhalb der üblichen Monatsfrist seit Kündigungserklärung unterrichtet werden müssen, um ihm Gelegenheit zu geben, die erforderliche Zustimmung des Integrationsamtes einzuholen (Zustimmungsverfahren). Mangels früher zu erwartender Entscheidung des Integrationsamts hätte der Arbeitgeber frühestens mit Ablauf des 31. März 2004 erneut wirksam kündigen können. Wegen der von der Beklagten zu vertretenden Pflichtverletzung sei ihr ein Lohnausfallschaden für zwei Monate in Höhe von 2.500 EUR entstanden.

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2. Entgegen der Ansicht der Klägerin und des ihr dazu folgenden Landgerichts führt dieser Sachverhalt zu keiner Schadensersatzverpflichtung der Beklagten. Dabei kann offen bleiben, ob der Rechtsschutzsekretär tatsächlich zureichenden Anlass hatte, die Klägerin (auch) zum eventuellen Vorliegen einer Schwerbehinderung persönlich zu befragen (vgl. zur Sachverhaltsaufklärung durch den rechtlichen Berater BGH NJW 1982, 437; 1994, 1472; 2006, 501 m.w.N. Senat, Urt. v. 16.12.2003, Az. 24 U 73/03, FamRZ 2004, 1647). Die Frage kann deshalb offen bleiben, weil der Klägerin aus der möglichen Pflichtverletzung (§§ 611, 657, 276, 280 BGB) jedenfalls kein Schaden entstanden ist.

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a) Die Klägerin, der das Landgericht in diesem Punkt zu Recht nicht gefolgt ist, unterliegt einem grundlegenden Rechtsirrtum, wenn sie meint, die bloße Einleitung des Feststellungsverfahrens gemäß §§ 2 Abs. 2, 69 Abs. 1 SGB IX am 16. Oktober 2003 habe einen kündigungsrechtlichen Suspensiveffekt im Sinne des § 85 SGB IX ausgelöst. Das trifft nicht zu. Nach dem Wortlaut und dem Schutzzweck dieser Norm (vgl. § 1 SGB IX) ist ohne vorherige Zustimmung des Integrationsamts nur die Kündigung des Arbeitsverhältnisses eines im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigungserklärung schwerbehinderten (oder ihm gleichstellten) Menschen nichtig (BAG NZA 2000, 1106, 1107 sub Nr. 2 zu den gleichlautenden Vorgängervorschriften §§ 15, 21 Abs. 1 SchwbG). Nicht anwendbar ist demnach die Bestimmung auf nicht oder weniger behinderte Menschen, also auf Menschen, die zwar behindert sind (§ 2 Abs. 1 SGB IX), deren GdB aber unter 50% liegt (§ 2 Abs. 2 SGB IX) und die den Schwerbehinderten auch nicht gleichgestellt sind (§§ 2 Abs. 3, 68 Abs. 2, 3 SGB IX). Es ist unstreitig, dass die Klägerin im maßgeblichen Zeitpunkt des Zugangs der Kündigungserklärung weder schwerbehindert noch einem schwerbehinderten Menschen gleichgestellt gewesen ist.

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b) Auch die Ansicht der Klägerin, während des "Schwebezustands" in der Zeit zwischen dem Beginn und dem Ende des Feststellungsverfahrens habe sie Kündigungsschutz gehabt, beruht auf einem grundlegenden Missverständnis des Sonderkündigungsschutzes für schwerbehinderte Menschen. Diesen genießt, wie soeben dargelegt worden ist (oben sub Nr. II. 2a), nur der schwerbehinderte oder der ihm gleichgestellte Arbeitnehmer. Der nicht Schwerbehinderte genießt ausnahmslos keinen Kündigungsschutz, und zwar auch nicht während des "Schwebezustands". Die gesamte höchstrichterliche Rechtsprechung, auf welche sich die Klägerin für ihren Rechtsstandpunkt beruft, betrifft ganz andere Sachverhalte. Sie betrifft ausschließlich Fälle, in denen ein schwerbehinderter, also gemäß § 85 SGB IX gegen Kündigungen des Arbeitsverhältnisses an sich geschützter Mensch dennoch (ausnahmsweise) keinen Kündigungsschutz genießt. Denn er hat es schuldhaft versäumt, den Arbeitgeber binnen einer angemessenen, regelmäßig mit einem Monat zu bemessenen Frist von seinem Schwerbehindertenstatus oder von der Einleitung des Feststellungsverfahrens zu unterrichten (vgl. BAGE 30, 141 sub B. IIl; BAG NZA 1990, 612). Dabei steht der letztgenannte Fall (selbstverständlich) unter der Prämisse, dass das Feststellungsverfahren schließlich auch zur Anerkennung einer Schwerbehinderung führt (vgl. BAG NZA 2000, 1106, 1107 sub II.2a). Es geht in diesen Fällen, was die Klägerin verkennt, eben nicht um den Schutz des Schwerbehinderten, sondern gegenteilig um den im Wege richterlicher Rechtsfortbildung anerkannten Schutz des Arbeitgebers, der (ausgenommen von den Fällen der Offenkundigkeit der Schwerbehinderung) vom bestehenden gesetzlichen Sonderkündigungsschutz des Schwerbehinderten mangels Unterrichtung nichts weiß, das Zustimmungsverfahren deshalb nicht durchführen kann und dessen Vertrauen auf die Rechtsbeständigkeit seiner Kündigungserklärung auch ohne die an sich erforderliche Zustimmung des Integrationsamtes aus rechtsstaatlichen Gründen schutzwürdig ist (BAG aaO; Ascheid/Preis/Schmidt, Kündigungsrecht, 2. Aufl. [2004], § 85 SGB IX Rn 13ff m.w.N.). Diese den Arbeitgeber begünstigende, den schwerbehinderten Arbeitnehmer belastende Rechtsprechung hat das Bundesverfassungsgericht gebilligt (BVerfG NZA 1987, 563). Die Rechtslage ist zu Gunsten des Arbeitgebers und zu Lasten des schwerbehinderten Arbeitnehmers durch die Einführung des (im Streitfall noch nicht anwendbaren) § 90 Abs. 2a SGB IX (Art. 1 Nr. 21a lit. b des Gesetzes vom 23. April.2004, BGBl I S. 606, in Kraft seit 01. Mai 2004) noch einmal verschärft worden; es wird dem schwerbehinderten Menschen nämlich jetzt zugemutet, unverzüglich nach Eintritt der Voraussetzungen, die den Status der Schwerbehinderung begründen, das Feststellungsverfahren einzuleiten, andernfalls er unter bestimmten Bedingungen Gefahr läuft, den Sonderkündigungsschutz zu verlieren (vgl. z. B. LAG Rheinland-Pfalz NZA-RR 2006, 186 sub Nr. II. 3 m.w.N.).

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c) Zu Unrecht meint das Landgericht, eine schadensadäquate Folge der angenommenen Pflichtverletzung bestehe darin, dass der Arbeitgeber bei pflichtgemäßer Unterrichtung durch die Beklagte über das eingeleitete Feststellungsverfahren die Kündigung zurückgenommen, den Ausgang des Feststellungsverfahrens abgewartet und dann erneut, aber erst mit Wirkung zum 31. März 2004 gekündigt hätte. Das ist unter zwei Aspekten rechtsfehlerhaft.

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aa) Für den vom Landgericht angenommenen hypothetischen Kausalverlauf gibt es keine hinreichenden Gesichtspunkte. Viel näher liegt doch, dass der Arbeitgeber (unter Aufrechterhaltung der Erstkündigung und damit auch unter Fortsetzung des Kündigungsschutzprozesses) das Zustimmungsverfahren eingeleitet hätte, um unverzüglich eine Zweitkündigung (dieses Mal mit Zustimmung des Integrationsamtes) aussprechen zu können, wenn im Feststellungsverfahren eine schwere Behinderung der Klägerin festgestellt worden wäre. Den Vorprozess hätte die Klägerin mangels einer Schwerbehinderung deshalb auch bei pflichtgemäßer Beratung durch die Beklagte verloren, wenn auch erst zu einem späteren Zeitpunkt.

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bb) Aber auch bei dem vom Landgericht angenommenen hypothetischen Kausalverlauf ist der Klägerin infolge der angenommenen Pflichtverletzung kein Schaden entstanden. Entsprechend dem auch im Regressrecht geltenden normativen Schadensbegriff soll der Auftraggeber (Mandant) nur das ersetzt verlangen können, was er nach der materiellen Rechtslage zu dem Zeitpunkt, in dem über sein Kündigungsschutzbegehren zu befinden war, hätte erhalten müssen. Nur das, worauf er nach der Rechtsordnung einen Anspruch hatte, stellt einen Schaden im Rechtssinne dar (BGHZ 124, 86, 95; 125, 27, 34 BGHZ 145, 256, 262 = NJW 2001, 146 = MDR 2001, 115). Da die Klägerin als nicht schwerbehinderte Arbeitnehmerin keinen Kündigungsschutz hatte, konnte ihr aus der (ansonsten berechtigten betriebsbedingten) Kündigung normativ kein Schaden entstehen. Für den beschleunigten, der materiellen Rechtslage aber entsprechenden Misserfolg der Kündigungsschutzklage hat die Beklagte schadensersatzrechtlich nicht einzustehen (vgl. BGH NJW 2005, 789 = MDR 2005, 867).

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III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO. Es besteht kein Anlass, die Revision zuzulassen; die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung

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des Revisionsgerichts, § 543 Abs. 2 ZPO.

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Z. T. S.

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Vors. Richter am OLG Richter am OLG Richter am OLG