Oberlandesgericht Düsseldorf, I-24 U 152/05

G r ü n d e:

Die Berufung der Kläger gegen das klageabweisende Urteil des Landgerichts ist gemäß § 522 Abs. 2 ZPO durch Beschluss zurückzuweisen, weil die Berufung in der Sache keine Aussicht auf Erfolg hat, die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und eine Entscheidung des Berufungsgerichts auch zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung nicht erforderlich ist.

Zur Begründung und zur Vermeidung unnötiger Wiederholungen wird auf die Erwägungen des Senats in seinem Hinweisbeschluss vom 16. März 2006 Bezug genommen. Dort hat der Senat ausgeführt:

Die zulässige Berufung der Kläger hat in der Sache keine Aussicht auf Erfolg. Im Ergebnis hat das Landgericht die Klage zu Recht abgewiesen:

I. Mietzinsanspruch

Den Klägern steht für die Zeit von Januar 2001 bis April 2002 ein Anspruch auf Zahlung von Mietzins - § 535 S. 2 BGB a.F. - gegen die Beklagte nicht zu. Zu Recht ist das Landgericht von einer Beendigung des Mietverhältnisses zum 30. April 2000 (Schreibfehler im angefochtenen Urteil "2004") auf Grund der außerordentlichen Kündigung der Beklagten vom 20. Oktober 1999 ausgegangen.

1.) Die Beklagte war nach § 3 Abs. 4 des zwischen ihr und den Rechtsvorgängern der Kläger geschlossenen Mietvertrags vom 21. Mai / 22. Juni 1979 (MV) berechtigt, ab dem 9. Mietjahr den Mietvertrag mit einer Frist von 6 Monaten zum Ende des Mietjahrs zu kündigen. Die Mietzeit begann, wie im Nachtrag Nr. 1 zum MV vereinbart, am 1. Mai 1982; das Mietjahr endete mithin am 30. April eines jeweiligen Jahres. Durch ihre Kündigungserklärung vom 20. Oktober 1999 hat die Beklagte von ihrem Kündigungsrecht rechtzeitig zum Ablauf des Mietjahres am 30. April 2000 Gebrauch gemacht.

Das Recht der Beklagten zur Kündigung war im Oktober 1999 nicht durch § 3 Abs. 4 MV infolge der Eröffnung einer Filiale der P.-GmbH in R. im April 1999 ausgeschlossen. Nach jener Klausel war das außerordentliche Kündigungsrecht nur dann nicht gegeben,

"wenn oder weil der Mieter im Einzugsbereich (Stadtteil Wuppertal-Ronsdorf) eine andere Filiale eröffnen will oder eine andere, bestehende Filiale erweitern will".

Es kann hier dahingestellt bleiben, ob diese Bestimmung über ihren Wortlaut ("... eröffnen will oder ... erweitern will") hinaus auch auf eine erst nach Eröffnung einer anderen Filiale ausgesprochene Kündigung Anwendung findet. Denn der Regelungsgehalt jener Bestimmung beschränkte sich auf Filialen der Beklagten, wozu Filialen der P.-GmbH nicht zählen.

§ 3 Abs. 4 MV ist insoweit eindeutig formuliert. Die Klausel bezieht sich auf eine Filialeröffnung/-erweiterung durch den "Mieter", nämlich die Beklagte. Die P.-GmbH ist mit der Beklagten aber weder in ihrer Rechtsperson noch in ihrer unternehmerischen Struktur identisch. Beide Unternehmungen verfügen jeweils über einen eigenständigen Einkauf, eine eigenes Marketing und einen eigenen Vertrieb. Es ist allgemeinkundig, dass sich auch die unternehmerische Ausrichtung unterscheidet: Während die Beklagte Lebensmitteleinzelhandel im herkömmlichen Sinn betreibt, tritt die P.-GmbH als Discounter am Markt auf. So liegen z.B. in M.-B. Filialen beider Unternehmungen im selben Einkaufszentrum dicht beieinander.

Die gem. §§ 133, 157 BGB an Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Verkehrssitte und mithin auch an der Interessenlage der Vertragschließenden orientierte Auslegung der Klausel lässt eine Erstreckung auf Filialen anderer Unternehmen der T.-Gruppe selbst mit Blick auf den Zweck der Kündigungsbeschränkung nicht erkennen. Entsprechend liegt in der Kündigung trotz relativ zeitnah zuvor erfolgter Eröffnung eines P.-Marktes in R. auch keine Umgehung der vertraglichen Kündigungsbeschränkung. Es mag sein, dass die T.-KG beherrschenden Einfluss auf beide Unternehmen auszuüben vermag und tatsächlich auch unternehmerische Entscheidungen für die Beklagte wie die P.-GmbH trifft oder getroffen hat. Dem Mietvertrag ist aber nicht zu entnehmen, dass die Vertragschließenden eine Ausdehnung der wettbewerbsbeschränkenden Bestimmung auf den ganzen T.-Konzern gewollt hätten, obwohl die Beklagte schon vor Abschluss des Mietvertrages, nämlich seit 1971, zur T.-Gruppe gehörte (vgl. www.krefeld-ihk.de).

Ersichtlicher Zweck der Kündigungsbeschränkung war es, den Bestand des Mietvertrages zwischen dem Ende des 9. Mietjahres und dem Ablauf der 20-jährigen Mietzeit vor Konkurrenzangeboten örtlicher Vermieter zu schützen. Die Klausel diente allein den Interessen der Vermieter und beschränkte zugleich die unternehmerische Dispositionsfreiheit der Mieterin. Fraglos käme eine Erstreckung der Bestimmung auf Filialen anderer Unternehmen der T.-Gruppe den wirtschaftlichen Interessen der Kläger entgegen. Verbunden wäre dies allerdings mit einem noch weitergehenden Eingriff in die Dispositionsfreiheit der Beklagten und damit in den Wettbewerb. Für einen entsprechenden Willen der Vertragschließenden fehlt indes jeder Anhalt im Vertrag. Insbesondere ergibt ein solcher Wille der Vertragsparteien nicht aus § 9 S. 2 MV, wonach der Mieter berechtigt ist, "die sich aus dem Vertrag ergebenden Rechte und Pflichten auf eine andere Firma der Unternehmensgruppe überzuleiten". Diese Bestimmung enthält lediglich eine Erweiterung der Befugnisse der Mieterin, ohne ihr allerdings jenseits der Ausübung dieses Rechts irgendwelche Beschränkungen aufzuerlegen. Von der ihr durch § 9 S. 2 MV eröffneten Befugnis hat die Beklagte nicht Gebrauch gemacht.

Begleitumstände des Vertragschlusses, die eine andere Beurteilung rechtfertigen könnten, sind nicht dargetan.

2.) Die Kündigung ist auch formell ordnungsgemäß erfolgt: Die Beklagte ist bei Ausspruch der Kündigung entsprechend der gesellschaftsvertraglichen Vertretungsregelung vom 25. Januar 1966 durch ihren Vorstandsvorsitzenden K. und den Prokuristen S. vertreten worden. Die Vertretungsbefugnis der beiden Unterzeichner der Kündigungserklärung ist durch Vorlage des Handelsregisterauszugs der Beklagten belegt; die Kläger sind dem ergänzenden Vortrag der Beklagten nicht entgegengetreten. Auf die Lesbarkeit der beiden Unterschriften, die hier jedenfalls Andeutungen von Buchstaben erkennen lassen, kommt es nicht an (vgl. BGH NJW 1987, 1334; Palandt-Heinrichs, 65. Aufl., § 126 BGB Rn. 9 m.w.N.).

Sollten die Kläger den Vortrag der ergänzenden Beklagten zur Identität der Unterzeichner oder zur deren Vertretungsbefugnis noch bestreiten, so ist dies gem. § 531 Abs. 2 ZPO nicht zuzulassen, da die Kläger in erster Instanz die Vertretungsbefugnis der beiden Unterzeichner der Kündigung nicht bestritten haben.

II. Nutzungsentschädigung

Mit Recht ist das Landgericht in der angefochtenen Entscheidung von einer vor Januar 2001 erfolgten Rückgabe der Mietsache ausgegangen und hat entsprechend einen Anspruch der Kläger auf Zahlung von Nutzungsentschädigung wegen Vorenthaltens der Mietsache ab Januar 2001 - der Zeitraum Mai bis Dezember 2000 ist nicht im Streit - verneint.

1.) Gibt der Mieter die gemietete Sache nach der Beendigung des Mietverhältnisses nicht zurück, so kann der Vermieter für die Dauer der Vorenthaltung als Entschädigung den vereinbarten Mietzins verlangen (§ 557 Abs.1 S. 1 a.F. BGB). Der Begriff des "Vorenthaltens" besagt, dass der Mieter die Mietsache nicht zurückgibt und das Unterlassen der Herausgabe dem Willen des Vermieters widerspricht (vgl. BGH NJW 1983, 112; NJW 1984, 1527; Senat MDR 2005, 744 = DWW 2005, 156 m.w.N.). § 557 Abs. 1 a.F. BGB steht in engem Zusammenhang mit § 556 a.F. BGB. Rückgabe bedeutet Verschaffung des unmittelbaren Besitzes. Sind Grundstücke oder Räume zurückzugeben und befinden sich dort Sachen des Mieters, sind diese zu entfernen. Zur Rückgabe von Mieträumen gehört daher außer der Verschaffung der tatsächlichen Gewalt auch die Räumung, die vorliegend aber unstreitig vor dem 19. Dezember 2000 erfolgt ist.

In welchem Zustand sich die Mietsache bei der Rückgabe befindet, ist für die Rückgabe selbst prinzipiell ohne Bedeutung (BGH WM 1974, 260; Senat Grundeigentum 2005, 796; OLG Düsseldorf - 10. Zivilsenat - ZMR 2003, 105). Nach der vom Gesetz getroffenen Regelung kann der Vermieter wegen Veränderungen oder Verschlechterungen der Mietsache und wegen Abweichung vom vertragsgemäßen Rückgabezustand zwar Schadensersatz verlangen, nicht aber die Rücknahme der Mietsache ablehnen (BGHZ 86, 204 ff. und 104, 285 ff.). Deshalb kann allein darin, dass der Mieter dem Vermieter die Räume in verwahrlostem Zustand oder mit von ihm zu beseitigenden Einrichtungen versehen überlässt, an sich keine Vorenthaltung gesehen werden (BGH a.a.O.; OLG Düsseldorf ZMR 2003, 105). Hat die Räumung stattgefunden, befindet sich die Mietsache aber nicht in vertragsgerechtem Zustand, so gerät der Vermieter in Annahmeverzug, wenn er die Rücknahme verweigert (BGH WPM 1974, 260; OLG Hamburg MDR 1990, 247; Senat 24 U 133/01 = NZM 2002,742; OLG Hamm NZM 2003, 26; Bub/Treier/Scheuer, Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete, 3. Aufl., Anm. V Rn.71; Wolf/Eckert/Ball, Handbuch des gewerblichen Miet-, Pacht- und Leasingrechts, 9. Aufl., Rn.1033, 5. Spiegelstrich; insoweit auch OLG Düsseldorf - 10. ZS - MDR 1997, 342 und 1999, 538). Der Annahmeverzug des Gläubigers hat aber nicht nur eine Verschiebung des Haftungsrisikos zu seinen Lasten zur Folge (§ 300 Abs. 1 BGB), sondern auch, dass der rückgabewillige Mieter die Mietsache dem Vermieter nicht (mehr) vorenthält.

2.) Nach dem Ergebnis der in erster Instanz durchgeführten Beweisaufnahme steht fest, dass die Beklagte die gemieteten Räumlichkeiten den Klägern bereits am 4. Mai 2000 zurückgegeben hat:

Die Beklagte hat die Rückgabe der Mieträume am 4. Mai 2000 durch vollständige Aufgabe des Besitzes an den Mieträumen und durch Übergabe der Schlüssel zum Mietobjekt an den Zeugen B. bewirkt. Zwar hat die Übergabe der Mietsache grundsätzlich dergestalt zu erfolgen, dass dem Vermieter der unmittelbare Besitz eingeräumt wird, wobei allerdings auch durch Übergabe an einen Besitzdiener i.S.d. § 855 BGB unmittelbarer Besitz des Vermieters begründet wird. Der Zeuge B., an den die Schlüssel übergeben worden sind, war nach seinem Bekunden für die Klägerin als Betreuer des Mietobjekts tätig und hat genau in dieser Funktion sowohl am 28. April, am 4. Mai wie auch später am 19. Dezember 2000 an den jeweiligen Übergabeverhandlungen mitgewirkt. Es kann offen bleiben, ob dies bereits eine Weisungsabhängigkeit i.S.d. § 855 BGB erkennen lässt. Denn ein Vorenthalten der Mietsache scheidet aus, wenn der Mieter die Schlüssel und damit die Möglichkeit, über die Mietsache zu verfügen, nicht an den Vermieter, sondern an eine absprachegemäß zum Empfang berechtigte dritte Person - Makler, Nachmieter etc. - weitergibt (OLG Hamm NZM 2003, 26; OLG Saarbrücken NJW-RR 2001, 993; Senat Gut 2003, 317; Palandt-Weidenkaff, 65. Aufl., § 546 BGB Rn. 4; Emmerich/Sonnenschein, Miete, 7. Aufl., § 557 BGB Rn. 6). Dies ist hier erst recht der Fall: Der Zeuge B. war auf Grund schlüssig erklärten Einverständnisses der Kläger am 4. Mai 2000 - wie auch später am 19. Dezember 2000 - zum Empfang der Schlüssel für die Kläger zuständig, weil er wiederholt als Betreuer des Objekts für die Kläger und mit deren Wissen aufgetreten war.

Der Zeuge B. war bei den Übergabeverhandlungen für die Kläger tätig und von ihr hierzu auch eingesetzt. Jedenfalls für die Übergabeverhandlung vom 28. April 2000 war der Zeuge sogar von den Klägern bevollmächtigt, wie sich aus der Bezugnahme auf eine Vollmacht vom 14. April 2000 im Übergabeprotokoll ergibt. Der Zeuge ist bei jener Übergabeverhandlung ausdrücklich als Bevollmächtigter der Kläger aufgetreten. Dies geschah überdies in Anwesenheit des jetzigen Prozessbevollmächtigten der Kläger, der nach dem Vortrag der Kläger auch bereits im April 2000 von ihnen bevollmächtigt war. Erneut ausdrücklich als Bevollmächtigter der Kläger ist der Zeuge B. sodann bei der Übergabeverhandlung vom 4. Mai 2000 aufgetreten und hat in dieser Funktion die Schlüssel (zum ersten Mal) entgegen genommen. Die Beklagte durfte der Bevollmächtigung des Zeugen B. für die Übergabeverhandlung vom 28. April 2000 und seinem erneuten Einsatz durch die Kläger im Mai - wobei der Zeuge wiederum ausdrücklich als "Bevollmächtigter" auftrat und so auch das Übergabeprotokoll vom 4. Mai 2000 unterzeichnete - die schlüssige Erklärung der Kläger entnehmen, der Zeuge B. sei für die Entgegennahme der Schlüssel zuständig.

Nach den Bekundungen des Zeugen B. hat er von der Beklagten am 4. Mai 2000 eine ganze Tüte mit Schlüsseln erhalten, in welcher sich für das mit einer Schließanlage ausgestattete Mietobjekt auch die zur Nachfertigung von Schlüsseln erforderlichen Berechtigungsscheine befanden. Dies deckt sich mit dem Inhalt des Übergabeprotokolls vom 4. Mai 2000 (Bl. 53 GA), in welchem die Schlüsselübergabe bestätigt ist.

3.) Ein Vorenthalten der Mietsache lag nicht etwa darin begründet, dass die Kläger weder am 4. Mai noch - später - am 19. Dezember 2000 von der Beklagten einen Schlüssel für das hintere Tor des Mietobjekts (zur Rampe) erhalten haben. Das Mietobjekt verfügt über mindestens drei Außeneingänge (vgl. Gutachten L. in der Beiakte 7 OH 6/01). Der Zutritt der Kläger zum Gesamtobjekt war durch Übergabe der Schlüssel für die anderen Türen sichergestellt; sie hatten auch die Möglichkeit, die sie dann auch tatsächlich genutzt haben, durch Auswechseln des Schlosses des hinteren Tors den dortigen Zugang zu kontrollieren.

Zwar ist zur Rückgabe der Mietsache i.S.d. § 556 Abs. 1 BGB a.F. grundsätzlich die Übergabe sämtlicher Schlüssel erforderlich (vgl. BGHZ Bd. 86, 204; OLG Hamm NZM 2003, 26; Palandt-Weidenkaff, 65. Aufl., § 546 BGB Rn. 4). Aus dem Fehlen des Schlüssels für das hintere Tor lässt sich aber nicht schließen, dass die Beklagte diesen Schlüssel zurückgehalten und auf diese Weise ihren Besitz nicht vollständig aufgegeben hätte. Es liegt mangels irgendwelcher Anhaltspunkte für einen Besitzwillen der Beklagten viel näher, dass jener Schlüssel im Zuge des Auszugs der Beklagten in Verlust geraten ist. Herauszugeben nach § 556 BGB a.F. hatte die Beklagte aber nur diejenigen Schlüssel, in deren Besitz sie sich bei Übergabe noch befand. Überdies wäre es gerade in einem solchen Fall verfehlt, rein formal auf die Übergabe aller für das Objekt angefertigten Schlüssel abzustellen, obwohl es für ein bewusstes Zurückhalten des vermissten Schlüssels durch die Beklagte nach dem Sachvortrag der Parteien keine Anhaltspunkte gibt. Entscheidend muss hier vielmehr sein, ob die Beklagte bei wertender Betrachtung den Besitz am Mietobjekt aufgegeben und den Klägern als Vermietern (bzw. dem Zeugen B.) verschafft hat (vgl. OLG Brandenburg, ZMR 2000, 463; OLG Düsseldorf MDR 1987, 499; OLG Hamburg ZMR 1995, 18).

4.) Für die Zeit ab Übergabe der Schlüssel an den Zeugen B. ist kein Raum mehr für einen Anspruch der Kläger auf Nutzungsentschädigung aus § 557 Abs. 1 BGB a.F. Dem steht nicht entgegen, dass der Beklagten nach Übergabe der Schlüssel zumindest ein Schlüssel noch am 4. Mai 2000 zum Zwecke der Durchführung von Instandsetzungsarbeiten/Schönheitsreparaturen wieder ausgehändigt worden ist. Denn ein Vorenthalten scheidet aus, wenn - wie hier - der Mieter mit Zustimmung des Vermieters nach Beendigung des Mietverhältnisses Schönheitsreparaturen in den Mieträumen vornimmt und zu diesem Zweck die Schlüssel wieder ausgehändigt bekommt (vgl. OLG Hamburg DWW 1990, 50; Schmidt-Futterer-Gather, Mietrecht, 8. Aufl., § 546 a BGB Rn. 20; Münchner-Kommentar-Schilling, 4. Aufl., § 546 a BGB Rn. 6; Staudinger-Sonnenschein, 13. Aufl., § 557 BGB a.F. Rn. 13 - jeweils m.w.N.).

III. Schadensersatzansprüche wegen unterlassener Schönheitsreparaturen

Diesem Anspruch steht, wie in der angefochtenen Entscheidung im Ergebnis zutreffend gesehen, die Einrede der Verjährung entgegen:

Nach § 558 Abs. 1 und 2 BGB a.F. verjährten die Ersatzansprüche des Vermieters, wozu auch sein Anspruch auf Wiederherstellung des früheren Zustands zählt, innerhalb von 6 Monaten nach Rückerhalt der Mietsache. Die Verjährung begann in dem Zeitpunkt, in welchem der Vermieter die Sache zurückerhielt. Für den Fall des Schadensersatzanspruchs aus § 326 BGB a.F. wegen unterlassener Schönheitsreparaturen oder Instandsetzungsarbeiten begann die Verjährung zwar nicht vor dem fruchtlosen Ablauf der dem Mieter gesetzten Nachfrist bzw. einer die Nachfristsetzung überflüssig machenden Erfüllungsverweigerung (OLG Hamburg ZMR 1995, 18; Wolf/Eckert/Ball, a.a.O. Rn. 1120 m.w.N.). War allerdings bereits der primäre Anspruch auf Vornahme der Schönheitsreparaturen/Instandsetzungsarbeiten verjährt, so war für die Umwandlung dieses Anspruchs nach § 326 BGB a.F. in einen Schadensersatzanspruch kein Raum mehr (vgl. BGHZ 104, 6). So ist es hier:

Die Verjährung des Wiederherstellungsanspruchs begann vorliegend mit der - wie ausgeführt - am 4. Mai 2000 erfolgten Rückgabe des Mietobjekts. Entsprechend § 639 Abs. 2 BGB a.F. war der Verjährungslauf dann allerdings vom 4. Mai 2000 bis zum 19. Dezember 2000 gehemmt, da die Beklagte in jener Zeit Instandsetzungsarbeiten an dem Mietobjekt durchführte. Erneut trat Hemmung der Verjährung entsprechend § 852 Abs. 2 BGB a.F. durch Verhandlungen der Parteien ein, wobei dahinstehen kann, ob diese Hemmung bereits mit dem Schreiben des Bevollmächtigten der Kläger vom 30. Januar 2001 oder erst mit dem Antwortschreiben der Beklagten vom 15. Februar 2001 begonnen hat. Denn auch bei einem Beginn der Hemmung am 30. Januar 2001 ist der Anspruch verjährt. Die Hemmung endete jedenfalls mit Schreiben des Bevollmächtigten der Kläger vom 6. März 2001. Ohne Einrechnung (§ 205 BGB a.F.) der genannten Zeiträume lief die 6-monatige Verjährung spätestens am 26. Juli 2001 ab.

Die Verjährung des Wiederherstellungsanspruchs hat sich vor ihrem Ablauf nicht gem. § 326 BGB a.F. in einen Schadensersatzanspruch umgewandelt und ist auch nicht gem. § 209 Abs. 1 BGB a.F. durch Klageerhebung unterbrochen worden:

a) Eine Frist zur Vornahme der Instandsetzungsarbeiten verbunden mit der nach § 326 Abs. 1 S. 1 BGB a.F. erforderlichen Ablehnungsandrohung ist der Beklagten nicht gesetzt worden; jedenfalls ist derartiges nicht vorgetragen. Eine endgültige und ernsthafte Erfüllungsverweigerung der Beklagten, die eine solche Fristsetzung erübrigt hätte, lässt sich ebenfalls nicht feststellen. An deren tatsächliche Voraussetzungen sind strenge Anforderungen zu stellen. Sie liegt nur vor, wenn der Schuldner eindeutig zum Ausdruck bringt, er werde seinen Vertragspflichten nicht nachkommen, und es damit ausgeschlossen erscheint, dass er sich von einer Nachfristsetzung mit Ablehnungsandrohung umstimmen ließe (BGHZ 104,13). Hierfür sind zureichende Anhaltspunkte nicht erkennbar, zumal sich die Beklagte noch im Schreiben vom 15. Februar 2001 auf die Erörterung von Einzelpunkten eingelassen und Kompromissbereitschaft (Vornahme von "Kleinarbeiten"; Zahlung einer Abstandssumme ) ausdrücklich erklärt hatte.

b) Die von den Klägern vor Ablauf der Verjährungsfrist eingeleiteten gerichtlichen Schritte waren nicht geeignet, den Lauf der Verjährung zu unterbrechen. Weder mit der am 2. April 2001 anhängig gemachten Klage noch mit der am 25. Juli 2001 eingegangenen Klageerweiterung sind die Ansprüche der Kläger auf Vornahme von Schönheitsreparaturen/Instandsetzungsarbeiten geltend gemacht worden: Mit der Klage sind Zahlungsansprüche und mit der Klageerweiterung Schadensersatzansprüche infolge nicht ordnungsgemäßer Rückgabe des Mietobjekts anhängig erhoben worden, mit beidem aber nicht der (primäre) Wiederherstellungsanspruch.

IV. Vorgerichtliche Anwaltskosten

Den Klägern steht ferner auch kein Anspruch aus Verzug - §§ 283, 286 BGB a.F. - auf Zahlung der mit Kostenrechnungen ihres Prozessbevollmächtigten vom 17. Juli 2000 (Bl. 286 - 288 GA) abgerechneten Anwaltskosten in Höhe von 3 x 1.830,01 DM = 5.490,03 DM = 2.870,01 EUR zu. Ob für die Monate Mai bis Juli 2000 überhaupt die Voraussetzungen eines Anspruchs aus § 557 Abs. 1 BGB a.F. auf Zahlung von Nutzungsentschädigung vorgelegen haben, bedarf keiner Entscheidung. Denn die Kläger haben jene Anwaltskosten unstreitig bisher nicht an ihren Anwalt bezahlt und sind mithin wegen der Inanspruchnahme anwaltlicher Dienste allenfalls mit einer Verbindlichkeit belastet. Bei einer solchen Fallgestaltung geht der Ersatzanspruch des Gläubigers - hier der Kläger - gem. § 249 Abs. 1 BGB zunächst nur auf Befreiung von der fortbestehenden Haftung, nicht aber auf Zahlung an sich selbst (vgl. BGH NJW 1971, 2218; BGH NJW-RR 1987, 43; BGH NJW 1992, 2221 f.; Staudinger-Schiemann, Aufl. 1998, § 249 BGB Rn. 202; Palandt-Heinrichs, 65. Aufl., Vor § 249 Rn. 46). Freistellung verlangen die Kläger indessen nicht, sondern ausdrücklich - trotz des Hinweises der angefochtenen Entscheidung auf den Freistellungsanspruch - allein Zahlung an sich.

Der Freistellungsanspruch ist auch nicht nach § 250 BGB in einen Zahlungsanspruch übergegangen. Nach dieser Norm setzt der Übergang des Freistellungsanspruchs in einen Zahlungsanspruch voraus, dass der Geschädigte dem Schädiger erfolglos eine Frist zur Herstellung (also hier zur Freistellung) verbunden mit einer Ablehnungsandrohung gesetzt hat. Derartiges ist nicht vorgetragen oder sonst den Akten zu entnehmen. Die Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung ist auch nicht etwa deswegen überflüssig, weil die Beklagte jede Schadensersatzleistung ernsthaft und endgültig abgelehnt hätte (vgl. BGH NJW 1996, 2310; BGH NJW 1999, 1542; Staudinger-Schiemann, Aufl. 1998, § 250 BGB Rn. 7 m.w.N.). Weder im Schriftsatz vom 11. Januar 2005 (Bl. 309 f. GA) noch in der Berufungserwiderung bestreitet die Beklagte ihre Haftung dem Grunde nach. Sie wendet sich lediglich gegen Einzelheiten der Berechnung und macht geltend, den Klägern stünde lediglich ein Freistellungsanspruch zu.

Die Voraussetzungen des § 522 Abs. 2 Nrn. 2 und 3 ZPO liegen ebenfalls vor.

II.

Die mit Schriftsatz vom 3. April 2006 gegen die angekündigte Verfahrensweise erhobenen Einwendungen der Kläger sind nicht geeignet, eine für sie günstigere Entscheidung zu rechtfertigen:

1. Die Auffassung der Kläger, der in § 3 Abs. 4 MV geregelte Ausschluss des Sonderkündigungsrechts der Beklagten umfasse auch die Eröffnung der Filialen anderer rechtlich selbständiger Unternehmen der T.-Gruppe, geht fehl. Der Wortlaut der Vertragsbestimmung trägt eine solche Auslegung nicht. Ebenso wenig lässt sich diese Auffassung auf § 9 S. 2 MV stützen, da die Beklagte von der dort vorgezeichneten Möglichkeit keinen Gebrauch gemacht hat. Eine Ausdehnung der Regelung des § 3 Abs. 4 MV auf den T.-Konzern ist auch nicht durch die Interessenlage der Parteien gerechtfertigt, da eine solche Ausdehnung allein den Klägern vorteilhaft wäre und zureichende Anhaltspunkte für einen entsprechenden Willen der Vertragschließenden nicht dargetan sind.

2. Soweit die Kläger erstmals in der Berufungsinstanz die formelle Ordnungsmäßigkeit der Kündigung bestreiten (nämlich die Identität der Unterzeichner des Kündigungsschreibens), ist dieser Vortrag nicht zuzulassen. Die Kläger haben nicht dargetan, dass sie ihr neues Angriffsmittel in erster Instanz nicht geltend gemacht haben, ohne dass dies auf einer Nachlässigkeit im Sinne des § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO beruhte. Durch den oben zitierten Beschluss vom 16. März 2006 sind die Kläger auf § 531 ZPO hingewiesen, haben aber zur Entschuldigung ihrer Verspätung auch jetzt noch nichts vorgebracht.

3. Auch die Ausführungen der Kläger zu einer der Beklagten nach § 326 BGB a.F. gesetzten Frist tragen nicht. Das Anwaltsschreiben vom 30. Januar 2001 erfüllte die Anforderungen des § 326 Abs. 1 BGB a.F. gerade nicht, weil es an der nach damaligem Recht erforderlichen Ablehnungsandrohung fehlte. Eine Erfüllungsverweigerung, die eine solche Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung erübrigt hätte, ist aus den Gründen des Hinweisbeschlusses des Senats nicht erkennbar.

4. Die Einwendungen der Kläger zu Ziff II.2.), II.3.) und IV.)des Senatsbeschlusses vom 16. März 2006 enthalten keine neuen Gesichtspunkte und geben deswegen keinen Anlass zu ergänzenden Ausführungen.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.