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G r ü n d e :

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Die zulässige, insbesondere rechtzeitig eingelegte sofortige Beschwerde ist in der Sache begründet. Das Landgericht hat zu Unrecht zugunsten des Beklagten zu 61) die beantragte Umsatzsteuer festgesetzt.

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Allerdings hat die Rechtspflegerin im Nichtabhilfebeschluss vom 31. Januar 2006 zu Recht darauf hingewiesen, dass grundsätzlich im Kostenfestsetzungsverfahren nicht geprüft wird, ob die Voraussetzungen der Vorsteuerabzugsberechtigung tatsächlich vorliegen. Vielmehr sind Umsatzsteuerbeträge bei der Kostenfestsetzung in der Regel ohne weitere Prüfung zur berücksichtigen, wenn eine Erklärung nach § 104 Abs. 2 S. 3 ZPO abgegeben wurde. Der Gesetzgeber wollte mit dieser Regelung das Verfahren der Kostenfestsetzung von Fragen des materiellen Umsatzsteuerrechts entlasten (vgl. BVerfG, Beschl. v. 17.02.1995 – 1 BvR 697/93, NJW 1996, S. 382, 383; BGH, Beschl. v. 11.02.2003 – VIII ZB 92/02, NJW 2003, S. 1534,).

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Hiervon ist jedoch dann eine Ausnahme zu machen, wenn die offensichtliche Unrichtigkeit der Erklärung sich aus dem Gericht bekannten Umständen, etwa dem Inhalt der Akten zweifelsfrei ergibt (BGH, Beschl. v. 11.02.2003 – VIII ZB 92/02, NJW 2003, S. 1534; OLG Hamburg, Beschl. v. 22.08.2000 – 8 W 184/00, MDR 2000, S.1396; Musilak-Wolst, ZPO, 4. Aufl., 2005, § 104, Rdnr. 21).

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Ein solcher Ausnahmefall liegt hier vor, da bereits aus dem Inhalt der Akten deutlich wird, dass für den Beklagten zu 61) Umsatzsteuer im vorliegenden Fall nicht angefallen ist. Dieser hat sich vielmehr in einer beruflichen Angelegenheit selbst vertreten. Mangels Ausführung von Leistungen für Zwecke „außerhalb des Unternehmens“ liegt damit ein der Umsatzsteuer unterliegender Eigenverbrauch nach § 3 Abs. 9a Nr. 2 UStG nicht vor.

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Wird ein Rechtsanwalt in eigener Sache tätig, so ist zu unterscheiden, ob es sich um ein so genanntes Innengeschäft handelt, also ein Geschäft, das die berufliche Tätigkeit des Anwalts betrifft, oder ob ein so genanntes Außengeschäft vorliegt, d.h. eine rein private Tätigkeit. Nur bei letzterem kann der Rechtsanwalt mit Erfolg Erstattung der Mehrwertsteuer von der unterlegenen Partei verlangen (OLG Düsseldorf, Beschl. v. 19.05.1993 – 10 W 25/93, JurBüro 1994, S. 299; OLG Hamm, Beschl.v. 05.02.1985 – 23 W 525/84, MDR 1985, S. 683; OLG Hamburg, Beschl. v. 26.03.1999 – 8 W 77/99, MDR 1999, S. 764; OLG München, Beschl. v. 18.11.2002 – 11 W 2487/02, MDR 2003, S. 177; Zöller-Herget, ZPO, 24. Aufl., 2004, § 91, Rdnr. 13). Hier hat sich der Beklagte zu 61) gegen Ansprüche der Klägerin verteidigt, die mit seiner beruflichen Tätigkeit in unmittelbarer Verbindung standen. Die Klägerin berühmte sich nämlich keiner Forderung, die gegen den Beklagten zu 61) als „Privatmann“ gerichtet und die außerhalb seiner beruflichen Tätigkeit entstanden war. Vielmehr nahm sie ihn aufgrund einer Falschberatung durch eine Sozietät bzw. GbR in Anspruch, der er angehörte und dessen persönlich haftender Gesellschafter er war. Im Rahmen dieser Gesellschafterstellung übte er seine berufliche Tätigkeit als Rechtsanwalt aus. Dass er zum Zeitpunkt der Inanspruchnahme durch die Klägerin und der Verteidigung gegen deren angebliche Forderung der GbR nicht mehr angehörte, führt zu keinem anderen Ergebnis. Da er persönlich aufgrund seiner beruflichen Tätigkeit in der Gesellschaft haftete, war auch die Verteidigung gegen die vermeidliche Forderung auf jeden Fall durch die berufliche Tätigkeit motiviert und hing untrennbar mit dieser zusammen. Die Abwehr einer in der beruflichen Tätigkeit begründeten Haftung dient ausschließlich dem eigenen Vorteil und stellt daher keine Leistung als bewusster und zweckgerichteter Mehrung fremden Vermögens dar. Insbesondere liegt in dem  Tätigwerden des beklagten Rechtsanwalts in eigener Sache  auch keine Leistung an die beklagte GbR. Gem. § 1 Ziff. 1 UStG unterliegen aber nur Umsätze, die aus Lieferungen oder sonstigen Leistungen erzielt werden, die ein Unternehmer gegen Entgelt im Rahmen seines Unternehmens ausführt, der Umsatzsteuer.

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Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus VV 7008 zum RVG. Auch hierfür ist Voraussetzung, dass die Umsatzsteuer tatbestandlich entstanden ist, was nach den obigen Ausführungen nicht der Fall ist (vgl. Gerold/Schmidt/v.Eicken/Madert/Müller-Rabe, RVG, 16. Aufl., 2004, Rdnr. 21).

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Die Argumentation des Beklagten zu 61), er sei zum Zeitpunkt seines Tätigwerdens in eigener Sache nicht Unternehmer i.S.d. UStG gewesen, ist im Hinblick auf § 2 Abs. 1 UStG nicht nachvollziehbar. Eine weisungsgebundene Eingliederung in ein Unternehmen ist im Hinblick auf die konkrete Tätigkeit nicht erkennbar.

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Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91, 97 Abs. 1 ZPO. Es bestand keine Veranlassung, die Rechtsbeschwerde zuzulassen, da die Voraussetzungen § 574 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen.

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Wert des Beschwerdeverfahrens: 1.503,63 €