1

G r ü n d e:

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I.

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Die Klägerin begehrt im vorliegenden Rechtsstreit von der Beklagte im Wege des Schadensersatzes die Rückzahlung von Werklohn für die Lieferung und Montage einer Infrarotverdampferanlage, die die Beklagte im Jahr 2001 als Teil einer Abwasserbehandlungsanlage an die Klägerin geliefert hat. Hinsichtlich des erstinstanzlichen Vorbringens der Parteien wird auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil Bezug genommen.

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Das Landgericht hat durch Urteil vom 27.10.2005 die Beklagte zur Zahlung von 93.524,- € nebst Zinsen an die Klägerin Zug um Zug gegen Rückgabe der Verdampfereinrichtung verurteilt und im Übrigen die Klage abgewiesen; außerdem hat es den Verzug der Beklagten mit der Rücknahme der Anlage festgestellt. Zur Begründung hat das Landgericht im Wesentlichen ausgeführt, der Klägerin stehe gemäß § 635 BGB a.F. gegen die Beklagte wegen Mängeln der gelieferten Infrarotverdampferanlage ein Schadensersatzanspruch in zuerkannter Höhe Zug um Zug gegen Rückgabe der Anlage zu. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme stehe fest, dass die Klägerin die Abwasserbehandlungsanlage mit Unterzeichnung des Übergabe-/Inbetriebnahmeprotokolls am 03.08.2001 abgenommen habe, nachdem der Infrarotverdampfer in der 29. KW 2001 in Betrieb genommen worden sei. Die Gewährleistungsansprüche der Klägerin wegen der von ihr behaupteten Mängel des Infrarotverdampfers seien nicht verjährt, wobei von einer vereinbarten 12-monatigen Gewährleistungsfrist auszugehen sei. Zwar liege keine schriftliche Mängelanzeige seitens der Klägerin vor. Jedoch sei auf Grund der glaubhaften Aussagen der Zeugen V..... und M..... davon auszugehen, dass der in Rede stehende Mangel seitens der Klägerin bereits Ende November 2001 gegenüber der Beklagten beanstandet worden sei. Ferner stehe auf Grund der Aussagen dieser Zeugen sowie des von der Klägerin vorgelegten Gutachtens des Privatgutachters B..... fest, dass der Infrarotverdampfer trotz der von den Parteien in gemeinsamer Abstimmung vorgenommenen Mängelbehebungsversuche dergestalt mangelhaft sei, dass sich im Verdampferbehälter nach der Infrarotbestrahlung nicht ein Kristallbrei bilde, der über die Austragungseinrichtung in Filtersäcken aufgenommen werden könne, sondern eine feste Masse, die nur mechanisch mit Spaten und Pickel entfernt werden könne. Eine weitere Beweiserhebung durch Einholung eines Sachverständigengutachtens sei weder möglich noch notwendig. Die Höhe der der Klägerin als Schadensersatz zustehenden, auf den Infrarotverdampfer entfallenden Vergütung belaufe sich unter Berücksichtigung eines von der Beklagten auf ihre Angebotspreise gewährten Rabattes von 9,3 % auf 92.674,- €. Hinzu komme ein Betrag von 650,- € für die zur klageweisen Durchsetzung des Anspruchs erforderliche Einholung des Gutachtens des Privatgutachters B..... . Dagegen könne die Klägerin die bereits angefallenen und noch zu erwartenden Kosten der Entsorgung der Mutterlauge nicht im Wege des Schadensersatzes ersetzt verlangen. Da die Klägerin die Beklagte vergeblich zur Leistung von Schadensersatz gegen Rückgabe der Infrarotverdampferanlage aufgefordert habe, befinde sich die Beklagte diesbezüglich in Annahmeverzug.

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Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung der Beklagten.

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Die Beklagte ist der Auffassung, das Landgericht habe zu Unrecht die von ihr erhobene Verjährungseinrede als unbegründet erachtet. Entgegen der ohne Begründung gebliebenen Annahme des Landgerichts sei vorliegend die für Mängel an beweglichen Teilen der Abwasserbehandlungsanlage vereinbarte Gewährleistungsfrist von sechs Monaten und nicht die für die übrigen Anlagenbestandteile vereinbarte Frist von einem Jahr maßgeblich, da die Infrarotverdampferanlage ein beweglicher Bestandteil der Abwasserbehandlungsanlage sei. Selbst bei Zugrundelegung einer Gewährleistungsfrist von einem Jahr ab der am 03.08. bzw. 15.08.2001 erfolgten Abnahme sei Verjährung der Klageforderung eingetreten, weil die erstinstanzlich durchgeführte Beweisaufnahme ergeben habe, dass sie, die Beklagte, innerhalb dieses Gewährleistungszeitraumes weder eine Mängelüberprüfung vor Ort noch Nachbesserungs- oder Mängelbeseitigungsarbeiten an der Infrarotverdampfereinrichtung vorgenommen habe, sondern lediglich Wartungsleistungen an anderen Anlagebestandteilen; damit sei keine Hemmung der Verjährungsfrist eingetreten. Außerdem hätten Mängelrügen der Klägerin, um wirksam zu sein, gemäß Ziff. VIII Nr. 2 ihrer, der Beklagten, Allgemeinen Lieferbedingungen schriftlich erhoben werden müssen, was unstreitig nicht geschehen sei. Abgesehen davon habe die Klägerin entgegen der Auffassung des Landgerichts auch nicht beweisen können, innerhalb des Gewährleistungszeitraums fernmündlich Beanstandungen der angeblichen Mangelhaftigkeit der Kristallbreiaustragung innerhalb des Eindampfbehälters des Infrarotverdampfers ihr gegenüber erhoben zu haben, da die Aussagen der Zeugen V..... und M..... zum Beweis nicht ausgereicht hätten. Des Weiteren habe das Landgericht auch keine Feststellungen dazu getroffen, an welchen Tagen oder für welche Zeiträume der Lauf der Gewährleistungsfrist gehemmt gewesen sei und um welche Zeit sich daher deren Ablauf hinausgeschoben habe.

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Die Beklagte ist weiter der Auffassung, das Landgericht habe es verfahrensfehlerhaft unterlassen, zu der von der Klägerin behaupteten und von ihr, der Beklagten, bestrittenen Mangelhaftigkeit der Infrarotverdampferanlage ein von beiden Parteien beantragtes Sachverständigengutachten einzuholen. Keineswegs habe sich das Landgericht hierzu mit der Einvernahme von Zeugen, der Inaugenscheinnahme von Lichtbildern und der Heranziehung des von der Klägerin vorgelegten Gutachtens des Privatgutachters B..... begnügen dürfen. Auch habe das Landgericht es unterlassen festzustellen, auf welche Ursache der von ihm als bewiesen angesehene Mangel der Anlage zurückzuführen sei und in wessen Verantwortungsbereich dieser falle, wobei insoweit auch Bedienungsfehler seitens der Klägerin in Betracht kämen. Die vom Landgericht ohne Darlegung der eigenen Sachkunde vertretene Ansicht, die Einholung eines Sachverständigengutachtens sei, da die Anlage außer Betrieb genommen worden sei, faktisch nicht mehr möglich, sei unhaltbar, da der Verdampfer sich jederzeit wieder in Betrieb setzen lasse.

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Die Beklagte beantragt,

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das erstinstanzliche Urteil des Landgerichts Duisburg vom 27.10.2005 - 21 O 162/04 - abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen;

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hilfsweise,

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unter Aufhebung des Urteils der I. Instanz vom 27.10.2005 den Rechtsstreit zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht Duisburg zurückzuverweisen.

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Die Klägerin beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Die Klägerin verteidigt das angefochtene Urteil und tritt der Berufung unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens entgegen.

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Wegen des weitergehenden Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze und die von den Parteien zu den Akten gereichten Urkunden Bezug genommen.

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II.

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Die zulässige Berufung der Beklagten, die insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden ist, hat auch in der Sache Erfolg.

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Entgegen der Auffassung des Landgerichts ist die Klage unbegründet, weil der von der Klägerin geltend gemachte Schadensersatzanspruch aus § 635 BGB a.F. verjährt ist. Die Verjährung beginnt gemäß § 638 Abs. 1 Satz 2 BGB a.F. mit der Abnahme des Werkes. Diese ist, wie das Landgericht in dem angefochtenen Urteil unter Bezugnahme auf das "Übergabe-/Inbetriebnahmeprotokoll" vom 03.08.2001 überzeugend begründet hat, am 03.08.2001 erfolgt. Zur Vermeidung von Wiederholungen nimmt der Senat auf die entsprechenden Ausführungen auf Seite 8 des angefochtenen Urteils Bezug. Die Klägerin vertritt in der Berufungserwiderung zwar weiterhin die Auffassung, eine Abnahme sei nicht erfolgt; die dortigen Ausführungen enthalten jedoch keine neuen Gesichtspunkte, die die rechtliche Beurteilung des Landgerichts in Frage stellen könnten.

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Das Landgericht ist weiterhin zu Recht von einer 12-monatigen Gewährleistungsfrist entsprechend der auf Seite 1 der Auftragsbestätigung der Beklagten vom 23.11.2000 enthaltenen Regelung ausgegangen, wonach die Gewährleistungsfrist 6 Monate auf bewegliche Teile und 12 Monate auf alle übrigen Anlagenteile beträgt. Die von der Beklagten in der Berufungsbegründung hiergegen erhobenen Einwendungen greifen nicht durch. Zwar mag es zutreffen, dass der Eindampfbehälter des Infrarotverdampfers auf fahrbaren Rollen steht und damit ein bewegliches Teil ist; vorliegend geht es indessen um die Anlage als ganze, zu der unstreitig auch fest montierte Teile wie z.B. die Dampfzuführung sowie die Austragseinrichtung gehören.

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Die Verjährung der am 03.08.2001 in Lauf gesetzten 12-monatigen Gewährleistungsfrist ist nicht gehemmt worden ist und war deshalb bei Klageerhebung im Juli 2004 bereits abgelaufen. Welches Recht insoweit anzuwenden ist, beurteilt sich gemäß Art. 229 § 6 Abs. 1 EGBGB. Danach bestimmt sich die Hemmung der Verjährung für den Zeitraum vor dem 01.01.2002 nach der bis zu diesem Tag geltenden Fassung des BGB und für den Zeitraum ab dem 01.01.2002 nach der seit dem 01.01.2002 geltenden Fassung. Reichen also – wie vorliegend – die für die Hemmung der Verjährung maßgeblichen Umstände zeitlich über den Stichtag 01.01.2002 hinaus, unterliegen ihre Folgen ab dem 01.01.2002 dem neuen Recht (MünchKomm/Grothe, BGB, 4. Aufl., Art. 229 § 6 EGBGB Rdnr. 6). Da es vorliegend um zwischen den Parteien über die von der Klägerin behaupteten Mängel geführte Verhandlungen bzw. um ein Verhalten der Beklagten in Bezug auf die Prüfung und Beseitigung von Mängeln geht, beurteilt sich die Frage der Verjährungshemmung für die Zeit zwischen dem 03.08. und 31.12.2001 nach § 639 Abs. 2 BGB a.F. und für die Zeit ab dem 01.01.2002 nach § 203 BGB n.F.

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Die Klägerin trägt hierzu in der Berufungsinstanz vor, ihr Mitarbeiter, der Zeuge V....., habe erstmals in der 49. Kalenderwoche 2001 (Woche ab dem 03.12.2001) telefonisch die fehlende Funktionstauglichkeit des Infrarotverdampfers gerügt, woraufhin der kontaktierte Ansprechpartner der Beklagten erklärt habe, man solle zunächst die Abwässer aus der Aluminiumvorbereitung und aus dem Chemisch-Nickel-Verfahren weglassen und es lediglich mit dem Abwasser aus dem Zink-Nickel-Verfahren versuchen. Nach dem Vorbringen der Klägerin in erster Instanz hat dieses Telefonat am 10.12.2001 stattgefunden. In dieser telefonischen Reaktion der Beklagten liegt keine Prüfung des Vorhandenseins eines Mangels oder gar ein Mängelbeseitigungsversuch im Sinne des § 639 Abs. 2 BGB a.F. durch die Beklagte; sie hat daher keine Hemmung der Verjährung nach dieser Vorschrift bewirkt. Der von dem Mitarbeiter der Beklagten telefonisch übermittelte Vorschlag betraf nämlich nicht die Untersuchung von Mängeln des Infrarotverdampfers oder deren Beseitigung. Vielmehr gingen beide Parteien damals noch davon aus, dass der Infrarotverdampfer als solcher nicht fehlerhaft war, so dass eine Geltendmachung, Prüfung oder Beseitigung von Mängeln zu diesem Zeitpunkt noch nicht Gesprächsgegenstand war, sondern nur eine Korrektur von Bedienungsfehlern und einer vermeintlich unrichtigen Einstellung des Verdampfers. Eine Hemmung der Verjährung ist damit vor dem 01.01.2002 nicht eingetreten; bis dahin waren bereits 4 Monate und 28 Tage der Verjährungsfrist abgelaufen.

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Ab diesem Zeitpunkt beurteilt sich die mögliche Verjährungshemmung nach § 203 BGB n.F., in dem u.a. § 639 Abs. 2 BGB a.F. aufgegangen ist (MünchKomm/Grothe, BGB, 4. Aufl., § 203 Rdnr. 6). Danach kommt es darauf an, ob zwischen den Parteien seit dem 01.01.2002 "Verhandlungen über den Anspruch oder die den Anspruch begründenden Umstände" stattgefunden haben. Die Klägerin behauptet hierzu, ihr Mitarbeiter V..... habe auch im Jahr 2002, und zwar jeweils zu den auf Seite 7 der Berufungserwiderung aufgeführten Terminen, die fehlerhafte Funktion des Infrarotverdampfers telefonisch gegenüber der Beklagten gerügt; deren Mitarbeiter hätten jeweils Änderungen beim Verfahren empfohlen, z.B. bei der Konzentration des Abwassers, der Chemikalienzusätze, der Temperatur, dem Brennerabstand u.s.w. Hierin sind "Verhandlungen" im Sinne des § 203 BGB nicht zu sehen. Dieser Begriff ist zwar weit auszulegen. Der Gläubiger muss klar stellen, dass er einen Anspruch geltend machen und worauf er ihn im Kern stützen will; anschließend genügt jeder Meinungsaustausch über den Anspruch oder seine tatsächliche Grundlage, auf Grund dessen ein Vertragspartner davon ausgehen kann, dass seine Forderung von dem anderen Vertragspartner noch nicht endgültig abgelehnt wird (Palandt/Heinrichs, BGB, 65. Aufl., § 203 Rdnr. 2; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 11. Aufl., Rdnr. 2417). In den von dem Zeugen V..... geschilderten Telefonaten sind noch keine Verhandlungen in dem genannten Sinn zu sehen, da diese nicht die Geltendmachung von Ansprüchen zum Gegenstand hatten. Vielmehr ging es in diesen Telefonaten darum, die vermeintlich richtige Bedienungsweise und Einstellung des Infrarotverdampfers herauszuarbeiten, von dem beide Parteien zunächst noch davon ausgingen, dass dieser als solcher nicht fehlerhaft war, so dass die Geltendmachung von Mängelbeseitigungs- oder Gewährleistungsansprüchen noch nicht im Raum stand. Dies änderte sich erst mit dem Schreiben der Klägerin vom 03.09.2002 (Anlage K 28), in dem die Klägerin der Beklagten mitteilte, die Funktionsweise des Verdampfers sei absolut unbefriedigend, und sie die Beklagte um ein Gespräch vor Ort bat. Hierauf reagierte die Beklagte mit Telefax vom 17.09.2002 (Anlage K 29), mit dem sie sich zu dem gewünschten Gespräch bereit erklärte. In dieser Reaktion der Beklagten auf das Schreiben der Klägerin vom 03.09.2002 ist der Beginn von Verhandlungen zu sehen. Zu diesem Zeitpunkt waren im Jahr 2002 bereits weitere 8 Monate und 16 Tage der Verjährungsfrist abgelaufen. Zusammen mit den im Jahr 2001 bereits abgelaufenen 4 Monaten und 28 Tagen errechnet sich damit eine Gesamtdauer von 13 Monaten und 14 Tagen. Ein Beginn der Verhandlungen am 17.09.2002 konnte daher den Ablauf der Verjährungsfrist nicht mehr nach § 203 BGB hemmen.

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An diesem Ergebnis ändert sich auch dann nichts, wenn der Begriff der "Verhandlungen" im Sinne des § 203 BGB für den Bereich von Gewährleistungsansprüchen weiter gefasst wird als bei der vorstehend auf den vorliegenden Fall angewandten allgemeinen Definition. Hierzu wird teilweise die Auffassung vertreten, dass ein Verhandeln im Sinne des § 203 BGB über Gewährleistungsansprüche auch dann vorliegt, wenn sich der Schuldner im Einverständnis mit dem Gläubiger der Prüfung des Vorhandenseins eines Mangels oder der Beseitigung des Mangels unterzieht (MünchKomm/Grothe, BGB, 4. Aufl., § 203 Rdnr. 6 m.w.N. auch zur gegenteiligen Auffassung; Palandt/Heinrichs, BGB, 65. Aufl., § 203 Rdnr. 2; Weyer BauR 2002, 366, 369). Nach anderer Auffassung kann dies in dieser Allgemeinheit nicht gelten, sondern ist erforderlich, dass die in § 639 Abs. 2 BGB a.F. genannten Tatbestände (Prüfung des Vorhandenseins eines Mangels oder die Beseitigung des Mangels) im konkreten Einzelfall mit einem den Begriff des Verhandelns ausfüllenden Element verbunden sein müssen (Werner/Pastor, Der Bauprozess, 11. Aufl., Rdnr. 2417 m.w.N.; Sienz BauR 2002, 181, 192; Lenkeit BauR 2002, 196, 219). Selbst wenn man der erstgenannten Auffassung folgt, dürfen die Tatbestände des Prüfens und Beseitigens eines Mangels durch den Auftragnehmer jedenfalls nicht zu weitgehend ausgelegt werden, damit der Bezug zum Begriff der "Verhandlungen" nicht gänzlich verloren geht. Wie bereits in anderem Zusammenhang ausgeführt, war es im vorliegenden Fall so, dass sich die Beklagte bis zum 17.09.2002 darauf beschränkt hat, auf die telefonischen Anzeigen einer Fehlfunktion des Infrarotverdampfers durch den Mitarbeiter V..... der Klägerin Vorschläge für eine bestimmte Einstellung und Bedienweise des Infrarotverdampfers zu unterbreiten. Dagegen betrafen diese Vorschläge nicht die Vornahme von konstruktiven Veränderungen an dem Infrarotverdampfer selbst. Dabei gingen beide Parteien zunächst noch davon aus, dass der Infrarotverdampfer als solcher nicht fehlerhaft war, so dass die Geltendmachung von Mängelbeseitigungs- oder Gewährleistungsansprüchen noch nicht im Raum stand, sondern nur eine Korrektur von Bedienungsfehlern und einer vermeintlich unrichtigen Einstellung des Verdampfers. Vorschläge der Beklagten betreffend die Beschaffenheit des Infrarotverdampfers selbst, worin eine Prüfung und Beseitigung von Mängeln der Anlage zu sehen ist, erfolgten vielmehr erst anlässlich des Besuchs des Geschäftsführers F..... der Beklagten und des Konstrukteurs des Verdampfers Sch..... bei der Klägerin am 10.10.2002, wie sich dem Besuchsbericht vom selben Tage (Anlagenheft zu Bl. 198 GA) entnehmen lässt; bei diesem Termin wurde besprochen, die Lage des Spülwasserzulaufs zu verändern und in die Abluftbögen der Verdunsterglocke Rußentleerungsöffnungen einzusetzen. Damit liegt erst ab diesem Zeitpunkt eine Prüfung und Beseitigung von Mängeln der Anlage selbst vor. Da die 12-monatige Gewährleistungsfrist zu diesem Zeitpunkt bereits abgelaufen war, konnten damit auch die Prüfung eines Mangels sowie der Mängelbeseitigungsversuch selbst keine Hemmung der Verjährung nach § 203 BGB mehr bewirken.

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Die Berufung der Beklagten auf die eingetretene Verjährung ist nicht deshalb treuwidrig und damit unbeachtlich, weil sie sich ab dem 17.09.2002 trotz zu diesem Zeitpunkt bereits eingetretener Verjährung von Gewährleistungsansprüchen auf "Verhandlungen" im Sinne des § 203 BGB eingelassen, erst mit anwaltlichem Schreiben vom 24.04.2003 (Anlage K 5) die Verjährungseinrede erhoben und gleichwohl auch dann noch weiterhin bis Anfang 2004 die Prüfung und Beseitigung von Mängeln fortgesetzt hat. Die Frage der Verjährung spielte zwischen den Parteien vor der beiderseitigen Einschaltung von Anwälten im April 2003 keine Rolle, so dass davon ausgegangen werden kann, dass der Beklagten die Problematik nicht bewusst war. Die Unkenntnis von Beginn und Dauer der Verjährung gehen grundsätzlich zu Lasten des Gläubigers, so dass der Schuldner bei nachträglich eingetretener Kenntnis der Verjährung ohne Verstoß gegen § 242 BGB die Verjährungseinrede erheben kann (Palandt/Heinrichs, BGB, 65. Aufl., vor § 194 Rdnr. 19). Eine andere Beurteilung gilt auch nicht für den Zeitraum ab dem anwaltlichen Schreiben der Beklagten vom 24.04.2003, in dem die Beklagte die Einrede der Verjährung erhoben, sich aber gleichzeitig dazu bereit erklärt hat, "ohne Anerkennung einer Rechtspflicht und aus Kulanz" die Probleme des Infrarotverdampfers zu beheben. Zwar ist es für die Hemmung der Verjährung belanglos, ob der Unternehmer bei seinen Nachbesserungsversuchen erklärt, er erkenne eine Rechtspflicht nicht an und handele nur aus Gefälligkeit (BGH BauR 2004, 1142, 1143; BauR 1977, 348, 349; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 11. Aufl., Rdnr. 2414). Dem liegt die Überlegung zu Grunde, dass der Unternehmer durch die Nachbesserungsversuche bei dem Besteller den Eindruck erweckt, er werde sich um den Mangel kümmern, und diesen dadurch davon abhält, seine Gewährleistungsansprüche in rechtserheblicher Weise zu verfolgen. Dieser Gesichtspunkt kommt indessen nicht zum Tragen, wenn die Verjährung bei Beginn der Nachbesserungsversuche bereits eingetreten ist und der Besteller damit keine Möglichkeit mehr hat, die Erhebung der Verjährungseinrede durch den Unternehmer noch zu verhindern. In diesem Fall ist die Berufung auf die eingetretene Verjährung deshalb auch dann wirksam, wenn der Unternehmer eine Nachbesserung im Kulanzwege anbietet.

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Damit ist im Ergebnis die Klage wegen Verjährung des Klageanspruchs abzuweisen und hat die Berufung der Beklagten somit Erfolg.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO; die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

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Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision nach § 543 ZPO sind nicht erfüllt.

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Streitwert für das Berufungsverfahren: bis 95.000,- €