1

A.

2

Der Kläger begehrt von der Beklagten, es zu unterlassen, gegenüber Verbrauchern telefonisch ohne Einwilligung des Angerufenen für ihre Dienstleistungen zu werben und dem so angerufenen Verbraucher gegenüber anschließend den Abschluss eines tatsächlich nicht vereinbarten Vertrages zu behaupten. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands erster Instanz wird auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil (Bl. 51 ff. GA) Bezug genommen.

3

Das Landgericht hat der Klage mit der Begründung stattgegeben, die Beklagte verhalte sich wettbewerbswidrig und unlauter. Hiergegen wendet sich die Berufung der Beklagten, mit der diese ihren erstinstanzlichen Vortrag wiederholt und vertieft. Sie rügt zunächst, das Landgericht habe die Voraussetzungen des § 8 Abs. 3 UWG nicht festgestellt. Sodann habe das Landgericht die Verurteilung aus einem Handeln der Beklagten als Mittäterin oder Gehilfin hergeleitet, worauf die Klage aber nicht gestützt gewesen sei. Zudem sei sie – die Beklagte – lediglich im Rahmen der Abwicklung von Verträgen eingesetzt gewesen, die zwischen der "D. R. GmbH & Co. KG" und ihren Kunden bestanden hätten. Auf die Kundenwerbung habe sie keinen Einfluss gehabt, sondern habe im Rahmen der bestehenden Kundenbeziehungen der "D. R. GmbH & Co. KG" und aufgrund einer entsprechenden vertraglichen Abrede mit letzterer Kontakt mit den Kunden aufgenommen. Die Beklagte ist weiter der Ansicht, das angefochtene Urteil verletze sie in ihren Rechten insbesondere aus Art. 103, 12, 14 und 20 Abs. 3 GG. Zum Antrag zu 2. fehle es an einer Begehungsgefahr.

4

Die Beklagte beantragt, unter Abänderung des angefochtenen Urteils

5

1. die Klage abzuweisen,

6

2. hilfsweise, die Schutzanordnungen des § 712 ZPO zu treffen.

7

Der Kläger beantragt,

8

die Berufung zurückzuweisen.

9

Er wiederholt und vertieft ebenfalls seinen erstinstanzlichen Vortrag.

10

B.

11

Die zulässige Berufung der Beklagten bleibt in der Sache ohne Erfolg. Das angefochtene Urteil beruht weder auf einer Rechtsverletzung noch rechtfertigen nach § 529 ZPO zugrunde zu legende Tatsachen eine andere Entscheidung, § 513 Abs. 1, § 546 ZPO. Das Landgericht hat der Klage zu Recht stattgegeben. Das Vorbringen der Beklagten im Berufungsverfahren rechtfertigt keine abweichende Beurteilung.

12

I.

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Antrag zu 1. (Telefonwerbung)

14

Das Landgericht hat mit Recht einen Anspruch des Klägers auf Unterlassung der unaufgeforderten Telefonwerbung aus §§ 8, 3, 7 Abs. 1 und Abs. 2 Nr. 2 UWG bejaht.

15

1. Die Rüge der Berufung, der Kläger stelle keine qualifizierte Einrichtung im Sinne des § 8 Abs. 3 Nr. 3 UWG dar, ist angesichts der Bescheinigung vom 11.10.2000 (Bl. 6 GA) nicht verständlich (vgl. auch Köhler, in: Hefermehl/Köhler/Bornkamm, Wettbewerbsrecht, 24. Aufl. 2006, § 8 UWG Rn. 3.53, dort Nr. 44).

16

2. Die Beklagte haftet wettbewerbsrechtlich für die Anrufe als Täterin. Die Versuche der Berufung, die Beteiligung der Beklagten anders darzustellen, bleiben ohne Erfolg.

17

Die Beklagte trägt hierzu vor, sie habe die Werbeanrufe weder selbst vorgenommen noch überhaupt Kenntnis hiervon gehabt, sondern sei für die "D. R. GmbH & Co. KG" nur im Rahmen der Vertragsabwicklung tätig gewesen. Dazu habe sie von letzterer im Rahmen eines Geschäftsbesorgungsvertrages einen Datensatz mit den Kundendaten übermittelt bekommen, anhand derer sie Schreiben an die Verbraucher wie diejenigen an Herrn O. vom 18. und 21.3.2005 (Anlagen K 2 und K 3 = Bl. 7 ff. GA) erstellt habe.

18

Diese Darstellung der Beteiligung der Beklagten trifft nach deren eigenem Vortrag nicht zu. Es ist keineswegs so, dass es hauptsächlich die "D. R. GmbH & Co. KG" gewesen wäre, die am Geschäftsverkehr teilnahm und die sich lediglich für einzelne "Sekretariatstätigkeiten" der Beklagten als eine Art Büro bediente. Die "D. R. GmbH & Co. KG" trat vielmehr im Geschäftsverkehr so gut wie nicht auf. Nur der sehr aufmerksame, wenn nicht nur der juristisch geschulte Leser kann in einer inhaltlich im einzelnen unklaren Fußnote in den Schreiben an die Kunden (Bl. 7 f. GA) unter der fett gedruckten Fußnoten-Überschrift "D. R. T. GmbH" den unscheinbaren Zusatz entdecken "handelnd für: D. R. GmbH & Co. KG", und zwar ohne Angabe einer eigenen Adresse der KG. Darüber hinaus ist die KG, diesmal unter der Adresse der Beklagten, eingangs der Allgemeinen Geschäftsbedingungen genannt, die die Beklagte verwendet (wiedergegeben Bl. 7 in der Akte I – 20 U 13/06). Weitere Erwähnungen der KG im Geschäftsverkehr sind nicht ersichtlich.

19

Im Geschäftsverkehr handelt vielmehr hauptsächlich die Beklagte, und zwar nicht nur als das Büro der KG, wie die Berufung es darstellen will, sondern in jeder Hinsicht der geschäftlichen Außenbeziehungen. Das betrifft insbesondere die Werbung, um die es im vorliegenden Zusammenhang geht und die in erster Linie von der Beklagten vorgenommen wird. Das zeigen die Schreiben an den Kunden O. vom 18. und 21.3.2005, mit denen nicht nur sekretariatsmäßig Unterlagen übersandt werden, sondern die eine ausgeprägte Herausstellung der Leistungen des Unternehmens "D. R." enthalten. Unter dem so bezeichneten Unternehmen versteht jeder unbefangene Leser nach der Gestaltung der Schreiben ohne weiteres die Beklagte. Die schon nach dem Briefkopf und nach dem Zusatz bei der Unterschrift als "D. R." auftretende Beklagte bezeichnet in den Schreiben zudem selbst die angeschriebenen Kunden als "Kunden von D. R.", also als ihre eigenen Kunden. Die Einzugsermächtigungen, wie sie die Beklagte ihren Schreiben beifügt (wiedergegeben etwa auf Bl. 11 der Akte I – 20 U 13/06), sind ebenfalls auf "D. R.", also auf die Beklagte ausgestellt. In diesem Formular erklärt der Kunde zudem, die bereits erwähnten Allgemeinen Geschäftsbedingungen zur Kenntnis genommen zu haben und damit einverstanden zu sein. Es ist mithin die Beklagte und nicht die KG, die im Rahmen der Einbeziehung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen in den Vertrag tätig wird. Sie übersendet das Bedingungswerk und ihr gegenüber soll der Kunde sein Einverständnis erklären. Das ist eine Tätigkeit beim Vertragsschluss und nicht nur im Rahmen einer sekretariatsmäßigen Abwicklung bestehender Verträge. Einzelheiten dazu, wann und zwischen wem der Vertrag schuldrechtlich zustandekommt, können im vorliegenden Zusammenhang dahin stehen. Das betrifft etwa die Frage, ob allein die eine Fußnotenzeile "handelnd für", die – ohne Adresse  die KG nennt, ein Handeln im fremden Namen im Sinne des § 164 Abs. 1 BGB begründen kann, sowie die Fragen, die sich im Zusammenhang mit der Einbeziehung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen ergeben. Die schuldrechtlichen Verhältnisse sind hier nicht zu beurteilen.

20

Vielmehr geht es um eine Verletzungshandlung, die in einer unerlaubten Form der Werbung besteht. Auch wenn man unterstellt, dass die KG an der Geschäftstätigkeit in irgendeiner Form beteiligt sein mag, so erfolgt der gesamte Außenauftritt einschließlich der Werbung nach den soeben dargestellten Umständen in seinen wesentlichen Punkten durch die Beklagte. Die KG tritt dabei neben der Beklagten kaum in Erscheinung. Auch der Internetauftritt unter www.d.....de (Anlage K 8 = Bl. 41 f. GA) stammt von der Beklagten. Diese ungewöhnliche Art der Zusammenarbeit, deren nicht in Verschleierung bestehende Funktion ziemlich unklar ist, muss auf einer entsprechenden Absprache zwischen der Beklagten und der KG beruhen, auch wenn die Beklagte weder die genaueren Umstände bzw. Einzelheiten ihrer Zusammenarbeit mit der KG darlegt noch eventl. vorhandene schriftliche Unterlagen/Vereinbarungen hierüber vorlegt. Im Rahmen dieser Zusammenarbeit mag dann die Beklagte – über ihre eigenen, bereits angesprochenen Werbemaßnahmen hinaus – auch Kundendaten von der KG bekommen haben. Es erscheint angesichts der dominierenden Stellung der Beklagten, die aus den dargelegten Umständen folgt, kaum denkbar, dass eine eventl. vorhergehende Werbung der KG gleichsam "eigenmächtig" und ohne Absprache mit der Beklagten erfolgte. Der Senat hält es für ausgeschlossen, dass die KG der Beklagten Adressen lieferte, ohne dass zumindest im Grundsatz zwischen der Beklagten und der KG abgesprochen worden wäre, wie die Adressen gewonnen werden, also etwa durch Vergabe von Aufträgen an Callcenter, wie es hier geschehen sein dürfte.

21

3. Der Einwand der Berufung, die Klage sei nicht auf eine Täter- oder Gehilfenschaft der Beklagten gestützt, ist nicht verständlich. Gegenstand der Klage ist eine bestimmte Verletzung lauterkeitsrechtlicher Bestimmungen. Hierfür haftet die Beklagte in erster Linie dann, wenn sie Täterin der Verletzungshandlung ist.

22

4. Die Voraussetzungen des § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG sind gegeben. Eine Einwilligung der angerufenen Verbraucher hat die darlegungsbelastete (BGH GRUR 2004, 517 = NJW 2004, 1655 – E-Mail-Werbung) Beklagte nicht ansatzweise dargelegt. Dass die Beklagte keine Möglichkeiten gehabt hätte, sich die erforderlichen Informationen zu verschaffen, ist nicht nachzuvollziehen. Soweit es um Umstände aus dem Bereich der KG gehen sollte, hätte die Beklagte sich bei dieser erkundigen können. Dass die Beklagte sich darum bemüht hätte, ist nicht ersichtlich. Es wäre auch nicht nachvollziehbar, dass die Beklagte die fraglichen Informationen nicht hätte bekommen können, wenn man die dargelegte enge Zusammenarbeit der Beklagten mit der KG und zudem den Umstand in Betracht zieht, dass nach außen hin nahezu ausschließlich die Beklagte auftritt.

23

5. Eine Verletzung von Grundrechten ist mit der Verurteilung der Beklagten, die anerkannten lauterkeitsrechtlichen Grundsätzen folgt, entgegen der Auffassung der Berufung nicht verbunden.

24

6. Soweit der Kläger im Senatstermin klargestellt hat, dass sich die Unterlassungsanträge auf den Geschäftszweck der Beklagten beziehen sollen, ist eine Abänderung oder Klarstellung des angefochtenen Urteils nicht veranlasst. Es handelt sich auch nicht um eine teilweise Rücknahme der Klage. Vielmehr betrifft der Antrag bereits in der bisher gestellten und vom Landgericht zuerkannten Fassung die Werbung der Beklagten "im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs". Das bezieht sich auch ohne weitere Klarstellung auf den Unternehmensgegenstand der Beklagten. Die Urteilsformel ist – wie stets – unter Berücksichtigung dieser Ausführungen in den Urteilsgründen auszulegen.

25

II.

26

Antrag zu 2. (Vertragsbestätigung)

27

Auch insoweit hat das Landgericht einen Unterlassungsanspruch des Klägers mit Recht bejaht. In diesem Fall handelte die Beklagte zweifellos als Täterin, weil das maßgebliche Schreiben vom 21.3.2005 (Bl. 8 GA) von ihr stammt. Soweit die Beklagte jetzt in der Berufungsbegründung erstmals behaupten will, dass bereits bei dem telefonischen Werbegespräch ein Vertrag mit Herrn O. geschlossen wurde, ist dieses erstmalige Bestreiten des gegenteiligen klägerischen Vortrags gemäß § 530 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen. Anders, als die Berufungsbegründung ausführt, ist dieser Vortrag der Beklagten neu und nicht bereits erstinstanzlich erfolgt. Zudem ist der Vortrag der Beklagten auch inhaltlich unzureichend. Die Frage, ob mit den telefonischen Erklärungen bereits ein Vertrag zustande gekommen war, ist eine Rechtsfrage. Um diese beurteilen zu können, ist eine Darstellung des tatsächlichen Verlaufs und Inhalts des Telefonats erforderlich. Diese hat der Kläger in der Klageschrift vorgenommen. Danach sollte lediglich unverbindlich Informationsmaterial zugesandt werden. Dafür spricht auch die Fassung des ersten Schreibens der Beklagten vom 18.3.2005 (Anlage K 2 = Bl. 7 GA), das als erste Reaktion auf dieses Gespräch erfolgte und sich als eine Art Fortsetzung der Werbung darstellt. Ein Vertragsschluss wird jedenfalls nicht bestätigt. Vor diesem Hintergrund des eingehenden klägerischen Vortrags hätte die Beklagte näher zum tatsächlichen Inhalt des Telefonats aus ihrer Sicht vortragen müssen. Das hat sie nicht getan. Vielmehr führt sie aus, keine Kenntnisse hierüber zu haben. Indes hätte die Klägerin auch hier, wie schon oben unter I. 4. ausgeführt, sich die Informationen unschwer verschaffen können.

28

Wegen der Antragsfassung und der im Senatstermin erörterten Klarstellung hinsichtlich des Geschäftszwecks der Beklagten gelten die vorstehenden Ausführungen zu I. entsprechend.

29

III.

30

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 708 Nr. 10, § 711 ZPO. Eine Begründung für den gestellten Schutzantrag gemäß § 712 ZPO nennt die Beklagte nicht.

31

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision liegen nicht vor.

32

Streitwert für das Berufungsverfahren: 40.000,-- € nach der unbeanstandet gebliebenen Festsetzung des Landgerichts.

33

B. Dr. M. Ri’in OLG H. ist infolge Urlaubs ver- hindert zu unterschreiben.

34

B.