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G r ü n d e

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I.

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Die Klägerin geht aus ihren eingetragenen Marken “Post”, “Deutsche Post” und “Regiopost” sowie aus ihrem Unternehmenskennzeichen Deutsche Post AG, kurz genannt Post, gegen die Kennzeichnungen „RegioPost D.“ und „Regionalpost D.“, die der Beklagte für Brief-, Paket-, Express- und Transportdienstleistungen in Bezug auf die letztgenannte Bezeichnung unstreitig (wie in der im Antrag wiedergegebenen Gestaltung) und in Bezug auf die erstgenannte Bezeichnung nach dem Vortrag der Klägerin verwendet.Durch Beschluss des Deutschen Patent- und Markenamtes vom 14.12.2005 ist die Marke Nr. 300 12 966.1 der Klägerin „Post“ gelöscht worden. Über die hiergegen beim Bundespatentgericht eingelegte Beschwerde der Klägerin ist derzeit noch nicht entschieden.

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Die Klägerin stützt ihre Ansprüche maßgeblich auf den hohen Bekanntheitsgrad ihrer Zeichen sowie auf deren Zuordnung zu ihrem Unternehmen, die sie durch die von ihr vorgelegten Gutachten der „I. GmbH“ von Mai 2000 und der N. GmbH von Ende 2002 bestätigt sieht. Sie nimmt für ihre Marken gesteigerte Kennzeichnungskraft in Anspruch, die bei – auf der Prägung durch den Bestandteil „Post“ beruhender – hoher Zeichenähnlichkeit und Dienstleistungsidentität zur Verwechslungsgefahr im Sinne § 14 MarkenG führe. Es liege auch mittelbare Verwechslungsgefahr vor, weil der Verkehr aufgrund der Zeichenbenutzung des Beklagten die wirtschaftliche Verbindung seines Unternehmens mit dem der Klägerin unterstelle.

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Der Beklagte zieht die Aussagekraft der von der Klägerin vorgelegten Gutachten in Zweifel und verweist auf den rein beschreibenden und daher nicht kennzeichnend wirkenden Gebrauch des Begriffes „Post“ in den beanstandeten Formen. In erster Instanz hat er die Benutzung der Bezeichnung „RegioPost D.“ bestritten.

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Das Landgericht, auf dessen Urteil gemäß § 540 ZPO Bezug genommen wird, hat die Klage abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, die Klagemarken besäßen allenfalls normale Kennzeichnungskraft, da es sich bei dem Begriff „Post“ um ein von Hause aus rein beschreibendes Wort handele und eine Steigerung der Kennzeichnungskraft nicht hinreichend substantiiert vorgetragen worden sei. Zudem bestehe nur geringe Zeichenähnlichkeit, wobei der Bestandteil „Post“ im angegriffenen Zeichen nicht prägend sei. Es sei deshalb eine unmittelbare Verwechslungsgefahr zu verneinen, was auch für die mittelbare und die Verwechslungsgefahr im weiteren Sinne gelte. In Bezug auf die Klagemarke RegioPost, die Schutz für Papier, Pappe und Waren aus diesen Materialien, Schreibwaren und Verpackungsmaterial aus Kunststoff genießt, hat das Landgericht eine geringe Waren- und Dienstleistungsähnlichkeit angenommen, angesichts derer der Zusatz „D.“ zum Ausschluss der Verwechslungsgefahr ausreiche.

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Mit der Berufung wiederholt und vertieft die Klägerin ihren erstinstanzlichen Vortrag und wendet sich gegen die Ausführungen des Landgerichts zur Verwechslungsgefahr und insbesondere zur Kennzeichnungskraft ihrer Marke. Die Klägerin verweist auf die Entscheidung des Bundesgerichtshofs im Fall TELEKOM, in dem durchschnittliche Kennzeichnungskraft bei einem Zuordnungsgrad von (nur) 60 % bejaht worden ist, so dass bei dem sich aus den Verkehrsbefragungen ergebenden außergewöhnlich hohen Zuordnungsgrad der klägerischen Marken eine gesteigerte Kennzeichnungskraft anzunehmen sei.Die Klägerin meint, dass sich das Erstgericht nicht hinreichend mit den vorgelegten Gutachten auseinandergesetzt und auch ihren Beweisantritt auf Einholung eines weiteren Sachverständigengutachtens zu Unrecht übergangen habe. Die Klägerin legt in 2. Instanz eine weitere Verkehrsbefragung der T. von September/Oktober 2005 zur Verkehrsdurchsetzung der Bezeichnung „Post“ vor. Es könne – entgegen der Auffassung des Landgerichts – nicht bei der Fragestellung in den vorgelegten Gutachten zwischen der Dienstleistungsmarke und dem Unternehmenskennzeichen unterschieden werden, da eine Abschichtung zwischen der Bekanntheit des Zeichens und der Bekanntheit der Firma nicht möglich sei. Der Verkehr identifiziere das Zeichen „Post“ ausschließlich mit der Klägerin und ihren Dienstleistungen. Das Zeichen sei an den zahlreichen Servicestellen der Klägerin, an Briefkästen, Transportboxen, Werbeplakaten etc. angebracht und werde in Zeitungsartikeln und Werbebotschaften markenmäßig benutzt. Schließlich sei auch darauf hinzuweisen, dass andere seit Jahrzehnten im Paketzustelldienst tätige Unternehmen wie UPS, DHL, TNT, DPD ohne die Bezeichnung „Post“ auskämen.In der mündlichen Verhandlung vom 25.04.2006 hat der Prozessbevollmächtigte der Klägerin ausgeführt, dass es einem Ex-Monopolisten zugestanden werden müsse, seine Marke durch Verkehrsdurchsetzung für sich zu behalten; schriftsätzlich hat die Klägerin auch in zweiter Instanz auf den Aufsatz von Prof. X. „Der Monopoleinwand im Markenrecht“ verwiesen und sich die dort vertretene Rechts-auffassung, dass die Aufbrechung von Monopolstellungen keine Auswirkungen auf das Markenrecht habe, zu eigen gemacht. Ihre Firma mit der Beibehaltung des Bestandteils „Post“ beruhe auf einer Entscheidung des Gesetzgebers.

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Die Klägerin beantragt,

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I.den Beklagten zu verurteilen,

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1.es bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000 €, ersatzweise Ordnungshaft oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr

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a) unter der Kennzeichnung     „RegioPost D.“

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b) und/oder der Kennzeichnung     „Regionalpost D.“

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     - wie nachfolgend beispielhaft wiedergegeben -

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     Brief-, Paket-, Express- und Transportdienstleistungen anzubieten     und/oder zu erbringen und/oder anbieten zu lassen und/oder er-     bringen zu lassen

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c) und/oder vorgenannte Zeichen in Geschäftspapieren und/oder in    der Werbung im Zusammenhang mit Brief-, Paket-, Express- und    Transportdienstleistungen

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    zu benutzen und/oder benutzen zu lassen;

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2.in die Löschung der Markenanmeldung Nr. 305 24 286 „Regional Post D.“ einzuwilligen;

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3.der Klägerin durch Vorlage eines Verzeichnisses, das Angaben zu enthalten hat über

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a) Liefermengen, Lieferzeiten und Lieferpreise;b) Angebotsmengen, Angebotszeiten und Angebotspreise;c) Namen und Anschriften der Lieferanten und anderer Vorbesitzer,    der gewerblichen Abnehmer oder der Auftraggeber;d) Gestehungskosten unter Angabe der einzelnen Kostenfaktoren,    Betriebskosten sowie der Gewinne;e) betriebene Werbung, unter Angabe der Werbeträger, deren Auf-    lagenhöhe, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet sowie    der für die Werbung aufgewandten Kosten;

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    Auskunft zu erteilen, in welchem Umfang Handlungen entgegen    der Verpflichtungen nach Ziffer I. 1 seit August 2000 begangen    wurden;

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II.festzustellen,

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dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin sämtlichen Schaden zu ersetzen, der der Klägerin aus den unter Ziffer I. 1 bezeichneten Verpflichtungen seit August 2000 entstanden ist bzw. künftig entstehen wird.

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Sie regt darüber hinaus

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eine Vorlage an den Europäischen Gerichtshof an.

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Der Beklagte beantragt,

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                            die Berufung zurückzuweisen.

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Der Beklagte verteidigt das landgerichtliche Urteil und sieht seinen Standpunkt durch den Löschungsbeschluss des Deutschen Patent- und Markenamtes vom 14.12.2005 wie auch durch die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 19.01.2006 im Fall der Marke „LOTTO“ bestätigt.Als noch Quasi-Monopolist werde die Deutsche Post AG lediglich mit dem Sachbegriff in Verbindung gebracht, der sowohl ihre Tätigkeit als auch ein unternehmerisches Wesen beschreibe, nämlich Post zu sein, wie es aufgrund des Legalverweises in § 168 ZPO jedes Unternehmen sei, das sich mit der Beförderung schriftlicher Mitteilungen befasse.

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II.

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Die zulässige Berufung der Klägerin hat in der Sache keinen Erfolg. Das Land-gericht hat ihre Klage auf Unterlassung der Benutzung der Kennzeichnungen „RegioPost D.“ oder „Regional Post D.“, auf Einwilligung in die Löschung der Markenanmeldung „RegionalPost D.“, auf Auskunftserteilung und Feststellung der Schadensersatzpflicht zu Recht abgewiesen.

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Nicht mehr aufgegriffen wird in der Berufungsinstanz die erstinstanzlich streitige Frage, ob der Beklagte das Zeichen „RegioPost D.“ im geschäftlichen Verkehr überhaupt benutzt hat. Da das Landgericht den diesbezüglichen Vortrag der Klägerin – allerdings nicht als tragenden Grund – für nicht ausreichend substantiiert gehalten hat, wäre gerade von der Klägerin, die ihren Antrag auch in Bezug auf diese Benutzung weiterverfolgt, ein Berufungsangriff zu erwarten gewesen. Der Senat kann jedoch – wie auch das Landgericht – die Frage der tatsächlichen Benutzung des Zeichens „RegioPost D.“ durch den Beklagten dahinstehen lassen, weil die Klägerin aus anderen Gründen gegen beide angegriffenen Zeichen nicht vorgehen kann.

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Der Beklagte kann sich auf § 23 Nr. 2 MarkenG berufen, wonach der Inhaber einer Marke oder einer geschäftlichen Bezeichnung nicht das Recht hat, einem Dritten zu untersagen, im geschäftlichen Verkehr ein mit der Marke oder der geschäftlichen Bezeichnung identisches oder ähnliches Zeichen als Angabe über Merkmale oder Eigenschaften von Waren oder Dienstleistungen ... zu benutzen, sofern die Benutzung nicht gegen die guten Sitten verstößt. Diese Voraussetzungen, nach denen eine Markenrechtsverletzung ausgeschlossen ist, sind hier gegeben.

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Dass der Zeichenbestandteil „Post“ in dem angegriffenen Zeichen als solcher im Ausgangspunkt zumindest auch rein beschreibend für den hier interessierenden Bereich der Brief-, Paket-, Express- und Transportdienstleistungen ist, entspricht einhelliger Auffassung in den bisher hierzu ergangenen Entscheidungen (OLG Hamburg GRUR-RR 2006, 52 bezüglich des angegriffenen Kennzeichens „Die grüne Post“; ebenso GRUR-RR 2005, 149, 150 bezüglich des Zeichens „TNT Post Deutschland“; OLG Köln GRUR-RR 2005, 155 ff. bezüglich des angegriffenen Kennzeichens „DIE BLAUE POST“; OLG Köln Urteil vom 25.02.2005 – 6 U 42/01 bezüglich des Zeichens „RegioPost“; auch das DPMA geht im Löschungsbeschluss vom 14.12.2005 von dem beschreibenden Charakter des Begriffs Post aus) und ist auch nach Meinung des erkennenden Senats eindeutig. In den zitierten Entscheidungen sind dazu vielfältige Beispiele aus dem täglichen Sprachgebrauch angeführt worden. Der Senat hat bei der Erörterung im Verhandlungstermin vom 25.04.2006 besonders die gängige Formulierung „etwas zur Post geben“ hervorgehoben, um zu verdeutlichen, dass diese Wendung, wenn sie beispielsweise im Ausland benutzt wird, gerade nicht nur zu dem Unternehmen der Klägerin in Bezug steht. Dies gilt auch für den Begriff der „elektronischen Post“, der eine Dienstleistung beschreibt, die zweifelsfrei nicht der Klägerin zuzuordnen ist. Der von der Klägerin vertretenen Ansicht, dass mit der Bezeichnung Post nur das Unternehmen der Klägerin und mit Postdienstleistung die dazugehörige Dienstleistung beschrieben werde, ist nicht zu folgen. Soweit im (vom OLG Hamburg im Urteil vom 17.02.2005 zitierten) Duden Deutsches Universal Wörterbuch mit „Post“ die öffentliche Dienstleistungseinrichtung beschrieben wird, zieht die Klägerin aus dem Begriff öffentliche Einrichtung zu Unrecht den Schluss, dass nur sie gemeint sein kann. Mit öffentlicher Einrichtung ist vielmehr eine Jedermann zugängliche Einrichtung gemeint in Abgrenzung zu einer Einrichtung der öffentlichen Hand für eigene Bedürfnisse. Der Senat hat in der mündlichen Verhandlung vom 25.04.2006 aus dem Duden Etymologie-Wörterbuch zitiert, wonach das Wort „Post“ am Ende des 15. Jahrhunderts ins Französische und ins Deutsche, später auch als Bezeichnung für das Postamt und für die durch die Post beförderten Briefe gelangte. Mit dem Wort „Post“ werden somit von jeher sowohl der Erbringer der Dienstleistung als auch die Dienstleistung als solche beschrieben, was (bezogen auf den Leistungserbringer) in Zeiten, als noch in allen Bereichen der Brief- und Paketbeförderung das Monopol zugunsten der Klägerin bestand, dazu führte, dass der Verkehr mit „Post“ zwangsläufig die allein in Betracht kommende staatliche Einrichtung, die Rechtsvorgängerin der Klägerin, meinte. Es kann auch – unabhängig von den von der Klägerin vorgelegten Gutachten – nicht verkannt werden, dass aufgrund der durch die frühere Monopolstellung der Klägerin geprägten jahrzehntelangen Bezeichnungsgewohnheiten, der Verkehr trotz Kenntnis der inzwischen auf dem Markt tätigen zahlreichen weiteren Postdienstleistungsunternehmen immer noch bei Verwendung des Begriffes „Post“ in Bezug auf den Leistungserbringer vordringlich damit die Klägerin in Verbindung bringt. Dies ändert aber nichts daran, dass der Begriff „Post“ für die hier in Rede stehenden Dienstleistungen glatt beschreibend ist, wie auch die heutige Gesetzesterminologie zeigt. In § 4 Nr. 1 a und b PostG wird mit dem Begriff "Postdienstleistung" u.a. die Beförderung von Briefsendungen und adressierten Paketen bestimmten Gewichts definiert; in Art. 2 Nr. 1 der Richtlinie 97/67/EG wird der Begriff "Postdienst" für "Dienste im Zusammenhang mit der Abholung, dem Sortieren, dem Transport und der Zustellung von Postsendungen“ verwendet.

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Die weiteren Bestandteile unterstreichen, dass der Beklagte mit dem angegriffenen Zeichen Angaben über Merkmale und Eigenschaften von Waren oder Dienstleistungen macht. Mit dem Bestandteil Regio bzw. Regional wird dem angesprochenen Verkehr verdeutlicht, dass das Unternehmen des Beklagten in einem räumlich begrenzten Bereich, nämlich in der Region um D., wie der weitere Bestandteil „D.“ besagt, tätig ist, und nicht etwa bundes- oder europaweit.

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Dass die angegriffenen Angaben durchaus kennzeichenmäßig wirken, als Bezeichnung des Unternehmens und auch seiner Dienste, steht der Anwendung des § 23 Nr. 2 MarkenG nicht entgegen. Diese Vorschrift, durch die Art. 6 Abs. 1 lit. b der Markenrechtsrichtlinie umgesetzt worden ist, greift auch in den Fällen ein, in denen eine markenmäßige Benutzung des Zeichens nicht verneint werden kann (BGH GRUR 2004, 600 – d-c-fix/CD-FIX; BGH GRUR 2004, 949 ff – RegioPost/ Regionalpost unter Hinweis auf die Rechtsprechung des EuGH GRUR 2004, 234, 235 – Gerolsteiner Brunnen). Insofern kann auch die Frage, ob und in welchem Maße das Zeichen "Post" Kennzeichnungskraft erworben hat, dahingestellt bleiben, und es erübrigt sich eine Auseinandersetzung mit den von der Klägerin zur Frage der Verkehrsgeltung des Zeichens "Post" vorgelegten Verkehrsbefragungen. Ebenso wenig ist auf die Ergebnisse, zu denen Prof. X. in dem von der Klägerin in Auftrag gegebenen Rechtsgutachten gelangt ist, einzugehen. Einer weiteren eigenen Beweiserhebung, die der Senat bei einem anderen Lösungsweg im Rahmen der Erörterung vom 25.04.2006 angesprochen hat, bedarf es damit auch nicht.

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Die zuvor erwähnte kennzeichenmäßige Benutzung einer beschreibenden Angabe ist erlaubt, wenn sie nicht gegen die guten Sitten verstößt. Das Tatbestandsmerkmal des Verstoßes gegen die guten Sitten nach § 23 Nr. 2 MarkenG ist richtlinienkonform auszulegen. Danach ist von einer Unlauterkeit der Verwendung der angegriffenen Bezeichnung auszugehen, wenn die Benutzung den anständigen Gepflogenheiten in Gewerbe oder Handel nicht entspricht, Art. 6 Abs. 1 MarkenRL (BGH GRUR 2004, 600 – d-c-fix/DC-FIX). Eine sittenwidrige Benutzung durch den Beklagten kann hier jedoch nicht angenommen werden.

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Als Unlauterkeitsfallgruppen kommen vor allem Rufausbeutung, Rufschädigung, Aufmerksamkeitsausbeutung und Verwässerung in Betracht. Unlauter kann vor allem die Vornahme weiterer, über die Wiedergabe der beschreibenden Angabe hinausgehender Annäherungen an die geschützte Bezeichnung sein (vgl. Ingerl/ Rohnke, MarkenG, 2. Aufl., § 23 Rdnr. 61; Ströbele/Hacker, MarkenG, 7. Aufl.,§ 23 Rdnr. 43). Insgesamt erlaubt und erfordert die Wertung als sittenwidrig die Einbeziehung aller Umstände des Einzelfalles, auch soweit sie außerhalb der Zeichen im engeren Sinne liegen (Ströbele/Hacker a.a.O.).

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Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze ist im vorliegenden Fall zunächst festzustellen, dass ein hohes Freihaltebedürfnis an dem Begriff „Post“ besteht. Dies resultiert zum einen daraus, dass das Wort „Post“ im Bereich der hier interessierenden Dienstleistung als der zentrale Sachbegriff anzusehen ist und als geläufiger Ausdruck für das Zustellgut selbst sowie als Sachbegriff für Postdienstleistungen verschiedenster Art überaus häufig verwendet wird (so auch DPMA im Beschluss vom 14.12.2005). Von daher besteht ein hohes tatsächliches Bedürfnis an der Benutzung des Begriffes „Post“ durch alle Anbieter, die Postdienstleistungen erbringen. Zum anderen soll das staatliche Postmonopol, das der Grund für die bisherige alleinige Zeichennutzung durch die Klägerin gewesen ist, nach den verfassungs- und gemeinschaftsrechtlichen Zielvorgaben, die weitgehend bereits umgesetzt worden sind, abgeschafft werden. Eine Liberalisierung des Marktes wird jedoch behindert, wenn es neu zuzulassenden Anbietern von vornherein verwehrt ist, Kennzeichen auf ähnliche Weise wie die Klägerin zu bilden (so auch OLG Hamburg, GRUR-RR 2005, 149, 151; Kunz-Hallstein, Fragen betreffend den Markenschutz für das Wort „Post“ und sonstige Kennzeichen der früheren Deutschen Bundespost, GRUR-Int. 2004, 751, 755). Vor dem Hintergrund dieser Ziele ist es vielmehr von Seiten der Klägerin unlauter, dass sie als Ex-Monopolistin einen zeitlich unbegrenzten Schutz für die beschreibende Bezeichnung einer Dienstleistung erhalten will, die für den nachstoßenden Wettbewerb ebenfalls freizuhalten ist (vgl. Senat GRUR 2001, 248, 249 in Bezug auf die Deutsche Telekom).

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Unerheblich ist insoweit auch das Argument der Klägerin, zahlreiche Mitbewerber kämen ohne den Zeichenbestandteil „Post“ aus. Zum einen betrifft dies hauptsächlich den Teilbereich der Paketbeförderung. Zum anderen zeigen die in diesem Verfahren angeführten weiteren Rechtsstreitigkeiten, die die Klägerin vor anderen Gerichten gegen Wettbewerber führt, dass eine Reihe von weiteren, den Bestandteil „Post“ enthaltenen Bezeichnungen auf dem Markt präsent ist. Möglicherweise hat auch das konsequente Vorgehen der Klägerin aus ihrer Marke Mitbewerber abgeschreckt, den Begriff Post zu verwenden, weil sie keine Auseinandersetzung mit der Klägerin riskieren wollten.

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Des weiteren ist im Rahmen der Gesamtabwägung zu berücksichtigen, dass – wie bereits oben ausgeführt - auch der Gesetzgeber den Begriff „Postdienstleistung“ bzw. „Postdienst“ beschreibend verwendet. Damit muss auch allen Anbietern und nicht nur der Klägerin die Verwendung dieses gesetzlich definierten Begriffes offen stehen und kann sie nicht als gegen die guten Sitten verstoßend angesehen werden; das gilt gerade auch für zeichenmäßig wirkende Benutzungen seitens der Konkurrenten.

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Schließlich kommt auch keine Ruf- oder Aufmerksamkeitsausbeutung, die die Unlauterkeit begründen könnten, in Betracht. Dabei ist für den Senat maßgeblich, dass der Beklagte die Bezeichnung „Post“ noch „Regiopost“ nicht in Alleinstellung verwendet, sondern sich durch den Zusatz „Regional“ und die Ortsbezeichnung „D.“ abgrenzt. Er verwendet auch keine sonstigen Gestaltungsmerkmale, z.B. Bilder, Farben oder Schriftzüge, die auf die Klägerin hindeuten würden. Hinsichtlich der Klagemarke „Regiopost“ liegt zudem eine Waren- und Dienstleistungsverschiedenheit vor.

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Die Schranke des § 23 Nr. 2 MarkenG schließt nicht nur die aus den Marken, sondern auch die aus dem Unternehmenskennzeichen geltend gemachten Ansprüche der Klägerin aus. Die Folgeansprüche sind damit ebenfalls unbegründet.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO.

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Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 708 Nr. 10 i.V.m. § 711 ZPO.

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Gründe für die Zulassung der Revision sind nicht gegeben. Der Senat hat den Weg aufgegriffen, den der Bundesgerichtshof in der Sache RegioPost/Regional-post (GRUR 2004, 949) aufgezeigt hat.

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Streitwert für die Berufungsinstanz: 150.000 € (entsprechend der von den Parteien nicht beanstandeten Wertfestsetzung durch das Landgericht)