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Gründe

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I.

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Die gemäss § 91 a Abs. 2 Satz 1 ZPO statthafte und auch im übrigen gemäss § 569 ZPO zulässig sofortige Beschwerde des Beklagten hat teilweise Erfolg.

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Die nach der übereinstimmend erklärten Erledigung des Rechtsstreits gemäss § 91 a Abs. 1 ZPO nach billigem Ermessen unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes zu treffende Kostenentscheidung führt zu dem Ergebnis, dass die Kosten des Rechtsstreits gegeneinander aufzuheben sind. Ohne die im Prozess erklärte Aufrechnung des Beklagten gegen die Klageforderung mit "Schadensersatzansprüchen aus der Vorenthaltung von Differenzrabatten für die Lieferung der Firma R. & H. für die Jahre 1995 und 1996" hätte die Klägerin entgegen den Ausführungen des Landgerichts nur teilweise und zwar in Höhe von 5.452,04 EUR obsiegt. Im übrigen hätte die Klage abgewiesen werden müssen.

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1.

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Die auf Zahlung von insgesamt 11.430,57 EUR Franchisegebühren und Werbeteiligungen gerichtete Klage war in Höhe von 5.978,53 EUR (= 11.692,98 DM) von Anfang an unbegründet. Der Anspruch der Klägerin war bereits vor Klageerhebung durch die mit anwaltlichem Schreiben vom 17.11.1999 auch im Namen des Beklagten erklärte Aufrechnung gemäss § 389 BGB erloschen.

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a.

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Die Aufrechnungserklärung war wirksam (§ 388 BGB).

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aa.

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Der Wirksamkeit steht nicht entgegen, dass der Beklagte vorrangig ein Zurückbehaltungsrecht und die Minderung von Franchise- und Werbegebühren geltend gemacht und nur hilfsweise, für den Fall, dass diese Einreden keinen Erfolg haben, die Aufrechnung gegenüber Zahlungsansprüchen der Klägerin mit Gegenansprüchen erklärt hat.

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Zwar ist eine Aufrechnungserklärung nach § 388 Satz 2 BGB unwirksam, wenn sie unter einer Bedingung erklärt wird. Die genannte Vorschrift greift aber nur bei sogenannten echten Bedingungen im Sinne von § 158 BGB ein, bei denen die Rechtswirkungen des Gestaltungsrechts von einem zukünftigen ungewissen Ereignis abhängig gemacht werden. Rechtsbedingungen sind hingegen in der Regel zulässig. Die herrschende Meinung hält es daher auch bei der außerprozessual erklärten Aufrechnung für zulässig, wenn die Aufrechnung - so wie hier - von der Bedingung abhängig gemacht wird, dass die in erster Linie geltend gemachten Einreden nicht begründet sein sollten (vgl. zum Streitstand Gursky in Staudinger, BGB, §§ 362-396, Stand.: 2000, § 388 Rn. 37 m.w.Nachw.). Dieser Auffassung schließt sich der Senat an.

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bb.

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Unschädlich ist überdies, dass der Beklagte nicht bestimmt hat, in welcher Reihenfolge er mit den genannten Gegenansprüchen aufrechnen will. Der Beklagte macht Schadensersatzansprüche wegen Verstoß gegen das Gebot der Rücksichtnahme und Ungleichbehandlung der Franchisenehmer sowie einen Anspruch auf Herausgabe von Einkaufsvorteilen geltend. Ist der Aufrechnungsgegner aus mehreren Gründen verpflichtet, braucht der Erklärende wegen der in §§ 396 Abs. 1 Satz 2, 366 Abs. 2 BGB vorgesehenen Regelungen nicht anzugeben, mit welcher Forderung er in welcher Reihenfolge aufrechnet (Zeiss in Soergel, BGB, 12. Aufl., § 388 Rn. 1; Greger in Zöller, ZPO, 23. Aufl., § 145 Rn. 16 b; vgl. auch BFH, Urteil vom 04.02.1997 - VII R 50/96 - DStRE 1997, 613).

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b.

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Bei Zugang der Aufrechnungserklärung - ausgehend von der üblichen Postlaufzeit von 2 Tagen ist das Schreiben vom 17.11.1999 frühestens am 20.11.1999 zugegangen - bestand in Höhe von 5.978,53 EUR eine Aufrechnungslage (§ 387 BGB).

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aa.

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Der Klägerin stand gemäss den mit der Klageschrift vorgelegten Rechnungen am 20.11.1999 lediglich ein Anspruch auf Zahlung von 5.978,53 EUR (= 11.692,98 DM) Franschisegebühren und Werbebeteiligungen gegen den Beklagten zu. Hierbei handelt es sich um die mit der Klageschrift vorgelegten Rechnungen vom 12.04.1999 und 30.04.1999 sowie die geltend gemachten Rücklastschriftgebühren in Höhe von 35,86 DM und die für Oktober 1999 abgerechneten Franchise-Gebühren (Anlage K-6 bis Anlage K-11 zur Klageschrift). Der Beklagte hat den geltend gemachten Zahlungsanspruch der Klägerin in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht ausdrücklich unstreitig gestellt.

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bb.

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Dem Beklagte stand seinerseits gegen die Klägerin ein vollwirksamer und fälliger Anspruch aus Ziff. 6.3 des Franchisevertrages auf Weitergabe sämtlicher Einkaufsvorteile und damit der Teile der Lieferantenrabatte zu, die die Klägerin als "Differenzrabatte" aus Wareneinkäufen des Beklagten bei A.-Lieferanten zugeflossen sind. Einen solchen Anspruch hat der Bundesgerichtshof dem Beklagten in seinem Urteil vom 13. Juli 2004 - KZR 28/01 - zuerkannt (Urteil Seite 10 und 11). Der Beklagte hat zu dieser Gegenforderung auch ausreichend substantiiert vorgetragen. Der Aufrechnende muss spätestens bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung darlegen, welche Forderungen ihm nach seiner Auffassung zur Aufrechnung zur Verfügung standen. Dies hat der Beklagte getan, indem er in der mündlichen Verhandlung am 13.10.2004 seinen Anspruch individualisiert und auf die Differenzrabatte für die Lieferungen der Firma R. & H. für die Jahre 1995 und 1996 beschränkt hat. Diese Konkretisierung war ihm erst möglich, nachdem die Klägerin ihm Anfang Oktober 2004 Auskunft über die gezahlten Differenzrabatte aus den von ihm getätigten Einkäufen erteilt hatte. Erst ab diesem Zeitpunkt wusste er, welche Preisvorteile die Klägerin mit welchen Lieferanten für welches Jahr ausgehandelt hatte. Vorher konnte er seine Gegenforderung weder nach Höhe noch nach Jahren und Namen der Lieferanten konkretisieren.

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cc.

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Schließlich waren auch die Bedingungen, unter denen der Beklagte hilfsweise die Aufrechnung erklärt hatte, erfüllt. Ein Zurückbehaltungsrecht kam schon deshalb nicht in Betracht, weil sich zwei gleichartige, auf Geld gerichtet Ansprüche gegenüberstanden und die Ausübung des Zurückbehaltungsrechts dann sowieso auf eine Aufrechnung hinauslaufen würde. Auch ein Anspruch auf Minderung der Franchisegebühren stand ihm nicht zu.

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2.

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In Höhe der verbleibenden 5.452,04 EUR war die Klageforderung indes zunächst begründet. Sie ist erst im Laufe des Rechtsstreits durch die mit anwaltlichem Schriftsatz vom 12.10.2004 erklärte (Prozess-)Aufrechnung erloschen. Zwar standen sich die Forderungen bereits vor Zustellung der Klage aufrechenbar gegenüber, so dass die Forderungen gemäss § 389 BGB ab diesem Zeitpunkt als erloschen gelten. Für die Beurteilung der Erfolgsaussichten der Klage vor Eintritt des erledigenden Ereignisses - also vor der im Prozess erklärten Aufrechnung und der sich anschließenden übereinstimmend erklärtem Erledigung - kommt es hierauf aber anders als bei der einseitig gebliebenen Erledigungserklärung nicht an (vgl. Vollkommer in Zöller, ZPO, 25. Aufl., § 91 a Rn. 58 "Aufrechnung").

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II.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 Satz 2 ZPO.

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1. Dr. M.