1

G r ü n d e

2

I.

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Die Parteien streiten über die Höhe des Entgelts, das die Beklagte von der Klägerin für den Anschluss an ihre Auskunftsdatenbank in der Zeit zwischen Januar und September 1999 beanspruchen kann. Dem Streitfall liegt im Wesentlichen der folgende Sachverhalt zugrunde:

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Die Klägerin ist ein 1996 gegründetes Unternehmen, welches sich auf die fernmündliche Telefonauskunft sowie sonstige Informations- und Auskunftsdienste spezialisiert hat. Die Beklagte war (und ist) der größte inländische Anbieter von Telekommunikationsdiensten. Zu ihrem Dienstleistungsangebot gehört(e) ebenfalls ein Telefonauskunftsdienst.

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Bis einschließlich September 1999 bezog die Klägerin die für den Betrieb ihrer Telefonauskunft benötigten Teilnehmerdaten von der Beklagten. Diese war als Universaldiensteanbieter nach § 12 Abs. 1 und 2 TKG a.F. verpflichtet, auf Anforderung anderen Anbietern von Sprachtelekommunikationsdiensten sowie Dritten Teilnehmerdaten zum Zwecke der Aufnahme eines Auskunftsdienstes oder der Herausgabe eines Teilnehmerverzeichnisses in kundengerechter Form zugänglich zu machen. Grundlage der Belieferung der Klägerin mit den Teilnehmerdaten der Beklagten war der Vertrag vom 8. November 1996 (Anlage B 2, GA 64-82; nachfolgend: Überlassungsvertrag). Darin verpflichtete sich die Beklagte, der Klägerin den Zugriff auf ihr Datenbanksystem A. (später: N.) zu ermöglichen. Für die Anbindung an die Auskunftsdatenbank - die dem Anwender auch zahlreiche Suchfunktionen bietet - hatte die Klägerin eine monatliche Bereitstellungsgebühr von (netto) 15.065 DM sowie ein Entgelt von (netto) 0,12 DM pro Transaktion zu zahlen. Als jeweils vergütungspflichtige Transaktion definiert der Überlassungsvertrag die Ortsanfrage, das Teilnehmersuchen (Firma, Behörde, Privat), das Suchen in Listen oder Sonderverzeichnissen sowie die sequentielle Suche und die Inanspruchnahme der Blätterfunktionen. Nach den Erfahrungen der Beklagten fallen bei einer einzigen Auskunftsanfrage im Durchschnitt 3 bis 3,5 kostenpflichtige Transaktionen an.

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In § 13 Ziffer (4) enthält der Überlassungsvertrag außerdem die folgende Regelung:

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"Sollten einzelne Bestimmungen ganz oder teilweise unwirksam sein, so bleibt der Vertrag im übrigen gleichwohl gültig. Unwirksame Bestimmungen sind so umzudeuten, daß der mit dem Vertrag verfolgte wirtschaftliche Zweck so weit wie möglich erreicht wird. Im Falle von auf den Vertragsgegenstand bezogenen regulierungs- oder wettbewerbsrechtlichen Vorgaben durch nationale oder europäische Gremien werden die Vertragspartner den Vertrag ebenfalls entsprechend anpassen. Für den Fall einer von den Parteien nicht gewollten Regelungslücke gilt das Vorstehende entsprechend."

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Die Beklagte berechnete der Klägerin die Nutzung ihrer Auskunftsdatenbank für den streitbefangenen Zeitraum von Januar bis September 1999 nach der dargestellten Vergütungsvereinbarung.

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Dagegen wendet sich die Klägerin. Sie hält die Entgeltabrede für kartellnichtig und vertritt die Ansicht, die Beklagte dürfe die Nutzung ihrer Auskunftsdatenbank lediglich zu einem Entgelt abrechnen, das sich an den Kosten der effizienten Bereitstellung im Sinne von § 12 Abs. 1 TKG a.F. orientiere. Zur Rechtfertigung ihres Standpunkts verweist sie insbesondere auf eine Abmahnung, die das Bundeskartellamt am 2. November 1998 (Anlage 6, GA 235-298) gegen die Beklagte im Zusammenhang mit der Überlassung von Teilnehmerdaten an konkurrierende Telefonauskunftanbieter erlassen hat, sowie auf diese Abmahnung erläuternde Schreiben des Amtes vom 13. Januar 1999 (Anlage 7, GA 299-301) und 25. Januar 1999 (Anlage B 18, GA 356-358).

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In Ziffer 2. der erwähnten Abmahnung ist der Beklagten der Erlass folgender Verbotsverfügung (§§ 22 Abs. 4 Satz 1, Abs. 5, 26 Abs. 2 Satz 1 GWB) angekündigt worden:

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"Der D. (lies: Beklagten) wird ... untersagt, für die Bereitstellung der unter 1. bezeichneten Teilnehmerdaten an andere Unternehmen, die Auskunftsdienste betreiben ... oder dies beabsichtigen, unabhängig von der überlassenen Art oder Anzahl der Teilnehmerdaten ein Entgelt zu erheben, das über 0,145 DM pro Nutzungsfall (Anzahl der Auskunftsanfragen ...) liegt .... . Die Erhebung eines Entgelts für den Datentransfer bleibt von dieser Verfügung unberührt."

12

Zur Abwendung der angekündigten Verbotsverfügung hat sich die Beklagte mit Anwaltsschreiben vom 22. Dezember 1998 (Anlage BB 6, GA 896-899) der Abmahnung unter näher bezeichneten Bedingungen unterworfen. Das Bundeskartellamt hat daraufhin mit Schreiben vom 13. Januar 1999 (Anlage B 7, GA 299-301) das Missbrauchsverfahren eingestellt und die Eckpunkte für die Verfahrenseinstellung klarstellend zusammengefasst. In dem Schreiben heißt es - soweit vorliegend von Interesse - wie folgt:

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"2. Als Kosten der effizienten Bereitstellung der Teilnehmerdaten werden jährliche Kosten in Höhe von insgesamt 176 Mio. DM zugrunde gelegt. Kosten für den Datentransfer können gesondert berechnet werden.

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3. Die ... jährlichen Gesamtkosten sind entsprechend der jährlichen Nutzung auf die Abnehmer zu verteilen.

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Als Nutzungsfälle zählen bei der telefonischen Auskunft die Anzahl der Anrufe, wobei die Zahl der Anrufe mit dem Begriff der Zahl der Auskünfte im Verfahren identisch ist. ... Bei elektronischen Online-Diensten ist entsprechend zu verfahren.

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............

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5. Die D. kann für die vorläufige Entgeltberechnung für das jeweils aktuelle Jahr einen Sicherheitseinbehalt verlangen. Der Sicherheitseinbehalt wird berechnet durch einen Abschlag in Höhe von nicht mehr als 10 % auf die Anzahl der tatsächlichen Gesamtnutzungsfälle des Vorjahres. Jeweils zum Ende eines Kalenderjahres ist das tatsächliche Entgelt pro Nutzungsfall auf Basis der Gesamtkosten und der tatsächlichen Gesamtnutzungsfälle zu berechnen.

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6. Für das Jahr 1999 kann die D. ihrer vorläufigen Entgeltberechnung 590 Mio. Nutzungsfälle unterstellen, die sich auf 460 Mio. Nutzungen für Auskunftsdienste und 130 Mio. Nutzungen für Teilnehmerverzeichnisse verteilen. Unter Berücksichtigung des Sicherheitseinbehalts entspricht dies insgesamt 531 Mio. Nutzungsfällen bei 414 Mio. Nutzungen für Auskunftszwecke und 117 Mio. Nutzungen für Teilnehmerverzeichnisse. Bei Gesamtkosten in Höhe von 176 Mio. DM kann die D. für das Jahr 1999 damit zunächst ein Entgelt von 0,2986 DM pro Nutzung im Rahmen eines Auskunftsdienstes ... verlangen."

19

Mit Schreiben vom 25. Januar 1999 (Anlage B 18, GA 356-358) hat das Amt seine Abmahnung nochmals erläutert. Anlass war der Einwand der Beklagten, die Vorgaben zur Entgeltberechnung beträfen lediglich die Offline-Nutzungsfälle und nicht auch die Online-Nutzung über die N.-Datenbank. Das Bundeskartellamt führt hierzu in dem zitierten Schreiben aus:

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"In unserem Telefonat habe ich klargestellt, daß die Beschlußabteilung diese Auffassung nicht teilt und eine unterschiedliche Entgeltregelung für Online- und Offline-Nutzung nicht akzeptieren wird. ... Die D. wird in diesem Fall damit rechnen müssen, daß das Verfahren wieder eröffnet wird.

21

.......

22

Weder der Abmahnung noch dem Einstellungsschreiben können Anhaltspunkte dafür entnommen werden, daß die Beschlußabteilung keine Regelung für die Online-Nutzung treffen wollte. Im Gegenteil, ohne eine Einbeziehung der Online-Nutzung ist die Berechnung der Gesamtkosten und deren Verteilung über alle Nutzungsfälle technisch nicht möglich. Unter Berücksichtigung des Umstandes, daß derzeit alle Wettbewerber der D. ihre telefonische Auskunft über eine Online-Nutzung betreiben und diese Nutzungsart auch noch mit Abstand die höchste Zahl der Nutzungsfälle aufweist, wäre eine solche eingeschränkte Sichtweise geradezu unverständlich."

23

Die Klägerin hat die Abrechnungen der Beklagten für die Nutzung der Auskunftsdatenbank in der Zeit zwischen Januar und September 1999 nach Maßgabe der dargestellten kartellbehördlichen Vorgaben insoweit gekürzt, als sie statt eines Entgelts von 0,12 DM pro Transaktion lediglich einen Betrag von 0,2986 DM pro Anruf in Ansatz gebracht hat. Die Beklagte hält diese Entgeltreduzierung für unberechtigt. Sie hat deshalb in Höhe der Kürzungsbeträge Gelder, die sie im Rahmen eines Inkassoauftrags für die Klägerin vereinnahmt hatte, einbehalten und die Aufrechnung mit der streitbefangenen Entgeltforderung erklärt.

24

Mit ihrer Klage hat die Klägerin die Beklagte zunächst auf Auszahlung des beschriebenen Differenzbetrages in Anspruch genommen.

25

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, die Beklagte habe das Entgelt für die Mitbenutzung ihrer Auskunftsdatenbank N. nicht auf die Umlage der Kosten einer effizienten Bereitstellung begrenzen müssen, sondern eine angemessene Vergütung im Sinne von § 12 Abs. 2 TKG fordern dürfen. Das vertraglich vereinbarte Nutzungsentgelt halte sich in dem danach zulässigen Rahmen.

26

Mit ihrer Berufung verfolgt die Klägerin ihr Zahlungsbegehren weiter. Da sich - unstreitig - das nach den Vorgaben des Bundeskartellamts berechnete endgültige Entgelt für 1999 auf lediglich 0,2550 DM pro Anruf beläuft (vgl. Anlage K 10, GA 307), hat sie zudem ihre Klageforderung in entsprechendem Umfang auf insgesamt 4.251.711,49 EUR erhöht. Sie bringt dabei über das Entgelt von 0,2550 DM pro Anruf hinaus vorsorglich auch die im Vertrag der Parteien vorgesehene monatliche Bereitstellungsgebühr in Höhe von 7.702,61 EUR (= 15.065 DM) in Ansatz. In Höhe des Klageerhöhungsbetrages verlangt die Klägerin die Rückzahlung des von ihr entrichteten Entgelts für die Nutzung der N.-Datenbank.

27

Die Klägerin beantragt,

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das angefochtene Urteil abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an sie 4.251.711,49 EUR nebst 5 % Zinsen ab Rechtshängigkeit zu zahlen.

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Die Beklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

31

Sie verteidigt das landgerichtliche Urteil und tritt den Rechtsausführungen der Berufung im Einzelnen entgegen. Außerdem - so behauptet sie - habe das Bundeskartellamt im Juni 1999 das neue N.-Preissystem (vgl. Anlage BB 3, GA 774) gebilligt. Jenes System sehe pro Auskunftsanruf eine Vergütung von 0,34 DM sowie die Zahlung einer monatlichen Bereitstellungspauschale in Höhe von 7.537 DM vor.

32

Der Senat hat gemäß Beweisbeschluss vom 23. April 2003 (GA 938) Beweis durch Vernehmung von Zeugen erhoben. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschriften vom 2. Juli 2003 (GA 980-987) und 16. Juli 2003 (GA 1001-1005) Bezug genommen.

33

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Feststellungen des Landgerichts in dem angefochtenen Urteil sowie auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen verwiesen.

34

II.

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Die zulässige Berufung hat Erfolg.

36

Die Beklagte schuldet der Klägerin die Zahlung von insgesamt 4.251.711,49 EUR. In Höhe dieses - rechnerisch unstreitigen - Betrages hat die Beklagte zu Unrecht von der Klägerin ein Nutzungsentgelt für die Inanspruchnahme ihrer Auskunftsdatenbank N. erhalten bzw. Gelder, welche sie im Rahmen eines Inkassoauftrags für die Klägerin vereinnahmt und an diese folglich gemäß §§ 675 Abs. 1, 667 BGB auszukehren hatte, einbehalten. Mit Recht macht die Klägerin geltend, dass die Beklagte ihr im Jahre 1999 für die Bereitstellung der N.-Datenbank höchstens eine Vergütung in Rechnung stellen darf, die neben der monatlichen Bereitstellungspauschale von 7.702,61 EUR (= 15.065 DM) ein Entgelt von 0,1304 EUR (= 0,2550 DM) pro Auskunftsanfrage umfasst.

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A. Das zwischen den Parteien mit 0,0614 EUR (= 0,12 DM) pro Transaktion vereinbarte Nutzungsentgelt ist - wie von der Klägerin reklamiert - auf einen Betrag von 0,1304 EUR (= 0,2550 DM) pro Auskunftsanfrage herabzusetzen.

38

1. Grundlage dieser Preisreduzierung ist § 13 Ziffer (4) Satz 3 des Überlassungsvertrages. Die Vertragsregelung sieht - als Teil einer salvatorischen Klausel - die Verpflichtung der Vertragsparteien vor, im "Falle von auf den Vertragsgegenstand bezogenen regulierungs- oder wettbewerbsrechtlichen Vorgaben durch nationale oder europäische Gremien ..... den Vertrag ... entsprechend an(zu)passen".

39

a) In seiner Abmahnung vom 2. November 1998 und den sie erläuternden Schreiben vom 13. Januar 1999 und 25. Januar 1999 hat das Bundeskartellamt als ein "nationales Gremium" behördliche Anordnungen "wettbewerbsrechtlicher" Art angekündigt.

40

b) Die angekündigte Untersagungsverfügung war ihrem Inhalt nach auf den "Vertragsgegenstand" bezogen. Zu Unrecht macht die Beklagte geltend, die Abmahnung des Bundeskartellamts befasse sich ausschließlich mit dem Entgelt für die Offline-Überlassung von Teilnehmerdaten und nicht auch mit der vorliegend alleine interessierenden Online-Nutzung der Datenbank N.. Die Annahme der Beklagten widerspricht bereits dem angekündigten Untersagungsausspruch gemäß Ziffer 2. der Abmahnung. Darin wird der Beklagten nämlich ganz allgemein untersagt, für die Bereitstellung näher bezeichneter Teilnehmerdaten an andere Unternehmen, die Auskunftsdienste betreiben, eine bestimmte Entgeltgrenze zu überschreiten. Eine irgendwie geartete Differenzierung danach, ob die Beklagte die Teilnehmerdatensätze Offline oder Online durch Gestattung des Zugriffs auf die N.-Datenbank zur Verfügung stellt, enthält der Verbotsausspruch nicht. Eine solche Unterscheidung ist auch dem Begründungsteil der Abmahnung - der übrigens sowohl die Offline- als auch die Online-Überlassung der Datensätze im Einzelnen beschreibt (vgl. in Abschnitt A Ziffer 2 1. Absatz, Ziffer 2.2.4. 1. Absatz, Ziffer 4., Ziffer 4.1 und Ziffer 4.2 der Abmahnung) - an keiner Stelle zu entnehmen. Vielmehr hat das Bundeskartellamt in seinem Schreiben an die Beklagte vom 25. Januar 1999 ausdrücklich klargestellt, dass die Abmahnung auch (und vor allem) die Online-Überlassung von Teilnehmerdaten erfasst. Der Begriff der Online-Nutzung bezeichnet dabei die Überlassung der Teilnehmerdaten durch Anschluss an die N.-Datenbank der Beklagten. Das ist der Abmahnung, die an zahlreichen Stellen die Online-Nutzung in diesem Sinne definiert (z.B. Seite 8 Ziffer 2. Absatz 1, Seite 14 Ziffer 2.2.4 Absatz 1, Seite 18 Ziffer 4.1 Absatz 1), zweifelsfrei zu entnehmen. Im Übrigen hat der Zeuge H., der seinerzeit die Abmahnung als Berichterstatter der zuständigen 7. Beschlussabteilung des Bundeskartellamtes verfasst hat, bei seiner Vernehmung vor dem Senat entsprechendes bekundet und ausgesagt, dass die Abmahnung vom 2. November 1998 auch die Zurverfügungstellung der Teilnehmerdaten über die N.-Datenbank erfasst.

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Dem an den Senat gerichteten Schreiben des Bundeskartellamtes vom 13. Juni 2003 (GA 944) ist nichts Gegenteiliges zu entnehmen. Zwar heißt es darin:

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"Das Abmahnschreiben des Bundeskartellamtes vom 2. November 1998 .... und das .... Schreiben vom 13. Januar 1999 über die Einstellung des Verfahrens geben nur den Kostenmaßstab für die Berechnung des Entgelts vor, das für die Überlassung der Teilnehmerdaten offline, d.h. für die Inanspruchnahme der Datenbank B. bzw. D. zu zahlen ist .... Eine Prüfung der Entgelte für die Online-Nutzung der Teilnehmerdatenbank N. erfolgte im Rahmen des Verfahrens nicht (Vermerk vom 15. Juni 1999, in Kopie beigefügt als Anlage 2, sowie Schreiben an M. M. vom 21. September 1999, in Kopie beigefügt als Anlage 3)."

43

Wie sich indes aus den zur Begründung dieser Einschätzung beigefügten Unterlagen - nämlich dem Aktenvermerk des Amtes vom 15. Juni 1999 (GA 950 f.) und dem Schreiben des Bundeskartellamtes an die M. M. GmbH vom 21. September 1999 (GA 952 f.) - ergibt, werden die Begriffe "Offline-Nutzung" und "Online-Nutzung" in einem anderen Sinne als in der Abmahnung verstanden. Im Schreiben vom 13. Juni 2003 kennzeichnet - wie auch der Zeuge H. bekundet hat - der Begriff "Offline-Nutzung" die Überlassung der Teilnehmerdaten als solche und der Begriff der "Online-Nutzung" die Inanspruchnahme von N. als Suchmaschine. In diesem Sinne stimmt die Aussage des Schreibens vom 13. Juni 2003 zwanglos mit dem dargestellten Inhalt der Abmahnung überein. Denn die Abmahnung vom 2. November 1998 befasst sich ausschließlich mit dem Entgelt für die Bereitstellung und Überlassung der Teilnehmerdatensätze und nicht darüber hinaus auch mit der Höhe der Datentransferkosten oder einem (etwaig) zu zahlenden Entgelt für die Benutzung der Suchfunktionen der Datenbank N..

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c) Der Beklagten sind schließlich "Vorgaben" zur Entgeltberechnung gemacht worden. Der Begriff der "Vorgaben" ist mit Rücksicht auf Sinn und Zweck von § 13 Ziffer (4) Satz 3 des Überlassungsvertrages weit auszulegen. Die Vertragsbestimmung dient als Teil einer salvatorischen Klausel dem Ziel, den Fortbestand des Vertrages auch für den Fall zu gewährleisten, dass sich einzelne Klauseln im Laufe der Zeit als wettbewerbswidrig erweisen und die Beklagte deshalb an der Geltendmachung der betreffenden Vertragsbestimmungen gehindert sein sollte. Für diesen Fall sieht § 13 Ziffer (4) Satz 3 des Vertrages die Verpflichtung der Vertragsparteien vor, den Vertragsinhalt entsprechend anzupassen und die betreffende Klausel im Wege einer Vertragsänderung auf das rechtlich zulässige Maß zurückzuführen. Vor dem Hintergrund dieses Regelungsziels liegt eine "Vorgabe" im Sinne der Vertragsregelung nicht nur dann vor, wenn der Beklagten die Durchsetzung einer bestimmten vertraglichen Regelung durch kartellbehördliche Missbrauchsverfügung untersagt wird. Erfasst wird in gleicher Weise auch die Konstellation, dass - wie im Entscheidungsfall - die Kartellbehörde die betreffende Vertragsbestimmung in einer Abmahnung als kartellrechtswidrig beanstandet und den Erlass einer Untersagungsverfügung ankündigt, und die Beklagte zur Abwendung der angedrohten Missbrauchsverfügung verspricht, das in der Abmahnung bezeichnete Verhalten aufzugeben. Auch in diesem Fall wird die Beklagte nämlich durch die Kartellbehörde angehalten, die als rechtswidrig beanstandete Vertragsklausel aufzugeben. Denn die aufgrund der Befolgungszusage der Beklagten verfügte Einstellung des kartellbehördlichen Missbrauchsverfahrens steht unter dem Vorbehalt, dass das Verfahren bei Nichtbeachtung der Abmahnung jederzeit fortgesetzt und durch Erlass der angedrohten Untersagungsanordnung abgeschlossen werden kann.

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2. Das Bundeskartellamt ist in der Folgezeit nicht von seiner Abmahnung abgerückt. Nach dem Ergebnis der vom Senat durchgeführten Beweisaufnahme steht nicht fest, dass das Bundeskartellamt in einer Besprechung am 11. Juni 1999 das neue Preissystem der Beklagten für N. - das statt des Betrages von 0,2550 DM je Auskunftsanfrage zuzüglich Datentransferkosten einen Preis von 0,1042 DM pro Transaktion sowie eine monatliche Bereitstellungspauschale von 7.537 DM vorsieht (vgl. GA 789) - gebilligt und hierdurch seine Vorgaben zur Entgeltberechnung modifiziert hat. Selbst die von der Beklagten für ihren dahingehenden Sachvortrag benannten Zeugen B., Dr. H. und Dr. P. haben Entsprechendes nicht bekunden können. Sie haben vielmehr in der Sache übereinstimmend ausgesagt, dass das neue Preissystem für N. dem Bundeskartellamt lediglich erläutert, es aber vom Amt weder inhaltlich geprüft noch als kartellrechtlich unbedenklich gebilligt worden sei. Diese Darstellung stimmt im Übrigen mit dem Inhalt eines Aktenvermerks vom 15. Juni 1999 (Anlage 2 des Schreibens des Amtes vom 13.6.2003, GA 950 f.) überein, den das Bundeskartellamt über den Inhalt jener Unterredung zur Präsentation des neuen N.-Preises angefertigt hat. Danach ist das von der Beklagten vorgestellte neue Preissystem nur zur Kenntnis genommen und die Beklagte ergänzend darauf hingewiesen worden, dass das Amt nicht beabsichtige, sämtliche im Zusammenhang mit der Überlassung von Teilnehmerdaten anfallenden Preise festzulegen. Der neue N.-Preis ist nicht darüber hinaus auch vom Amt gebilligt worden. Das hat der Zeuge B., der als zuständiger Produktmanager der Beklagten das neue Preissystem vorgestellt hatte, bei seiner Vernehmung ausdrücklich bekundet. Ähnlich hat sich der Zeuge Dr. H. geäußert. Er hatte zwar diesbezüglich keine konkrete Erinnerung mehr an die betreffenden Vorgänge, hat es in seiner Vernehmung allerdings als kaum vorstellbar bezeichnet, dass das Amt sein Einverständnis mit dem neuen N.-Preis erklärt habe. Soweit der Zeuge in diesem Zusammenhang von der Erklärung des Amtes berichtet hat, dass das Missbrauchsverfahren bei substantiierten Beschwerden gegen das neue Preissystem aufgegriffen werden könne, liegt darin nicht die Billigung des neuen N.-Preismodells. Die zitierte Äußerung bringt im Gegenteil den Vorbehalt des Bundeskartellamtes zum Ausdruck, zu gegebener Zeit auch den neuen N.-Preis nach Maßgabe der in der Abmahnung vom 2. November 1998 niedergelegten rechtlichen Maßstäbe auf seine kartellrechtliche Unbedenklichkeit zu überprüfen.

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3. Nach § 13 Ziffer (4) Satz 3 des Überlassungsvertrages muss die Beklagte darin einwilligen, dass das Entgelt für den Zugriff auf die Teilnehmerdaten der N.-Datenbank mit Wirkung vom 1. Januar 1999 an von 0,0614 EUR (= 0,12 DM) pro Transaktion auf 0,1304 EUR (= 0,2550 DM) pro Auskunftsanfrage herabgesetzt wird. Rechnerisch ist dieser (letztgenannte) Betrag zwischen den Parteien außer Streit. Bei ihm handelt es sich um das Entgelt, welches die Klägerin dafür zu zahlen hat, dass die Beklagte ihr mittels eines Anschlusses an die N.-Datenbank Teilnehmerdatensätze überlassen hat. Dass - wie die Beklagte betont - der Klägerin die Teilnehmerdaten in methodisch geordneter und strukturierter Form einer Datenbank zur Verfügung gestellt worden sind, spielt in diesem Zusammenhang keine Rolle. Daraus kann insbesondere nicht die Befugnis der Beklagten abgeleitet werden, der Klägerin über das in der Abmahnung ausgewiesene Entgelt hinaus eine zusätzliche Vergütung für die Datenaufbereitung in der N.-Datenbank zu berechnen. Denn das Bundeskartellamt hat in seiner Abmahnung auch (und vor allem) den Fall geregelt, dass die Beklagte die Teilnehmerdaten durch Anschluss des Nutzers an die betreffende Datenbank zur Verfügung stellt.

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a) Der Betrag von 0,1304 EUR (= 0,2550 DM) pro Auskunftsanfrage deckt die Überlassung nahezu sämtlicher Teilnehmerdaten ab, die der Klägerin über den N.-Anschluss bereitgestellt worden sind. Das ergibt sich unmittelbar aus dem in Rede stehenden Untersagungstenor, wie er in Ziffer 2. der Abmahnung angekündigt worden ist. Danach darf die Beklagte das näher bezeichnete Entgelt für die "Bereitstellung der unter 1. bezeichneten Teilnehmerdaten" verlangen. Ziffer 1. der Abmahnung wiederum definiert den Begriff der "Teilnehmerdaten". Sie legt fest, dass es sich um

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"sämtliche bei ihr (lies: der Beklagten) verfügbaren Teilnehmerdaten (wie in den Gründen unter Punkt B II 1.1.1 definiert) von eigenen Kunden und den Kunden anderer Netzbetreiber sowie sämtlichen von den Anschluß-inhabern gewünschten zusätzlichen Eintragungen mit Ausnahme der optischen Hervorhebung und der Sortierung nach Kundenwunsch (Unterstreichungen hinzugefügt)"

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handelt. Der Begründungsteil der Abmahnung konkretisiert die Bezeichnung "Teilnehmerdaten" weiter. In dem - in Ziffer 1. des Untersagungstenors in Bezug genommenen - Abschnitt B II 1.1.1 (Seite 39) heißt es zur näheren Erläuterung des Begriffs "Teilnehmerdaten" auszugsweise:

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"Die D. bietet sowohl die Mindestangaben (bezeichnet als Grunddatenmenge) als auch die in § 89 Abs. 8 TKG beispielhaft aufgeführten zusätzlichen Angaben auf dem Markt an. Für die Angaben über den Mitbenutzer erstellt sie einen eigenen Datensatz, der daher ebenso wie ein Datensatz des Hauptnutzers zu vergüten ist. Für die Bereitstellung weiterer Angaben über die Teilnehmer, die teilweise in § 89 Abs. 8 TKG genannt sind, verlangt sie einen Aufschlag von 11 %. Dabei handelt es sich um die Ergänzungsdaten, nämlich um die Berufsbezeichnung, Gemeindenamen, Postleitzahl, Postort, Kundenart, Rufnummern-Suffix, Gemeindeteilnummer sowie Rufnummern für reine Fax-Übertragung. Weitere zusätzliche Angaben können die Kunden von der D. (Privatkunden) bzw. der Konzerntochter D.M. (Geschäftskunden) gegen ein Entgelt aufnehmen lassen. Diese zusätzlichen entgeltpflichtigen Eintragungen auf Kundenwunsch, eigenrecherchierte Daten der D. und Teilnehmerdaten von Kunden anderer Netzbetreiber (Einbehaltsdaten) werden jedoch von der D. - mit Ausnahme des Anschlusses an die Suchmaschine N. - nicht am Markt angeboten. Dennoch gehören auch diese Daten zum sachlich relevanten Markt."

51

Zu den Teilnehmerdaten, deren Bereitstellung durch das vom Bundeskartellamt zugelassene (Maximal-)Entgelt abgegolten ist, gehört folglich nicht nur die Grunddatenmenge, die zur Identifizierung eines gewünschten Gesprächsteilnehmers erforderlich ist (Name und Anschrift des Teilnehmers einschließlich Postleitzahl sowie Rufnummer). Abgedeckt ist darüber hinaus auch die Bereitstellung aller anderen in der N.-Datenbank enthaltenen Teilnehmerdaten, soweit sie auf den Angaben des Kunden oder von Kunden anderer Netzbetreiber beruhen oder ihre Aufnahme vom Anschlussinhaber gewünscht worden ist. Zu jenen mit dem festgesetzten Entgelt mitbezahlten Daten gehören - wie das Bundeskartellamt in der wiedergegebenen Textpassage klargestellt hat - namentlich die Berufsbezeichnung, die Kundenart, die Rufnummern-Suffix, die Gemeindeteilnummer, die Rufnummern für eine reine Fax-Übertragung sowie ferner alle weiteren Daten, die auf besonderen Kundenwunsch in die Datenbank aufgenommen oder die von Kunden anderer Netzbetreiber stammen.

52

Entgegen der Ansicht der Beklagten ist es ohne Bedeutung, dass ein Universaldiensteanbieter seinen Wettbewerbern nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften (Urt. v. 25.11.2004 in der Rechtssache KPN Telecom BV/OPTA, C-109/03) lediglich die vorbezeichnete Grunddatenmenge zur Verfügung stellen muss und er für zusätzliche Daten, die er darüber hinaus freiwillig überlässt, die ihm zum Erhalt der betreffenden Daten entstandenen Kosten in Rechnung stellen darf. § 13 Ziffer (4) Satz 3 des Überlassungsvertrages knüpft die Pflicht der Vertragsparteien zur Anpassung ihrer Entgeltregelung ausschließlich an die Voraussetzung, dass der Beklagten kartellbehördliche Vorgaben zur Entgeltberechnung gemacht worden sind, die entweder bestandskräftig sind oder denen sich die Beklagte - wie im Entscheidungsfall - zur Abwendung einer Untersagungsverfügung unterworfen hat. Die vertragliche Anpassungspflicht steht nicht darüber hinaus unter dem Vorbehalt der Rechtmäßigkeit der behördlichen Vorgaben. Für die Vertragspflicht der Beklagten, das vereinbarte Entgelt für den N.-Anschluss auf den in der Abmahnung vom 2. November 1998 definierten Betrag abzusenken, spielt es deshalb keine Rolle, ob - was die Beklagte bei richtlinienkonformer Auslegung von § 12 Abs. 1 und 2 TKG mit Recht bezweifelt - der Klägerin sämtliche in N. enthaltenen Teilnehmerdaten zur Verfügung gestellt werden mussten. Unerheblich ist ebenso, ob die Beklagte nicht für den freiwillig überlassenen Datenteil eine höhere als die in der Abmahnung zugestandene Vergütung - nämlich ein Entgelt, das nicht nur den Kosten der effizienten Bereitstellung im Sinne von § 12 Abs. 1 TKG entspricht, sondern auch einen angemessenen Gewinnanteil enthält - hätte fordern dürfen.

53

Damit ist freilich nicht umgekehrt auch entschieden, dass die Klägerin gehindert wäre, über die im vorliegenden Prozess geltend gemachten Beträge hinaus auf gesetzlicher Grundlage eine weitergehende Entgeltrückzahlung, als sie aufgrund von § 13 Ziffer (4) Satz 3 des Überlassungsvertrages gefordert werden kann, zu verlangen.

54

b) Ausgenommen vom Begriff der "Teilnehmerdaten" sind lediglich die eigenrecherierten Daten der Beklagten. Es handelt sich um ergänzende Angaben über die Anschlussinhaber, deren Aufnahme in die Datenbank von diesem nicht in Auftrag gegeben, sondern von der Beklagten selbst veranlasst worden ist. In Betracht kommt beispielsweise eine Eingruppierung des Anschlussinhabers als Betreiber einer Gaststätte, was im Einzelfall die spätere Telefonauskunft mit Hilfe der Suchfunktion von N. erleichtern kann. Diese eigenrecherierten Teilnehmerdaten fallen nach Ansicht des Bundeskartellamts, wie sie in der Abmahnung zum Ausdruck gekommen ist, nicht unter die Überlassungspflicht der Beklagten. Sie sind deshalb in Ziffer 1. der Abmahnung nicht als bereitzustellende Teilnehmerdaten genannt und im Begründungsteil der Abmahnung überdies ausdrücklich von der Verpflichtung der Beklagten ausgenommen, den Wettbewerbern zum Betrieb eines Auskunftsdienstes die in N. verfügbaren Teilnehmerdaten zur Verfügung zu stellen. In Abschnitt B II.1.4 (Seite 45 f.) der Abmahnung heißt es dazu:

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"Die Weigerung der D., .... ist ... unbillig. Dies gilt nicht für die Weigerung der D., ihren Abnehmern die eigenrecherchierten Daten der D. ... bereitzustellen.... Auch die eigenrecherchierten Daten der D., die von den Anschlussinhabern nicht in Auftrag gegeben, sondern von der D. im Rahmen ihrer Tätigkeit selbst ermittelt wurden, sind für das Betreiben eines Auskunftsdienstes zwar hilfreich, jedoch nicht dringend erforderlich, um im Wettbewerb gegen die D. bzw. die D.M. bestehen zu können. Den Wettbewerbern der D. wäre es auch selbst möglich, solche Informationen durch eigene Ermittlungen zu erlangen.

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Die Weigerung der D., anderen Unternehmen, die Auskunftsdienste erbringen oder Teilnehmerverzeichnisse herausgeben wollen, sämtliche bei ihr verfügbaren Daten zur Verfügung zu stellen, ist also nur insoweit unbillig, als sie sich auf die Weitergabe der zusätzlichen - für die Anschlussinhaber entgeltpflichtigen - Eintragungen ..... sowie auf die Datensätze von Kunden anderer Netzbetreiber bezieht."

57

B. Aus der Herabsetzung der Vergütung für den N.-Anschluss von 0,0614 EUR (= 0,12 DM) pro Transaktion auf 0,1304 EUR (= 0,2550 DM) pro Auskunftsanfrage resultiert für den streitbefangenen Zeitraum von Januar bis September 1999 eine Überzahlung der Beklagten in Höhe von (mindestens) 4.251.711,49 EUR. Dieser Betrag ist rechnerisch außer Streit.

58

C. Von diesem Betrag sind keine Datentransferkosten im eigentlichen Sinne abzuziehen. Zwar ist die Beklagte nach Ziffer 2. der Abmahnung berechtigt, zusätzlich zu der genannten Vergütung pro Auskunftsanfrage ein Entgelt für die Übertragung der Teilnehmerdaten zu berechnen. Solche Datentransferkosten sind der Beklagten bei der Online-Überlassung der Teilnehmerdaten indes nicht entstanden. Die Beklagte trägt im Berufungsverfahren selbst vor, dass ihr in denjenigen Fällen, in denen dem Nutzer die Teilnehmerdatensätze mittels eines Anschlusses an die N.-Datenbank überlassen werden, keine Kosten für die Datenübertragung angefallen seien (vgl. Seite 11, 13 des Schriftsatzes vom 4.4.2005, GA 1324, 1326).

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D. Der Überzahlungsbetrag von 4.251.711,49 EUR ist ebenso wenig um einen Betrag für die Bereitstellung der eigenrecherchierten Teilnehmerdaten zu kürzen. Dabei kann es auf sich beruhen, ob die Beklagte für die Überlassung jener Daten lediglich die Kosten der effizienten Bereitstellung im Sinne von § 12 Abs. 1 TKG a.F. beanspruchen kann oder ob sie der Klägerin ein angemessenes Entgelt einschließlich eines Gewinnanteils in Rechnung stellen darf. Es fehlt nämlich jedweder Sachvortrag zur Höhe der insoweit in Betracht kommenden Beträge. Die Beklagte macht ausdrücklich geltend, dass der Betrag von 0,1304 EUR (= 0,2550 DM) pro Auskunftsanfrage nicht die Bereitstellung der eigenrecherchierten Teilnehmerdaten abdecke, weshalb für jene Daten von der Klägerin ein zusätzliches Entgelt verlangt werden könne (Seite 5 des Schriftsatzes vom 4.4.2005, GA 1318). Gleichwohl trägt sie zur Höhe dieser reklamierten Zusatzvergütung nichts vor. Ihr Einwand ist aus diesem Grund rechtlich unerheblich und - ohne dass es eines weiteren gerichtlichen Hinweises bedarf - bei der Prozessentscheidung außer Betracht zu lassen. Für die anwaltlich vertretene Beklagte ist nämlich offensichtlich, dass ihr Einwand im Prozess nur dann durchdringen kann, wenn das angemessene Entgelt für die eigenrecherchierten Daten betragsmäßig dargelegt wird. An einem solchen Sachvortrag fehlt es.

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E. Der Betrag von 4.251.711,49 EUR, den die Klägerin aufgrund der Entgeltabsenkung auf 0,1304 EUR (= 0,2550 DM) pro Auskunftsanfrage zurückfordern kann, ist schließlich nicht um eine Vergütung für die Bereitstellung der Suchfunktionen der N.-Datenbank zu mindern.

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1. Allerdings schuldet die Klägerin der Beklagten dem Grunde nach ein Entgelt für die Inanspruchnahme der Suchfunktionen der N.-Datenbank. Denn ihr sind im streitbefangenen Zeitraum über den N.-Anschluss nicht nur die Teilnehmerdaten in kundengerechter Form bereitgestellt worden. Ihr ist darüber hinaus Zugang zur Suchmaschine von N. gewährt worden, und die Klägerin hat diese Dienstleistung der Beklagten für ihren Auskunftsdienst auch in Anspruch genommen. Für diese Nutzung der Suchmaschine steht der Beklagten ein Entgelt zu. Wie der Senat bereits mit Beschluss vom 16. Februar 2005 (GA 1306 f.) ausgeführt hat, darf die Beklagte ihre auf die Suchmaschine entfallenden Software-Kosten anteilig auf die Klägerin umlegen. Davon ist im Übrigen auch das Bundeskartellamt in seiner Abmahnung vom 2. November 1998

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- dort heißt es auf Seite 73 unter Ziffer (2.1) Absatz 2): "Werden die Teilnehmerdaten "online" zur Verfügung gestellt, fallen weder Kosten für den Datenträger noch für das Versenden an, sondern nur anteilige Kosten für die Nutzung der Datenbank und der entsprechenden Software." -

63

sowie in seinem Schreiben vom 25. Januar 1999

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- dort heißt es auf Seite 3 auszusweise: "Ergänzend zu unserem Telefonat verweise ich auf Seite 73 des Abmahnschreibens (Punkt 2.1, 2. Absatz). Dort wird ausdrücklich auf die zusätzlichen Datentransferkosten für die Online-Nutzung hingewiesen und diese als "anteilige Kosten für die Nutzung der Datenbank und der entsprechenden Software" beschrieben." -

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ausgegangen, soweit dort von den anteiligen Kosten der N.-Software die Rede ist. Entgeltmaßstab sind - ebenso wie bei den Kosten für die Teilnehmerdaten - die Kosten der effizienten Bereitstellung im Sinne von § 12 Abs. 1 TKG a.F.. Auch dies entspricht den Vorgaben des Amtes in seiner Abmahnung. Dort wird der Missbrauch der marktbeherrschenden Stellung der Beklagten daraus hergeleitet, dass sich der von den Kunden verlangte Preis nicht an den Kosten der effizienten Bereitstellung orientiere (vgl. Seite 66 der Abmahnung unter Ziffer 1.2.2). Umlagefähig sind dabei nur die Kosten für die Erstellung und Pflege derjenigen Software-Elemente, die ausschließlich zum Betrieb der Suchmaschine - und nicht zugleich auch für das Betreiben der Datenbank als solches - benötigt und eingesetzt worden sind. An den umlagefähigen Kosten hat sich die Klägerin im Umfang ihrer Nutzung der Suchmaschine zu beteiligen. Den auf die Klägerin entfallenden Kostenanteil hat dabei die Beklagte darzulegen und nachzuweisen. Das gilt schon nach den allgemeinen Grundsätzen der Darlegungs- und Beweislast. Danach obliegt es der anspruchstellenden Partei, die tatbestandlichen Voraussetzungen des von ihr reklamierten Anspruchs vorzutragen und nachzuweisen. Die daraus resultierende Darlegungs- und Beweislast der Beklagten muss im Entscheidungsfall umso mehr gelten, als alleine sie über die entsprechenden Kenntnisse (Höhe der Kosten der N.-Suchmaschine, Kostenanteil der Klägerin) verfügt. Im Übrigen ist die Beklagte als Nebenpflicht aus dem Überlassungsvertrag zur Offenlegung und Darlegung der in Rede stehenden Kosten verpflichtet. Denn andernfalls lässt sich die nach § 13 Ziffer (4) Satz 3 des Überlassungsvertrages geschuldete Entgeltanpassung nicht umsetzen. Die Beklagte kann dem nicht entgegen halten, dass sie damit zur Preisgabe von Geschäftsgeheimnissen gezwungen werde. Mit Recht hält die Klägerin dem entgegen, dass es ausschließlich um die Offenlegung von Kosten aus dem Jahre 1999 geht, an denen schon wegen des weit zurückliegenden Zeitraums heute kein berechtigtes Geheimhaltungsinteresse mehr geltend gemacht werden könne. Dass die N.-Kosten des Jahres 1999 aus besonderen Gründen ausnahmsweise auch heute noch der Geheimhaltung unterliegen müssen, ist nachvollziehbar weder dem Vorbringen der Beklagten noch dem sonstigen Sach- und Streitstand zu entnehmen. Bereits aus diesem Grund kommen Erleichterungen bei der dargestellten Darlegungslast der Beklagten nicht in Betracht.

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2. Die Beklagte ist ihrer prozessualen Obliegenheit, den auf die Klägerin entfallenden Anteil der Kosten der N.-Suchmaschine darzulegen, nicht nachgekommen. Bei der Entscheidung des Rechtsstreits ist deshalb von der Klageforderung ein Entgelt für die Nutzung der N.-Suchmaschine nicht in Abzug zu bringen.

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a) Die Beklagte begnügt sich im Prozess mit der Behauptung, die seit 1998 anfallenden jährlichen Kosten beliefen sich auf rund 9,7 Mio. EUR (= 19 Mio. DM). Diese Angabe ist bereits deshalb offenkundig unzureichend, weil er keinerlei Aufschluss über den von der Klägerin zu tragenden Kostenanteil gibt. Der Prozessvortrag reicht erst recht nicht aus, um - worauf es im Streitfall entscheidend ankommt - nachvollziehbar darzulegen, dass der auf die Klägerin entfallende Kostenanteil den Betrag der ursprünglich vereinbarten Bereitstellungspauschale von monatlich 7.702,61 EUR, den sich die Klägerin vorsorglich als Entgelt für die Inanspruchnahme der Suchmaschine anrechnen lässt, übersteigt. Das Vorbringen der Beklagten ist überdies unzureichend, weil der behauptete Gesamtkostenbetrag von 9,7 Mio. EUR (= 19 Mio. DM) als solcher nicht nachvollziehbar ist. Es fehlt nicht nur jedwede nähere Erläuterung und betragsmäßige Aufschlüsselung des Kostenbetrages. Die genannte Kostensumme steht zudem in einem unaufgelösten Widerspruch zum bisherigen Prozessvortrag der Beklagten. Denn die Beklagte hatte die Gesamtkosten der N.-Suchmaschine bislang mit lediglich 17,5 Mio. DM angegeben (vgl. Seite 4 des Schriftsatzes vom 21.1.2003, GA 737). Der Kostenbetrag von 17,5 Mio. DM wird zudem im Schaubild "Neues Preissystem für N.-Anbindung I", welches die Beklagte zur Akte gereicht hat (Anlage zum Schriftsatz vom 4.2.2003, GA 788), ausgewiesen.

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b) Die Beklagte ist nicht abermals auf die Unzulänglichkeit ihres Prozessvortrags mit der Möglichkeit weiteren Sachvortrags hinzuweisen. Abgesehen davon, dass die Klägerin in ihrer schriftsätzlichen Stellungnahme vom 2. Mai 2005 (dort Seite 2 ff., GA 1363 ff.) die vorstehend erörterten Defizite aufgezeigt hat, ist der Beklagten bereits aufgrund des Senatsbeschlusses vom 16. Februar 2005 (GA 1306 f.) ihre Darlegungs- und Beweislast bekannt. In jenem Beschluss hat der Senat der Beklagten aufgegeben, unter Beweisantritt substantiiert darzulegen, dass der auf die Klägerin entfallende Kostenanteil den - von der Klägerin vorsorglich angesetzten - Betrag von monatlich 7.702,61 EUR übersteigt. Eines weiteren Hinweises bedurfte es nicht.

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c) Auch dem - aus grober Nachläsigkeit erstmals im Termin vom 15. Juni 2005 erhobenen - Einwand der Beklagten, der (Hinweis- und Auflagen-)Beschluss des Senats vom 16. Februar 2005 sei nicht nachvollziehbar und verständlich, weil offen bleibe, welche auf die Suchmaschine entfallenden Softwareelemente konkret gemeint seien und nach welchem Maßstab (Kopfteile der Nutzer, Umfang der Datenabfrage etc.) die Kosten auf die Klägerin umzulegen seien, ist nicht nachzugehen. Abgesehen davon, dass es sich um verspätetes Vorbringen handelt, das nach §§ 525, 296 Abs. 2, 282 ZPO schon aus prozessualen Gründen bei der Entscheidungsfindung außer Betracht zu bleiben hat, ist die Beanstandung der Beklagten auch in der Sache unberechtigt. Bei verständiger Würdigung enthält der zitierte Senatsbeschluss die reklamierten Unklarheiten nicht.

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F. Der Zinsanspruch folgt aus §§ 291, 288 Abs. 1 BGB.

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III.

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Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO.

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Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergeht gemäß §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

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IV.

75

Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision (§ 543 Abs. 2 ZPO) liegen nicht vor. Es handelt sich um eine Einzelfallentscheidung, die der Senat getroffen hat, ohne von der höchstrichterlichen Rechtsprechung abzuweichen.

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1. Dr. M.