Oberlandesgericht Düsseldorf, VI-U (Kart) 31/04

Gründe

Das Landgericht Düsseldorf hat die Beklagte entsprechend den Klageanträgen zu 1. bis 6. jeweils zur Auskunft über den jeweiligen Zeitraum und Erstellung eines Abrechnungsberichtes über die angefallenen Lizenzgebühren sowie zur Zahlung von 110.625,00 EUR nebst Zinsen verurteilt; die Widerklage hat es abgewiesen. Zur Begründung hat das Landgericht im Wesentlichen ausgeführt, dass der Vertrag bis auf die Nichtangriffsklausel des § 18 wirksam und von der Beklagten nicht wirksam gekündigt worden sei. Der Vertrag sei nicht insgesamt gemäß Art. 81 Abs. 2 EGV nichtig. Die Nichtigkeit der vertraglich vereinbarten Nichtangriffsklausel (§ 18 des Vertrages) sei von dem übrigen Vertragsinhalt trennbar und führe daher nur zur Teilunwirksamkeit. Die Beklagte habe den Lizenzvertrag nicht wirksam gekündigt, denn sie habe nicht dargetan, dass der Absatz der lizenzierten Produkte wirtschaftlich unmöglich gewesen sei.

Hiergegen wendet sich die Beklagte mit der form- und fristgerecht eingelegten und begründeten Berufung. Sie wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen zur Wirksamkeit einzelner Vertragsklauseln und der daraus folgenden Gesamtnichtigkeit des Vertrages. Darüber hinaus ist sie der Ansicht, das Landgericht habe ihr Vorbringen im Zusammenhang mit der Kündigung des Vertrages aus wichtigem Grund nicht ausreichend gewürdigt und an die wirtschaftliche Unmöglichkeit des Absatzes zu hohe Anforderungen gestellt.

Die Beklagte beantragt,

das Teilurteil des Landgerichts Düsseldorf vom 11.12.2003 (Az.: 4b O 37/03) abzuändern und die Klage der Kläger mit ihren Anträgen zu Ziffer I. 1-6 und Ziffer II. abzuweisen und die Kläger auf die Widerklage der Beklagten zu verurteilen, an die Beklagte einen Betrag in Höhe von 56.250,00 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 07.07.2003 zu zahlen.

Die Kläger beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigen das angefochtene Urteil und treten den Ausführungen der Berufung im Einzelnen entgegen.

In der mündlichen Verhandlung haben sie sich die Parteien damit einverstanden erklärt, dass über den im angefochtenen Teilurteil nicht beschiedenen unbezifferten Zahlungsanspruch (Bl. 86 GA) mitentschieden wird. Anschließend haben sie den Rechtsstreit teilweise bezüglich des Auskunftsbegehrens, der beantragten Erstellung von Abrechnungsberichten (Ziff. I. 1. - 6. des Urteilstenors) und hinsichtlich des unbezifferten Zahlungsanspruchs übereinstimmend für erledigt erklärt.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils (§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO) sowie auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung der Beklagten, die sich nach der teilweise erklärten übereinstimmenden Erledigung des Rechtsstreits nur noch gegen die Verurteilung zur Zahlung von 110.625,00 EUR nebst Zinsen sowie gegen die Abweisung der Widerklage richtet, ist nicht begründet.

Ohne Erfolg wendet sich die Beklagte gegen die Ausführungen des Landgerichts zur Wirksamkeit des Lizenzvertrages und zu dessen Kündigung. Der Lizenzvertrag vom 16./23.06.2000 ist wirksam und nicht durch die von der Beklagten mit Schreiben vom 28.11.2000 erklärte Kündigung beendet worden.

Der zwischen den Parteien geschlossene Lizenzvertrag ist nicht gemäss Art. 81 Abs. 2 des Vertrages zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft (EGV) insgesamt nichtig. Lediglich die in § 18 des Vertrages vereinbarte Nichtangriffsklausel ist gemäss Art. 81 Abs. 1 EGV verboten und daher nichtig, ohne dass dies gemäss § 139 BGB zur Gesamtnichtigkeit des Vertrages führt.

Entgegen den Ausführungen der Beklagten enthält der Lizenzvertrag in den §§ 1, 2 und 12 - 14 keine weiteren, dem Verbot des Art. 81 Abs. 1 EGV unterfallenden wettbewerbsbeschränkenden Vereinbarungen, die zur Gesamtnichtigkeit des Vertrages führen.

aa.

Die Kläger haben der Beklagten in § 1 des Lizenzvertrages eine ausschließliche Lizenz zur Nutzung der Vertragsschutzrechte und des Know-how im Zusammenhang mit der Herstellung, dem Gebrauch, dem Verkauf und der Lieferung des Lizenzgegenstandes sowie für jegliche Art von Handel mit dem Lizenzgegenstand erteilt. Diese Lizenz bezieht sich gemäss § 2 Abs. 1 des Vertrages auf das Gebiet, für das das europäische Patent gilt, also für den gesamten Gemeinsamen Markt. Es handelt sich hierbei um eine sog. offene ausschließliche Lizenz, bei der sich die Ausschließlichkeit der Lizenz nur auf das Vertragsverhältnis zwischen dem Rechtsinhaber und dem Lizenznehmer bezieht, indem sich der Inhaber lediglich verpflichtet, keine weiteren Lizenzen für dasselbe Gebiet zu erteilen und dem Lizenznehmer in diesem Gebiet nicht selbst Konkurrenz zu machen. Die Stellung Dritter, von Parallelimporteuren und Lizenznehmern für andere Gebiete ist hiervon nicht betroffen.

Die Vereinbarung der Parteien unterfällt nicht dem Verbot des Art. 81 Abs. 1 EGV, denn sie bewirkt keine Verhinderung oder Verfälschung des Wettbewerbs.

Gemäss Art. 81 Abs. 1 EGV ist mit dem Gemeinsamen Markt unvereinbar und verboten sind alle Vereinbarungen zwischen Unternehmen, welche den Handel zwischen den Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen geeignet sind und eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs innerhalb des Gemeinsamen Marktes bezwecken oder bewirken. Allerdings stellt sich die Frage einer Anwendbarkeit von Art. 81 Abs. 1 EGV immer erst dann, wenn die Ausübung des Schutzrechtes bzw. die Verwertungsgenehmigung mit Klauseln verbunden ist, die über das zur Wahrung der Funktion des Schutzrechtes notwendige Maß hinausgehen und Gegenstand, Mittel oder Folge einer Kartellabsprache sind (Jestaedt in Langen/Bunte, Kommentar zum deutschen und europäischen Kartellrecht, Band 1, 9. Aufl., Art. 81 Rn. 225).

Zwar begibt sich der Schutzrechtsinhaber durch die Ausschließlichkeitsvereinbarung seiner Freiheit, anderen Unternehmen eine Lizenz für das Vertragsgebiet zu erteilen und auch selbst die Schutzrechte zu nutzen. Wettbewerb zwischen mehreren Lizenznehmern im Vertragsgebiet und zwischen Lizenznehmer und Lizenzgeber findet nicht statt. Dies allein reicht aber nicht aus, um von einer nach Art. 81 Abs. 1 EGV verbotenen Kartellabsprache auszugehen. Vielmehr ist die Beurteilung von Lizenzverträgen in einem rechtlichen und wirtschaftlichen Gesamtzusammenhang zu sehen. So ist bei der Bewertung von Wettbewerbsbeschränkungen insbesondere die Förderung von Forschungs- und Entwicklungskooperationen sowie die Verbreitung von Technologien positiv zu berücksichtigen. Nach der Rechtsprechung des EuGH fällt danach eine sogenannte offene ausschließliche Lizenz nicht unter das Verbot des Art. 81 Abs. 1 EGV, wenn eine Lizenzvergabe ohne die Vereinbarung einer Allein- oder Exclusivberechtigung des Lizenznehmers zur Schutzgegenstandsverwertung nicht zu erwarten ist. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn sich die Lizenz auf die Markteinführung einer neuen, mit beträchtlichem Forschungsaufwand geschaffenen Technologie bezieht, weil dann das Lizenznehmerrisiko besonders hoch erscheint (EuGH, Urteil vom 08.06.1982, Rs 258/78, GRUR Int 1982, 530 - Maissaatgut, Nungesser./. Kommission; EuGH, Urteil vom 06.10.1982, Rs. 262/81, GRUR Int. 1983, 175 - coditel II, S.A. Coditel et al. ./. S.A. Ciné Vog Films et. al.; Ullrich in Immenga/Mestmäcker, EG-Wettbewerbsrecht, GRUR C. Technologienutzungsverträge Rn. 31; Werner in Frankfurter Kommentar, EG-Vertrag, Art. 81 Rn. 69). Es kommt also u.a. darauf an, ob der Markteinstieg des Lizenznehmers im Fall der Erschließung eines neuen Marktes mit erheblichen Investitionskosten verbunden ist, denn regelmäßig sind Lizenznehmer nur dann bereit, ein solches Kostenrisiko zu übernehmen, wenn sie erwarten können, dass sich diese Kosten durch die Verwertung des Lizenzproduktes auch amortisieren. Zu diesem Zweck stellt eine ausschließliche Lizenz ein geeignetes Mittel dar, die Verwertungschancen zu vergrößern, da der Lizenznehmer zumindest nicht mit zusätzlichem Intrabrand-Wettbewerb ausgesetzt ist (Werner in Frankfurter Kommentar, aaO. Rn. 72).

Von einer solchen Konstellation ist hier auszugehen. Ohne die in Rede stehenden Vertragsklauseln wäre aller Voraussicht nach kein Lizenznehmer zum Abschluss des Lizenzvertrages bereit gewesen. So hat die Beklagte von den Klägern unwidersprochen vorgetragen, dass sie den Vertrag ohne die in Rede stehende Ausschließlichkeit der Lizenz für das Vertragsgebiet nicht geschlossen hätte (Bl. 69, 167 GA). Hierzu wären auch andere Lizenznehmer nicht bereit gewesen. Das lizenzierte Produkt "W." war im Vertragsgebiet völlig neu, so dass ein neuer Markt erschlossen werden musst. In einem solchen Fall ist der Markteinstieg nicht nur mit erheblichen Investitionskosten sondern auch mit einem erheblichen Vertriebsrisiko verbunden. Letzteres wird durch eine ausschließliche Gebietslizenz in adäquater Weise abgemildert, da der Lizenznehmer im Vertraggebiet keinem Wettbewerb anderer Lizenznehmer oder dem Lizenzgeber selbst ausgesetzt ist.

bb.

Auch die in den §§ 12 und 13 des Vertrages enthaltenen Regelungen über die Verbesserungen und Änderungen des Lizenzgegenstandes durch den Lizenznehmer (§ 12) und den Lizenzgeber (§ 13) sind nicht gemäss Art. 81 Abs. 1 EGV verboten.

Die Parteien haben in §§ 12 Abs. 2 Satz 1 und § 13 Satz 1 eine wechselseitige Verpflichtung vereinbart, sich über Verbesserungen des Lizenzgegenstandes zu informieren. Nach § 12 Abs. 2 Satz 2 ist der Lizenzgeber berechtigt, die Verbesserung durch den Lizenznehmer zu nutzen, wobei die Bedingung von den Parteien hierüber auszuhandeln sind (§ 12 Abs. 2 Satz 3).

Der sogenannte Verbesserungsaustausch ist gemäss § 17 Abs. 2 Nr. 2 GWB kartellrechlich unbedenklich, wenn die dem Lizenznehmer auferlegten Verpflichtungen zum Erfahrungsaustausch oder zur Gewährung von Lizenzen auf Verbesserungs- oder Anwendungserfindungen gleichartige Verpflichtungen des Lizenzgebers gegenüberstehen und dem Lizenzgeber keine ausschließlich Rücklizenz zu gewähren ist. Entsprechendes ergibt sich aus Art. 2 Abs. 1 Nr. 4 der Gruppenfreistellungsverordnung über den Technologietransfer (VO 240/96). In der sog. weißen Liste sind Vertragsbedingungen aufgeführt, die in der Regel nicht wettbewerbsbeschränkend sind.

Die hier in Rede stehenden Vertragsklauseln sind nach Maßgabe dieser Voraussetzungen nicht zu beanstanden. Es besteht eine wechselseitige Verpflichtung der Kläger und des Beklagten zur Information der anderen Vertragspartei über Verbesserungen des Lizenzgegenstandes. Darüber hinaus sind sie wechselseitig verpflichtet, der jeweils anderen Partei die Nutzung von Verbesserungen zu ermöglichen. Eine - verbotene - Verpflichtung der Beklagten, den Klägern im Falle einer von ihm vorgenommenen Verbesserung am Lizenzgegenstand eine ausschließliche Lizenz zu gewähren, ergibt sich aus § 12 Abs. 2 des Vertrages indes nicht. Vielmehr ist darin vorgesehen, dass die Parteien die einzelnen Bedingungen, unter denen die Kläger die Verbesserung für sich nutzen können, noch auszuhandeln haben.

cc.

Zu prüfen bleibt das in § 14 des Vertrages enthaltene Wettbewerbsverbot. Nach Satz 1 der Vereinbarung stellt jeder Gebrauch und Vertrieb von Erzeugnissen des Lizenzgegenstandes während der Laufzeit des Vertrages eine Ausübung der Schutzrechte dar, sofern nicht der Lizenznehmer den Nachweis führt, dass er die Schutzrechte nicht benutzt hat. Ein Wettbewerbsverbot ist darin nicht enthalten. Nach § 14 Satz 2 ist dem Lizenznehmer zwar untersagt, das aufgrund des Lizenzvertrages erworbene Know-how bei der Herstellung, der Montage oder dem Vertrieb von Wettbewerbserzeugnissen einzusetzen, so lange das Know-how Dritten nicht öffentlich zugänglich ist. Gleichwohl ist diese Vertragsbedingung nicht gemäss Art. 81 Abs. 1 EGV verboten.

Allgemeine Wettbewerbsverbot, d.h. solche, die den Lizenznehmer zur Enthaltung von Wettbewerb mit seinem Vertragspartner, sei es durch (substitutive oder durch Umgehungs-) Forschung und Entwicklung, sei es durch Herstellung, Gebrauch oder Vertrieb von voll oder teilweise mit den Lizenzerzeugnissen konkurrierenden Verfahren oder Dienstleistungen verpflichten, gehen regelmäßig über den Inhalt des Schutzrechtes hinaus und sind daher verboten (Bräutigam in Langen/Bunte, aaO., § 17 Rn. 43; Emmerich in Immenga/Mestmäcker, Kartellgesetz, 2. Aufl., § 20 Rn. 204). Ein solches allgemeines Wettbewerbsverbot haben die Partein aber nicht vereinbart. Die Beklagte hat sich vertraglich nicht verpflichtet, Wettbewerb mit zum Lizenzgegenstand substitutiven Erzeugnissen und Verfahren zu unterlassen. Sie darf nach § 14 Satz 2 lediglich das überlassene Know-how, solange es Dritten noch nicht öffentlich zugänglich ist, nicht für Wettbewerbszwecke verwenden, d.h. nicht bei der Herstellung, der Montage oder dem Vertrieb von Wettbewerbserzeugnissen einsetzen. Diese Verpflichtung bewegt sich im Rahmen des Inhalts des Schutzrechts. Sie trägt in zulässiger Weise dem Interesse des Lizenzgebers an der Sicherung seines Know-how Rechnung, ohne dass die Betätigungsfreiheit des Lizenznehmers unbillig eingeschränkt ist. Für den fehlenden wettbewerbsbeschränkenden Charakter der Vertragsklausel spricht zudem Art. 2 Abs. 1 Nr. 18 VO 240/96. Hieraus ergibt sich, dass dem Lizenznehmer - auch isoliert von einem Kündigungsvorbehalt des Lizenzgebers bei Lizenznehmerwettbewerb - die Verpflichtung auferlegt werden kann, die Nichtverwendung des überlassenen Know-how für Wettbewerbszwecke nachzuweisen (vgl. Ullrich in Immenga/Mestmäcker, EG-Wettbewerbsrecht, aaO., Rn. 75). Dies bedeutet gleichzeitig, dass auch die Verpflichtung, das überlassenen Know-how nicht für Wettbewerbszwecke einzusetzen, als solche in der Regel keinen wettbewerbsbeschränkenden Charakter hat.

Sind aber die genannten Vertragsklauseln wirksam und nicht gemäss Art. 81 Abs. 2 EGV nichtig, hat es bei den zutreffenden und mit der Berufung im übrigen auch nicht angegriffenen Ausführungen zur Teilnichtigkeit der Nichtangriffsklausel in § 18 des Vertrages zu verbleiben.

Die Beklagte hat den Lizenzvertrag nicht wirksam mit Schreiben vom 28. November 2000 gekündigt. Die hiergegen mit der Berufung vorgebrachten Angriffe bleiben ohne Erfolg.

Nach § 21 Abs. 1 des Lizenzvertrages steht jeder Partei bei Vorliegen eines wichtigen Grundes ein Recht zur außerordentlichen Kündigung des Vertrages zu. Gemäss § 21 Abs. 2 des Vertrages soll dies für den Lizenznehmer der Fall sein, wenn der Absatz der lizenzierten Produkte wirtschaftlich unmöglich ist. Vertraglich nicht geregelt ist, wann und unter welchen Voraussetzungen von der wirtschaftlichen Unmöglichkeit des Absatzes auszugehen ist.

Die Kündigung aus wichtigem Grund ist nach ständiger Rechtsprechung gerechtfertigt, wenn Tatsachen vorliegen, die unter Berücksichtigung aller Umstände und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die Fortsetzung des Vertrages für den Kündigenden unzumutbar machen (vgl. nur BGH NJW 1999, 1177; Heinrichs in Palandt, BGB, 63. Aufl., § 314 Rn. 7). Unzumutbarkeitsgesichtspunkte sind daher auch für die Frage von Bedeutung, wann wirtschaftliche Unmöglichkeit vorliegt. So ist beispielsweise bei nachträglich eintretenden und außerhalb des Einfluss- und Risikobereichs des Schuldners liegenden Leistungserschwernissen von wirtschaftlicher Unmöglichkeit die Rede, wenn einer an sich zwar möglichen Leistung solche übermäßigen Schwierigkeiten entgegenstehen, dass sie dem Schuldner wegen des Überschreitens der Opfergrenze nicht zugemutet werden kann (Heinrichs in Palandt, aaO., § 275 Rn. 21). Dementsprechend ist der Absatz eines Produktes wirtschaftlich unmöglich, wenn es trotz aller erforderlichen und zumutbaren Anstrengungen entweder gar nicht oder nur in unwesentlichen Umfang gelingt, die lizenzierten Produkte im Vertragsgebiet zu verkaufen. In diesem Fall besteht keine Nachfrage und daher kein Markt; das Produkt ist nicht absetzbar. Welche erfolglos gebliebenen Anstrengungen und absatzfördernden Maßnahmen zu fordern sind, bis die wirtschaftliche Unmöglichkeit des Absatzes feststeht, hängt dabei von den Umständen des Einzelfalles ab.

Ausgehend von diesen Grundsätzen hat die Beklagte nicht ausreichend dargetan, dass der Absatz des "W." im Vertragsgebiet, d.h. in der Europäischen Gemeinschaft wirtschaftlich unmöglich ist. Zwar hat die Beklagte - so ihr Vortrag - bis zur Kündigung des Vertrages im November 2000 die in Rede stehenden Einstecketiketten in keinem Fall an einen Kunden verkaufen können. Dies bedeutet aber nicht, dass ein Absatzmarkt für den "W." nicht besteht.

Dem Vortrag der Beklagten ist nicht zu entnehmen, dass sie sich in ausreichendem Umfang und mit dem erforderlichen, ihr zumutbaren Nachdruck um den Absatz des "W." bemüht hat.

Der in Rede stehenden "W." ist ein völlig neues Produkt, das erst noch in den Markt eingeführt und bei den in Frage kommenden Kunden durch geeignete Werbe- und Verkaufsbemühungen bekannt gemacht werden muss. Die Besonderheit des "W." besteht darin, dass das Pflanzeneinstecketikett mit einem Feuchtigkeitsmesser kombiniert ist, der Auskunft darüber gibt, ob die Pflanzenerde noch ausreichend feucht ist oder Wasser zugeführt werden muss. Der "W." ermöglicht daher eine genaue Dosierung des Wasserstandes und hilft langfristig, Wasser einzusparen. Der Unterschied zu den herkömmlichen Pflanzeneinstecketiketten, die über keinen Feuchtigkeitsmesser verfügen, ist in geeigneter Weise darzustellen, um die Vorzüge des "W." aufzuzeigen und die Akzeptanz der Kunden für einen höheren Preis im Vergleich zu dem Preis eines herkömmlichen Pflanzenetiketts zu schaffen.

Dem Vortrag der Beklagten ist nicht zu entnehmen, dass sie für die europaweite Markteinführung des "W." ein adäquates Marketingkonzept entwickelt und versucht hat, ein Vertriebsnetz aufzubauen.

aa.

Zunächst hat die Beklagte nach ihrem eigenen Vortrag den "W." bis zur Kündigung des Lizenzvertrages nur in drei Ländern der Europäischen Gemeinschaft auf Fachmessen präsentiert. Im September 2000 besuchte sie die Messe "G." in G.. In den N. war sie auf den Messen "H." und "P." und in F. auf zwei weiteren Messen in A. und L. vertreten. In den übrigen Ländern fanden unstreitig keine Präsentationen des "W." vor einem größeren Fachpublikum (Pflanzenhändler und -züchter) statt. Überdies kann nur für die Messe in G. festgestellt werden, dass der "W." in hervorgehobener Form durch großflächige Plakate und Ständer auf dem Messestand der Beklagten präsentiert worden ist (Anlage B 9). Ob die Präsentation auf den übrigen Messen in gleicher Weise erfolgt ist, ergibt sich aus dem Vorbringen der Beklagten nicht.

Darüber hinaus sind die Werbe- und Verkaufsbemühungen in G. auch nicht erfolglos geblieben, wie der Auftrag der Firma S. im Jahr 2001 zeigt.

bb.

Aber selbst wenn es sich bei den genannten Messen um die größten Fachmessen dieser Art in Europa gehandelt haben und der W. hervorgehoben präsentiert worden sein sollte, so ist damit noch nicht belegt, dass die Beklagte den "W." ausreichend beworben hat. Die Beklagte musste den "W." auch dem Endverbraucher in geeigneter Weise bekannt machen und damit Nachfrage wecken. Die Beklagte kann in diesem Zusammenhang nicht mit Erfolg einwenden, der "W." könne nicht separat an den Endverbraucher verkauft werden, sondern es kämen als Abnehmer ausschließlich Unternehmen in Betracht, die mit Pflanzen handeln und die den "W." ausschließlich als Werbegeschenk unentgeltlich an ihre Kunden abgeben wollten. Diesen Ausführungen ist nicht zu folgen. Der "W." dient nicht nur Werbezwecken. Das Stecketikett erfüllt eine weitergehende Funktion, die für den Besitzer von Zimmerpflanzen und deren Versorgung mit Wasser von Interesse ist. Der "W." zeigt den Wasserbedarf einer Zimmerpflanze an und erleichtert gerade dem Pflanzenbesitzer, der sich mit den Bedürfnissen der Zimmerpflanzen nicht auskennt und nicht weiß, wann sie wieder gegossen werden müssen, die Wasserversorgung und Pflege der Pflanze. Auch für wertvollere und pflegeintensivere Pflanzen bietet der "W." dem Pflanzenbesitzer eine Möglichkeit, die Wasserversorgung seiner Pflanzen unter erleichterten und zuverlässigen Bedingungen durchführen zu können. Unter diesen Umständen ist nicht nachvollziehbar, warum der Endverbraucher nicht bereit sein soll, den "W." käuflich zu erwerben oder einen etwas höheren Preis für die erworbene Pflanze mit dem "W." zu zahlen.

Ausgehend hiervon hat die Beklagte die als Abnehmer in Frage kommenden Unternehmen und Endkunden nicht in ausreichendem Maße auf den "W." aufmerksam gemacht. Nur in G. ist es in den Zeitungen "T. S." und "G." (Anlage B 8 und B 10) zu Presseveröffentlichungen über den "W." gekommen. Weitere Berichte oder Anzeigen in Fachzeitschriften anderer europäischer Länder fehlen. Soweit die Beklagte geltend macht, sie habe auf den "W." in ihrem Firmenprospekt und durch gesondertes Webematerial hingewiesen und beides europaweit verteilt, kann sie sich hierauf nicht mit Erfolg berufen. Abgesehen davon, dass sich der Prospekt nicht an den Endverbraucher richtet, ist aber auch die Präsentation des "W." für die Markteinführung eines neues Produktes nicht geeignet. Die Darstellung auf Seite 11 des Firmenprospektes fällt dem Betrachter wegen der Vielzahl der abgebildeten Pflanzenetiketten nicht auf. Die im Vergleich zu den übrigen Etiketten besondere Funktion des "W." ist nicht besonders hervorgehoben. Dass es sich um eine Marktneuheit handelt, ist nicht deutlich gemacht. Bezüglich des mit der Anlage B 7 vorgelegten zusätzlichen Werbematerials - hierbei handelt es sich um eine Hochglanzabbildung und Beschreibung des "W." in DIN A 4 -Format - hat die Beklagte zwar vorgetragen, dass dieses Werbematerial gedruckt und europaweit verteilt worden sei. Ihrem Vorbringen ist aber nicht zu entnehmen, in welcher Auflagenzahl das Material gedruckt und an welche Adressaten es auf welche Weise verteilt worden ist.

Die Beklagte kann die wirtschaftliche Unmöglichkeit des Absatzes auch nicht damit begründen, dass der "W." für die interessierten Kunden zu teuer sei.

Die Beklagte behauptet reine Herstellungskosten, d.h. ohne Werbeaufdruck und Versand, von 0,127 DM/Stück, die auf Dauer nicht gesenkt werden könnten. Zwar sei sie zunächst bereit gewesen, die Sticks zu Preisen zu verkaufen, die ihre eigenen Kosten nicht decken würden, wie auch der Verkauf von 144.000 Etiketten an die Fa. S. für 0,135 DM/Stück zeige. Ihr sei jedoch nicht zuzumuten, das Produkt einen längeren Zeitraum unter dem Selbstkostenpreis zu veräußern.

Letzteres ist sicherlich zutreffend, jedoch hat die Beklagte schon nicht substantiiert vorgetragen, wie sie die behaupteten Herstellungskosten kalkuliert und zu welchem Preis sie den "W." den interessierten Kunden angeboten hat. Sie trägt lediglich pauschal vor, sie sei bei den Preisen flexibel gewesen (Bl. 93 GA). Was das aber genau bedeutet, insbesondere welche Großunternehmen bei welchem angebotenen Preis abgesprungen sind, ergibt sich aus dem Vortrag der Beklagten nicht. Überdies hat sie nicht dargetan, warum - so ihr Vortrag - keine Möglichkeit bestand, die Kosten für die Produktion der Einstecketiketten zu senken. Da die Kläger die Höhe der Herstellungskosten substantiiert bestritten haben und - von der Beklagten nicht widersprochen - geltend gemacht haben, vor Abschluss des Lizenzvertrages und bei der hausinternen Präsentation für die Tochterfirma der Beklagten sei ein Verkaufspreis von ca. 0,15 DM/Stück für realistisch gehalten worden sei (Bl. 89), hätte die Beklagte ihren Vortrag substantiieren müssen.

Soweit die Beklagte geltend macht, den Klägern ständen die geltend gemachten Ansprüche auch deshalb nicht zu, weil sie der Beklagten die Nutzung der im Lizenzvertrag genannten Vertragsschutzrechte gar nicht hätten einräumen können, ist diesem Vorbringen nicht zu folgen.

Die Kläger sind Inhaber und Verfügungsberechtigte des in der Präambel des Lizenzvertrages genannten Gebrauchsmusters und konnten der Beklagten insoweit Nutzungsrechte einräumen. Bezüglich des angemeldeten Patents hat das Landgericht zutreffend ausgeführt, dass nach dem Willen der vertragsschließenden Parteien der Bestand des Lizenzvertrages nicht an die Erteilung des Patents geknüpft war. Auf die diesbezüglichen Ausführungen kann zur Vermeidung von Wiederholung Bezug genommen werden.

Aus den zutreffenden Gründen der angefochtenen Entscheidung hat somit auch die Widerklage keinen Erfolg.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 97 Abs. 1, 91 a ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergeht gemäss §§ 708 Nr. 10, 709 S. 2, 711 ZPO.

Da die Berufung der Beklagten keinen Erfolg hat, trifft sie insoweit gemäß § 97 Abs. 1 ZPO die Kostenlast.

Soweit die Parteien darüber hinaus den Rechtsstreit in der Berufungsinstanz hinsichtlich des Anspruchs auf Auskunftserteilung und auf Erstellung von Abrechnungsberichten sowie den in erster Instanz gestellten unbezifferten Leistungsantrag, der mit Einverständnis der Parteien zulässigerweise zum Gegenstand des Berufungsverfahrens gemacht worden ist, übereinstimmend für erledigt erklärt haben, war im Rahmen der einheitlich zu treffenden Kostenentscheidung nach den Grundsätzen des § 91 a ZPO über die Kosten zu befinden. Hiernach hat die Beklagte nach billigem Ermessen unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes und des Rechtsgedankens des § 93 ZPO die Kosten zu tragen.

Der Anspruch der Kläger auf Auskunftserteilung für den Zeitraum vom 01.10.1999 - 31.12.2000, vom 01.01.2001 - 31.12.2001 und vom 01.01.2002 - 30.09.2002 (Klageantrag zu 1., 2. und 3.) sowie auf Erstellung eines Abrechnungsberichts für die genannten Zeiträume (Klageantrag 4., 5. und 6.) war zunächst begründet und ist erst im Verlauf des erstinstanzlichen Rechtsstreits durch Erfüllung erloschen (§ 362 Abs. 1 BGB). Die Beklagte hat die von den Klägerin mit den Klageanträgen 1. - 3. begehrte formlose Auskunft auf Seite 10 ihrer Klageerwiderung vom 25.Juni 2003 erteilt. Sie hat ausgeführt, dass sie in den Jahren 1999, 2000, 2001 und 2002 mit Ausnahme der Bestellung der Firma S. über 144.000 Stück der Vertragsprodukte und deren Auslieferung im Jahr 2002 die in dem Lizenzvertrag als Vertragsprodukte genannten Erzeugnisse nicht verkauft, nicht ausgeliefert und auch sonst nicht gehandelt hat. Es handelt sich hierbei nicht lediglich um einfachen prozessualen Parteivortrag. Die Beklagte hat diese Erklärung vielmehr zum Zwecke der Auskunftserteilung abgegeben wie sich aus ihrem weiteren Vorbringen ergibt. So hat sie in der Klageerwiderung erklärt, dass den Klägerin nunmehr alle Informationen vorlägen und sie keine weiteren Auskünfte schulde. Da die Auskunft der Beklagten für die Jahre 1999, 2001 und 2002 darin besteht, dass sie keine Umsätze getätigt hat, waren keine von den Klägerin abzurechnenden Lizenzgebühren angefallen. Die Beklagte war daher nicht gemäss § 7 Abs. 4 Satz 2 des Vertrages verpflichtet, diese Auskunft in Form eines Abrechnungsbericht zu erstellen. Hierbei würde es sich um reine Förmelei handeln. Im Hinblick auf die Bestellung der Firma S. im Jahr 2001 hat die Beklagte den Klägern im Laufe des Rechtsstreits alle Informationen (Zeitpunkt des Auftrages, der Auslieferung und die Stückzahl) erteilt, die für die Berechnung der Lizenzgebühren auf der Grundlage des Lizenzvertrages notwendig waren. Der Erstellung eines gesonderten Abrechnungsberichtes bedurfte es unter diesen Umständen nicht.

Da die Beklagte nach den von ihr erteilten Auskünften keine über die Mindestlizenzgebühr hinausgehenden lizenzpflichtigen Umsätze getätigt hat, war der in erster Instanz geltend gemachte und nunmehr in zweiter Instanz übereinstimmend für erledigt erklärte Zahlungsantrag von Anfang an unbegründet. Gleichwohl trifft die Beklagte auch insoweit die Kostenlast (vgl. OLG Karlsruhe NJW-RR 1998, 1454; Vollkommer in Zöller, ZPO, 23. Aufl., § 91 a. Rn. 58 "Stufenklage" jeweils m.w.Nachw.).

IV.

Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision liegen nicht vor (§ 543 Abs. 2 ZPO).

Richter am Oberlandes- Dr. M. gericht K. ist urlaubsab- wesend und kann deshalb nicht unterschreiben.