Oberlandesgericht Düsseldorf, VI-Kart 10/05 (V)

G r ü n d e

Die Antragstellerin begehrt ihre Beiladung zu dem Fusionskontrollverfahren betreffend den Erwerb von bis zu 100 % der Geschäftsanteile an der Beteiligten zu 2. durch die - im alleinigen Anteilsbesitz der "B. P. H., Ltd." befindliche - Beteiligte zu 1.

Die Beteiligte zu 1. ist im Bereich der Breitbandkabelindustrie über die "T. AG & Co. KG" (nachfolgend: "T. C.") tätig. In verschiedenen Regionen des Bundesgebietes betreibt sie Breitbandkabelnetze, und zwar vorrangig auf der Netzebene 4 (Hausverteilanlagen) und in geringem Umfang auch auf der Netzebene 3 (örtliche Verteilnetze).

Die Beteiligte zu 2. betreibt das ehemalige Breitbandkabelnetz der "D. T. AG" in N.-W.. In dieser Region versorgt sie auf der Netzebene 3 rund 4 Mio. Haushalte. Auf der Netzebene 4 tritt die Beteiligte zu 2. nur in einem geringen Umfang als Lieferant auf. Der weitaus überwiegende Teil der versorgten Haushalte unterhält auf der Netzebene 4 Lieferbeziehungen zu anderen Anbietern.

Die Antragstellerin betreibt in den Bundesländern R.-P., M.-V., T., S., B. und B. Breitbandkabelnetze auf den Netzebenen 3 und 4. Darüber hinaus beteiligt sie sich bundesweit - u.a. in N.-W. - an Ausschreibungen zur Erbringung von Leistungen der Netzebenen 3 und 4. Über Tochter- und Enkelgesellschaften ist sie mittlerweile in den Städten S. und O. Anbieterin von Leistungen der Netzebene 4.

Das Bundeskartellamt hat den Beiladungsantrag der Antragstellerin mit Beschluss vom 27. April 2005 (GA 14 ff.) abgelehnt. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass die Antragstellerin durch das beabsichtigte Zusammenschlussvorhaben zwar in ihren wettbewerblichen Interessen erheblich berührt werde, von ihrer Beiladung gleichwohl nach pflichtgemäßem Ermessen unter dem Gesichtspunkt der Verfahrensökonomie abgesehen werden könne, weil ihre (der Antragstellerin) wirtschaftlichen Interessen und Belange bereits durch die ausgesprochene Beiladung des auf den Netzebenen 3 und 4 tätigen Kabelnetzbetreibers "K. D. GmbH" (nachfolgend: "K. D.") Berücksichtigung fänden. Von der "K. D." sei ein größerer Beitrag zur Sachaufklärung zu erwarten, weil diese im Jahre 2004 selbst den Versuch unternommen habe, die Beteiligte zu 2. zu erwerben.

Gegen diese Entscheidung hat die Antragstellerin Beschwerde eingelegt, mit der sie ihr Beiladungsbegehren weiterverfolgt.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die tatbestandlichen Feststellungen in dem angefochtenen Beschluss sowie auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die Beschwerde der Antragstellerin bleibt erfolglos.

Die Entscheidung des Bundeskartellamts, die Antragstellerin nicht zum Fusionskontrollverfahren beizuladen, ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.

A. Das Beiladungsbegehren begegnet - entgegen der Ansicht der Zusammenschlussbeteiligten - keinen Zulässigkeitsbedenken. Das berechtigtes Interesse der Antragstellerin an der beantragten Beiladung ist nicht dadurch in Fortfall geraten, dass das Bundeskartellamt in einem parallel geführten Fusionskontrollverfahren den Erwerb der Beteiligten zu 2. durch die "i. R. GmbH" freigegeben hat und dieses Zusammenschlussvorhaben bereits vollzogen worden sein soll. Die Freigabeentscheidung des Bundeskartellamtes ist in dem beim Senat unter dem Aktenzeichen VI-Kart 2/05 (V) geführten Beschwerdeverfahren angefochten. Der Erwerb der Beteiligten zu 2. durch die "i. R. GmbH" ist infolge dessen nicht rechtsbeständig. Mithin ist auch das Fusionsvorhaben der Beteiligten zu 1. noch nicht gegenstandslos geworden ist. Dass die Beteiligte zu 1. trotz des erwähnten Beschwerdeverfahrens ihre Absicht zum Erwerb der Beteiligten zu 2. zwischenzeitlich aufgegeben hat, ist nicht ersichtlich.

B. Die Beiladungsbeschwerde der Antragstellerin bleibt aber in der Sache erfolglos.

1. Die - vorliegend alleine in Rede stehende - einfache Beiladung steht im pflichtgemäßen Ermessen der Kartellbehörde. Diese kann bei ihrer Entscheidung, welche in ihren wirtschaftlichen Belangen erheblich betroffenen Unternehmen beigeladen werden, dem Gesichtspunkt der Verfahrensökonomie - d.h. dem Interesse an einer Konzentration und Beschleunigung des Verwaltungsverfahrens - eine maßgebende Bedeutung beimessen. Liegen mehrere Beiladungsanträge vor, die die gleichen wirtschaftlichen Interessen berühren, darf die Kartellbehörde ein Unternehmen auswählen und die Beiladungsanträge der übrigen Unternehmen mit gleichgelagerter Interessenberührung zurückweisen (vgl. Senat, Beschl. v. 5.12.2002 - Kart 37/02 (V) Umdruck Seite 4; KG, WuW/E OLG 2356, 2359 - Sonntag Aktuell; Karsten Schmidt, a.a.O. § 54 Rdz. 44). Dabei ist zu prüfen, ob sich die wirtschaftliche Betätigung des um Beiladung Nachsuchenden auf dem vom Zusammenschlussvorhaben betroffen Markt und seine fusionsbedingt zu erwartende wirtschaftliche Betroffenheit qualitativ in einem solchen Maße von derjenigen der bereits beigeladenen Unternehmen unterscheidet, dass eine Verfahrensbeteiligung des antragstellenden Unternehmens zur Sachverhaltsaufklärung geboten ist und die Ablehnung seines Beiladungsgesuchs einer vernünftigen Grundlage entbehrt. Abzustellen ist alleine auf die kartellrechtlich relevanten Belange, d.h. auf diejenigen Interessen, die mit der Freiheit des Wettbewerbs oder der Wettbewerbsstruktur im relevanten Markt zusammenhängen (Senat, WuW/E DE-R 523, 525 - SPNV). Im Rahmen seiner Ermessensentscheidung darf die Kartellbehörde überdies berücksichtigen, inwieweit der Beiladungsprätendent in der Lage ist, seinen Standpunkt im Kartellverwaltungsverfahren anderweitig - namentlich im Rahmen einer Anhörung nach § 56 Abs. 2 GWB - vorzutragen (vgl. Karsten Schmidt, a.a.O. § 54 Rdnr. 44 m.w.N.).

2. Wendet man diese Rechtsgrundsätze auf den Streitfall an, ist das Bundeskartellamt im Ergebnis vertretbar zu der Auffassung gelangt, dass von einer Beiladung der Antragstellerin deshalb abgesehen werden darf, weil die wirtschaftlichen Interessen der auf den Netzebenen 3 und 4 tätigen Kabelnetzbetreiber im Verwaltungsverfahren dadurch hinlänglich repräsentiert sind, dass die "K. D." beigeladen worden ist. Die dagegen gerichteten Angriffe der Beschwerde greifen nicht durch.

a) Ohne Erfolg beruft sich die Antragstellerin zur Rechtfertigung des Beiladungsgesuchs darauf, dass ihre Unternehmensstruktur und Unternehmenspolitik in zahlreichen Punkten von derjenigen der "K. D." abweiche. Weder dem Beschwerdevorbringen noch dem sonstigen Sach- und Streitstand ist nachvollziehbar zu entnehmen, welche konkreten Auswirkungen die reklamierten Unterschiede auf die wirtschaftliche Betätigung als Kabelnetzbetreiber auf dem relevanten Markt - d.h. auf den Netzebenen 3 und 4 in N.-W. - haben sollen. Infolge dessen lässt sich auch nicht feststellen, dass die Fusion die Antragstellerin qualitativ in ganz besonderer Weise betrifft, so dass deren wettbewerblichen Belange durch die Beiladung der "K. D." nicht hinlänglich repräsentiert sind und das Zusammenschlussvorhaben nur dann umfassend beurteilt werden kann, wenn die Antragstellerin zusätzlich beigeladen wird.

aa) Die Antragstellerin macht geltend, ihre eigenen wirtschaftlichen Interessen und diejenigen der "K. D." seien grundlegend verschieden. Sie selbst sei ein mittelgroßer Kabelnetzbetreiber und betreibe eine Unternehmenspolitik der integrierten Netze. Bei "K. D." handele es sich demgegenüber um ein großes Betreiberunternehmen, das weder an einem langfristigen Infrastrukturaufbau interessiert noch überhaupt langfristig wettbewerbsorientiert sei. Ziel der Finanzinvestoren von "K. D." sei vielmehr der möglichst rasche gewinnbringende Verkauf ihrer Geschäftsanteile.

bb) Mit diesem Vorbringen ist die erforderliche Interessenverschiedenheit zwischen der Antragstellerin einerseits und der "K. D." andererseits nicht dargetan.

(1) Die unterschiedliche Unternehmensgröße - auf der Netzebene 4 beliefert "K. D." rund 10 Mio. und die Antragstellerin lediglich 0,4 Mio. Kunden - ist für sich genommen nicht aussagekräftig. Über die kartellrechtliche Bedeutung dieses Größenunterschieds gibt auch der Akteninhalt keinen Aufschluss. Weder dem Vorbringen der Antragstellerin noch dem sonstigen Sach- und Streitstand ist zu entnehmen, welche zur Beurteilung der Fusion relevanten Belange alleine von einem mittelgroßen Kabelnetzunternehmen wie der Antragstellerin - und nicht auch von der beigeladenen "K. D." - in das Verwaltungsverfahren eingebracht werden können.

(2) Nicht stichhaltig - und überdies ohne jeden Beleg - ist ebenso die Behauptung der Antragstellerin, "K. D." sei mit Rücksicht auf seine Finanzinvestoren nicht an einem langfristigen Infrastrukturaufbau interessiert und agiere nicht langfristig wettbewerbsorientiert.

Legt man die Behauptung der Beschwerde zugrunde, wonach "K. D." im Interesse seiner Finanzinvestoren an einem möglichst schnellen Geschäftserfolg interessiert ist, muss auch (und gerade) "K. D." an einem ernsthaften Wettbewerb auf den Netzebenen 3 und 4 gelegen sein. Die Unternehmensleitung wird bei vernünftigem kaufmännischem Handeln zudem darum bemüht sein, den Unternehmenswert zu steigern und in diesem Zusammenhang auch alle dazu erforderlichen Infrastrukturmaßnahmen zu ergreifen. Das gilt insbesondere dann, wenn - wie die Beschwerde reklamiert - die Anteilseigner einen möglichst schnellen gewinnbringenden Verkauf ihrer Geschäftsanteile anstreben. Zu den wertsteigernden Maßnahmen gehören auch langfristig ausgerichtete Investitionen, weil sie die Wettbewerbsfähigkeit des Unternehmens für die Zukunft sichern und verbessern. Dass "K. D." gleichwohl nicht in ausreichendem Maße zur Sachverhaltsaufklärung beitragen kann und es für die kartellrechtliche Beurteilung des Zusammenschlussvorhabens unerlässlich ist, zusätzlich die Antragstellerin beizuladen, ist nicht plausibel dargetan und auch sonst nicht zu erkennen.

(3) Erfolglos bleibt gleichermaßen der Hinweis der Antragstellerin, dass sie selbst eine Strategie der integrierten Netze verfolge, während "K. D." in ihrem Versorgungsgebiet der Netzebene 3 wie ein Monopolist agieren könne und an einer räumlichen Ausdehnung ihrer Geschäftstätigkeit (z.B.) nach N.-W. nicht interessiert sei, weil das Unternehmen mit den drei anderen ehemaligen T.-Regionalgesellschaften "K. B. W.", "i." und "i." die Versorgungsmärkte untereinander regional aufgeteilt hätte. Die Argumentation der Beschwerde ist aus zwei Gründen nicht überzeugend. Zum einen ist die Behauptung, "K. D." strebe eine Ausweitung seiner Geschäftstätigkeit auf der Netzebene 3 nicht an, unzutreffend. Die Tatsache, dass "K. D." im Jahre 2004 selbst den - letztlich aus kartellrechtlichen Gründen gescheiterten - Versuch unternommen hat, die auf der Netzebene 3 in N.-W. tätige Beteiligte zu 2. zu erwerben, belegt das Gegenteil. Zum anderen ist vor dem Hintergrund dieses Erwerbsversuchs nicht zu erkennen, über welchen für die kartellrechtliche Beurteilung der in Rede stehenden Fusion relevanten Wissens- oder Erkenntnisvorsprung die Antragstellerin gegenüber der "K. D." verfügen soll, so dass die Ablehnung des Beiladungsbegehrens unvertretbar gewesen sein soll. Mit Recht geht das Bundeskartellamt in der angefochtenen Verfügung davon aus, dass die "K. D." aufgrund ihres Fusionsvorhabens mit der Beteiligten zu 2. profunde Kenntnisse über den n.-w. Breitbandkabelmarkt der Netzebene 3 besitzen dürfte und deshalb in besonderer Weise zur Klärung der kartellrechtlich relevanten Sachverhalte und Rechtsfragen geeignet erscheint. Weder dem Beschwerdevorbringen noch dem sonstigen Akteninhalt ist zu entnehmen, inwieweit gleichwohl die Antragstellerin aufgrund ihrer Marktstellung und/oder Unternehmensstrategie in einem Maße über weitergehendes Wissen verfügen soll, dass ihre Beiladung zum Fusionskontrollverfahren notwendig ist.

Aus der gleichen Erwägung hilft auch das Argument der Antragstellerin nicht weiter, im Unterschied zu "K. D." sei sie selbst zumindest potentiell Abnehmerin von Leistungen der Beteiligten zu 2. auf der Netzebene 3. "K. D." hat in diesem Zusammenhang unwidersprochen vorgetragen, dass sie auf der Netzebene 4 auch in N.-W. tätig sei und beispielsweise im Jahre 2004 die Ausschreibung um den Gestattungsvertrag der "W. GmbH" in B. gewonnen habe. Da "K. D." in N.-W. unstreitig nicht über ein eigenes Breitbandkabelnetz der Ebene 3 verfügt, ist das Unternehmen zur Erfüllung jenes Gestattungsvertrages auf den Fremdbezug der Signale angewiesen. "K. D." kann deshalb auch - anders als die Beschwerde meint - aus der Sicht eines aktuellen Wettbewerbers auf der Netzebene 4 zur Sachverhaltsaufklärung beitragen. Über welche weitergehenden kartellrechtlich bedeutsamen Erkenntnisse die Antragstellerin - die auf der Netzebene 4 in N.-W. ebenfalls erst seit kurzem und in nur geringem Umfang tätig ist - verfügen soll, ist dem Beschwerdevorbringen nicht zu entnehmen.

b) Die Antragstellerin kann ihr Beiladungsgesuch ebenso wenig auf den Vorwurf stützen, "K. D." verfolge keine eigenständigen Wettbewerbsinteressen, sondern nehme auf die Belange der Zusammenschlussbeteiligten Rücksicht, weshalb von ihr keine vorbehaltlose und uneingeschränkte Verfahrensbeteiligung zu erwarten sei. Die Antragstellerin vermag für ihren Verdacht keine belastbaren Anhaltspunkte aufzuzeigen.

aa) Ihre Behauptung, "K. D." koordiniere über den "A. V. P. K. e.V." (nachfolgend: "A.") ihr Marktverhalten auf der Netzebene 3 (u.a.) mit den zusammenschlussbeteiligten Unternehmen, ist in keiner Weise belegt. Weder dem Beschwerdevorbringen noch dem sonstigen Sach- und Streitstand sind hierzu irgendwelche aussagekräftigen Indizien zu entnehmen.

bb) Nach dem Sach- und Streitstand nicht berechtigt ist in gleicher Weise die Annahme der Beschwerde, "K. D." sei mit der Beteiligten zu 1. wirtschaftlich eng verflochten und verfolge insgesamt gleichgerichtete wettbewerbliche Interessen. Die Antragstellerin leitet ihre Behauptung aus der Tatsache her, dass "K. D." mit ca. 80 % größter Signallieferant der "T. C." sei und beide Unternehmen durch langfristige Kooperationsverträge (sog. B 1 - Modelle) verbunden seien. Jene Verträge - die noch aus der Zeit des Fernmeldemonopols der D. P. stammen und im Zuge der Privatisierung auf die jeweiligen Kabelnetzbetreiber übergegangen sind - betreffen den Wiederverkauf von Rundfunksignalen außerhalb N.-W..

Weder aus der Lieferbeziehung zur "T. C." noch aus den Verträgen zum Weiterverkauf von Rundfunksignalen lässt sich herleiten, dass "K. D." einerseits und die Beteiligte zu 1. andererseits auf dem fusionsbetroffenen Markt in N.-W. gleichgerichtete Wettbewerbsinteressen verfolgen und die "K. D." deshalb die wettbewerblichen Interessen der Kabelnetzbetreiber im Fusionskontrollverfahren nicht unvoreingenommen repräsentieren wird. Anhaltspunkte, dass über die erwähnten geschäftlichen Beziehungen hinaus wirtschaftliche Verflechtungen zwischen beiden Unternehmen bestehen oder "K. D." im Fusionskontrollverfahren aus anderen Gründen Rücksicht auf die Interessen der Beteiligten zu 1. nehmen wird, liegen nicht vor.

3. Wird nach alledem das wirtschaftliche Interesse der Antragstellerin im Fusionskontrollverfahren bereits hinlänglich durch die Beigeladene "K. D." repräsentiert, ist ergänzend zu berücksichtigen, dass das Bundeskartellamt zu dem parallel geführten Verwaltungsverfahren betreffend das Zusammenschlussvorhaben der "i. R. GmbH" zum Erwerb der Beteiligten zu 2. den "A." beigeladen hat. Dem Verband gehören insgesamt 87 Kabelnetzbetreiber der unterschiedlichen Netzebenen an, darunter zahlreiche kleine und mittlere Betreiber; über 4 Tochterunternehmen ist auch die Antragstellerin dem "A." angeschlossen. Da sich das Bundeskartellamt durch Beiziehung der betreffenden Verwaltungsakten die Beiträge des "A." im hiesigen Fusionskontrollverfahren zunutze macht, sind dort die Interessen der Antragstellerin mittelbar auch durch den "A." vertreten.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 78 Satz 1 und 2 GWB (vgl. Senatsbeschl. v. 5.12.2002 - Kart 37/02 (V) m.w.N.).

IV.

Der Senat hat die Rechtsbeschwerde zugelassen, weil der Streitfall rechtsgrundsätzliche Fragen aufwirft (§ 74 Abs. 2 Nr. 1 GWB). Höchstrichterliche Rechtsprechung zur Reichweite des kartellbehördlichen Ermessens bei der Auswahl beiladungswilliger Unternehmen liegt bislang nicht vor.

Rechtsmittelbelehrung:

Diese Beschwerdeentscheidung kann mit der Rechtsbeschwerde angefochten werden. Die Rechtsbeschwerde ist binnen einer Frist von einem Monat schriftlich bei dem Oberlandesgericht Düsseldorf, Cecilienallee 3, 40474 Düsseldorf, einzulegen. Die Frist beginnt mit der Zustellung dieser Beschwerdeentscheidung. Die Rechtsbeschwerde ist durch einen beim Beschwerdegericht oder beim Rechtsbeschwerdegericht (Bundesgerichtshof) einzureichenden Schriftsatz binnen eines Monats zu begründen. Diese Frist beginnt mit der Einlegung der Rechtsbeschwerde und kann auf Antrag von dem Vorsitzenden des Rechtsbeschwerdegerichts verlängert werden. Die Begründung der Rechtsbeschwerde muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Beschwerdeentscheidung angefochten und ihre Abänderung oder Aufhebung beantragt wird. Die Rechtsbeschwerde kann nur darauf gestützt werden, dass die Beschwerdeentscheidung auf einer Verletzung des Gesetzes beruht. Die Rechtsbeschwerdeschrift und die Rechtsbeschwerdebegründung müssen durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein.

Dr. M.