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(Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.)

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I.

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Die Beigeladene, die im Nachprüfungsverfahren gemeinsam mit der Antragsgegnerin obsiegt hat, wendet sich mit ihrer sofortigen Beschwerde gegen die Kostenfestsetzung der Vergabekammer mit Beschluss vom 10. November 2004, mit dem die Vergabekammer die ihr, der Beigeladenen, von der Antragstellerin aufgrund der Kostengrundentscheidung im Beschluss vom 21. November 2003 zu erstattenden notwendigen Aufwendungen nach ihrem Antrag vom 16. Dezember 2003 auf einen Betrag in Höhe von 2.814,70 EUR inkl. Umsatzsteuer festgesetzt hat. Den nach §§ 291, 288 Abs. 2 BGB analog gestellten Antrag der Beigeladenen auf Verzinsung des festzusetzenden Betrages mit 8 % über dem Basiszinssatz seit Zugang des Gesuchs bei der Vergabekammer hat diese mit der Begründung zurückgewiesen, eine entsprechende Anwendung der §§ 291, 288 Abs. 2 BGB komme nicht in Betracht. § 104 Abs. 2 ZPO sei mangels in § 80 VwVfG enthaltener Regelungslücke ebenfalls nicht entsprechend anzuwenden.

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Mit ihrer sofortigen Beschwerde begehrt die Beigeladene,

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den angefochtenen Beschluss aufzuheben und den durch die Vergabekammer zugesprochenen Betrag analog §§ 291, 288 Abs. 2 BGB mit 8% über dem Basiszinssatz seit Zugang des Kostenfestsetzungsantrags bei der Vergabekammer zu verzinsen.

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Mit ihrer sofortigen Beschwerde begehrt die Antragstellerin,

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den Kostenfestsetzungsbeschluss der Vergabekammer dahingehend abzuändern, dass der Beigeladenen nur 2.427,50 EUR zu erstatten sind.

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Zur Begründung beruft sich die Antragstellerin auf die Vorsteuerabzugsberechtigung der Beigeladenen.

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Die Beigeladene und die Antragstellerin treten jeweils dem gegnerischen Rechtsmittel entgegen.

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Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze verwiesen.

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II.

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1. Die sofortige Beschwerde der Beigeladenen gegen den Kostenfestsetzungsbeschluss der Vergabekammer ist zulässig (§§ 116 Abs. 1, 117 GWB). Sie ist jedoch unbegründet.

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Nach der in Bestandskraft erwachsenen Kostengrundentscheidung des Beschlusses der Vergabekammer vom 21. November 2003 hat die Antragstellerin als Unterlegene die Kosten der in der Sache obsiegenden Antragsgegnerin und der Beigeladenen gemäß § 128 Abs. 4 Satz 2 GWB zu tragen.

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Der auf die Beschwerde der Antragstellerin neu festzusetzende Erstattungsbetrag ist nicht ab dem Zeitpunkt der Einreichung des Kostenfestsetzungsantrags der Beigeladenen zu verzinsen. Mit Recht hat die Vergabekammer von einer analogen Anwendung des § 104 Abs. 1 Satz 2 ZPO (hierzu unter a), der eine derartige Verzinsungspflicht vorsieht, und von einer entsprechenden Anwendung des § 291 BGB abgesehen (hierzu unter b).

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a) Eine entsprechende Anwendung des § 104 Abs. 1 Satz 2 ZPO kommt auf das Nachprüfungsverfahren in Vergabesachen nicht in Betracht. § 128 Abs. 4 Satz 3 GWB verweist auf § 80 VwVfG des Bundes und die gleichlautenden landesrechtlichen Vorschriften. Danach hat gemäß § 128 Abs. 4 Satz 3 GWB i.V.m. § 80 Abs. 3, 1. Halbsatz VwVfG NRW die Behörde, die die Kostengrundentscheidung getroffen hat, auf Antrag den Betrag der zu erstattenden Aufwendungen festzusetzen. Für die Kostenfestsetzung ist im Vergabenachprüfungsverfahren damit die Vergabekammer zuständig (vgl. Senat, Beschl. v. 20.10.2004, VII-Verg 65/04). Diese Vorschrift entspricht § 104 Abs. 1 Satz 1 ZPO, welcher bestimmt, dass über den Festsetzungsantrag das Gericht des ersten Rechtszugs entscheidet. Eine dem § 104 Abs. 1 Satz 2 ZPO entsprechende Vorschrift enthält § 80 Abs. 3 VwVfG nicht. § 104 Abs. 1 Satz 2 ZPO besagt für das Kostenfestsetzungsverfahren nach der Zivilprozessordnung, dass auf Antrag eine Verzinsung der festgesetzten Kosten auszusprechen ist. Diese Vorschrift (§ 104 Abs. 1 Satz 2 ZPO) kann im isolierten verwaltungsrechtlichen Vorverfahren nicht entsprechend angewandt werden, weil § 80 VwVfG nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (vgl. BVerwG, Urt. v. 11. Mai 1981, 6 C 121/80, NJW 1982, 300, 301) eine abschließende Regelung darstellt. § 80 VwVfG regelt für das verwaltungsgerichtliche Vorverfahren selbständig, in welchem Umfange aufgrund einer Kostengrundentscheidung im Vorverfahren nach §§ 72, 73 VwGO die den Beteiligten entstandenen Kosten zu erstatten sind. Die Vorschrift wurde eingeführt, nachdem eine analoge Anwendung der Vorschriften der Verwaltungsgerichtsordnung (§§ 154 ff VwGO) vom Gemeinsamen Senat des Bundesverwaltungsgericht für das Vorverfahren nach den §§ 72, 73 VwGO abgelehnt worden war (BVerwGE 22, 281; 40, 313) und diese Rechtsprechung vom Bundesverfassungsgericht bestätigt worden war (BVerfGE 27,175). Vor dem Hintergrund dieser Entstehungsgeschichte ist davon auszugehen, dass es sich bei § 80 VwVfG und den gleichlautenden Vorschriften der Verwaltungsverfahrensgesetze der Länder um abschließende Regelungen handelt und eine planwidrige gesetzliche Regelungslücke nicht vorliegt, soweit darin ein Ausspruch auf Verzinsung des festgesetzten Betrages nicht zuerkannt wird. Dieser Auffassung hat sich der Bundesgerichtshof (vgl. Beschl. v. 9.12.2003, X ZB 14/03; NZBau 2004, 285 - für den Fall der Erledigung) für das Nachprüfungsverfahren in Vergabesachen ausdrücklich angeschlossen, weil es sich bei diesem trotz seiner gerichtsähnlichen Ausgestaltung um ein Verwaltungsverfahren handelt.

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Daraus folgt, dass auch der Landesgesetzgeber Prozesszinsen in entsprechender Anwendung der Regelung des § 104 Abs. 1 Satz 2 ZPO im verwaltungsgerichtlichen Vorverfahren - neben einer Erstattung der notwendigen Auslagen - nicht zuerkennen wollte. Da § 128 Abs.4 Satz 3 GWB für das Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer auf § 80 VwVfG und die entsprechenden Vorschriften verweist, kommt auch im erstinstanzlichen Nachprüfungsverfahren in Vergabesachen eine entsprechende Anwendung nicht in Frage.

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Gegen eine entsprechende Anwendung des § 104 Abs. 1 Satz 2 ZPO spricht im Übrigen auch die Tatsache, dass für die Vollstreckung eines Kostenfestsetzungsbeschlusses der Vergabekammer auf das Verwaltungsvollstreckungsgesetz (VwVG) NRW zurückzugreifen ist. Da dies vorsieht, dass nur Geldforderungen juristischer Personen des öffentlichen Rechts vollstreckt werden können (§ 1 VwVG), kann aus dem Kostenfestsetzungsbeschluss der Vergabekammer durch privatrechtlich strukturierte Gläubiger nicht unmittelbar vollstreckt werden, während die Kostenfestsetzungsbeschlüsse des Gerichts Vollstreckungstitel sind (§ 794 Abs. 1 Nr. 1 ZPO, § 168 Abs. 1 Nr. 4 VwGO; vgl. Senat, Beschl. v. 5.2.2001, Verg 26/00 - Vergabe C-10-26/00). Im Nachprüfungsverfahren kann eine Vollstreckbarkeit des Kostenfestsetzungsbeschlusses der Vergabekammer nicht über eine analoge Anwendung der §§ 103 ff ZPO erreicht werden (vgl. Noelle in Byok/Jaeger, Komm. z. Vergaberecht, 2. Aufl., § 128 GWB Rdnr. 1440; Hardraht, NZBau 2004, 189, 193), weshalb ohnehin der Kostengläubiger auf die Erhebung der Leistungsklage oder die Einreichung eines Mahnbescheides angewiesen ist, falls der Kostenschuldner nicht freiwillig zahlt. Spätestens mit Zustellung der Klage bzw. des Mahnbescheids an den Kostenschuldner (§ 261 ZPO) kann der Kostengläubiger Rechtshängigkeitszinsen nach § 291 ZPO für die von der Vergabekammer festgesetzten Aufwendungen verlangen. Dementsprechend hat der Senat durch Beschluss vom 29. Oktober 2003 (Verg 30/03, Umdruck S. 6) selbst schon entschieden, dass für die Kostenfestsetzung durch die Vergabekammer eine Verzinsung in analoger Anwendung von § 107 Abs. 1 Satz 2 ZPO auszuscheiden hat (ebenso: BayObLG, Beschl. v. 29.3.2001, Verg 2/01; BayObLGZ 2001, 77, 80). Hieran ist festzuhalten.

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b) Eine entsprechende Anwendung des § 291 Satz 1 BGB kommt in dem auf das Vergabenachprüfungsverfahren folgenden Kostenfestsetzungsverfahren nach § 80 VwVfG NRW ebenso wenig in Betracht. § 291 Satz 1 BGB besagt, dass der Schuldner eine Geldschuld von dem Eintritt der Rechtshängigkeit an zu verzinsen hat. Wird die Schuld erst später fällig, so ist sie von der Fälligkeit an zu verzinsen. Wie das Bundesverwaltungsgericht mit Urteil vom 28. Juni 1995 (11 C 22/94, NJW 1995, 3135) festgestellt hat, setzt eine entsprechende Anwendung des § 291 BGB voraus, dass der verwaltungsgerichtliche Prozess mit dem Zuspruch einer eindeutig bestimmten Geldforderung endet, sei es durch Verurteilung zur Zahlung derselben, sei es durch Verpflichtung zum Erlass eines entsprechenden Leistungsbescheides. Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor.

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Das Kostenfestsetzungsverfahren vor der Vergabekammer ist einem Klageverfahren nicht gleichzusetzen. Der in diesem Verfahren ergehende Kostenfestsetzungsbeschluss ist nicht vollstreckbar. Genauso wenig führt die Anbringung des Kostenerstattungsantrags zur Rechtshängigkeit eines Erstattungsanspruchs im Sinne von § 291 Satz 1 BGB. Der Kostenerstattungsantrag steht einer Leistungsklage nicht gleich. Anderenfalls wäre die Einführung des § 104 Abs. 1 Satz 2 ZPO durch Art. X § 3 Nr. 2 des Gesetzes vom 26. Juli 1957 (BGBl. 1957, S. 861) nicht erklärlich. Auch insoweit ist darauf zu verweisen, dass die in § 80 VwVfG getroffenen und als abschließend zu verstehenden Regelungen eine Verzinsung des Kostenerstattungsanspruchs folgerichtig nicht vorsehen.

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Prozessökonomische Gründe und die mangelnde Vollstreckbarkeit des Kostenfestsetzungsbescheides der Vergabekammer erfordern keine entsprechende Anwendung des § 104 Satz 1 ZPO oder des § 291 BGB. Um drohende Zinsnachteile abzuwenden, kann die Beigeladene einen Antrag auf Erlass eines Mahnbescheides gegen den Kostenschuldner stellen. Etwaige Verzögerungen bei der Festsetzung hat sie aufgrund der Gesetzeslage hinzunehmen; sie rechtfertigen eine analoge Anwendung der Vorschrift mangels Gesetzeslücke nicht.

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2. Die zulässige sofortige Beschwerde der Antragstellerin ist begründet.

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Da die Beigeladene - unwidersprochen - zum Vorsteuerabzug berechtigt ist, hat sie keinen Aufwendungsersatzanspruch auf Erstattung der Umsatzsteuer in Höhe von 387,20 EUR gegen die Antragstellerin, da ihr Aufwendungen insoweit nicht entstanden sind. Der Umstand, dass die Antragstellerin sich erstmals im Beschwerdeverfahren gegen einen Ansatz von Umsatzsteuer beim Kostenerstattungsanspruch der Beigeladenen ausgesprochen hat, ist schlechterdings ungeeignet, zugunsten der Beigeladenen einen ungerechtfertigten Erstattungsanspruch entstehen zu lassen.

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3. Die Kosten beider Beschwerdeverfahren hat die Beigeladene als Unterlegene zu tragen (§§ 91 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO analog).