1

(Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.)

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I.

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Die Antragsgegnerin ließ berufsvorbereitende Bildungsmaßnahmen öffentlich ausschreiben (genannt: BvB neu 2). Der Antragsteller legte zu Los 289 ein Angebot vor, sollte aber, da sein Angebot im Wertungsbereich "Eignungsanalyse" als ungenügend bewertet worden war, beim Zuschlag unberücksichtigt bleiben. Dagegen strengte der Antragsteller ein Nachprüfungsverfahren an (VK 3 - 137/04 der 3. Vergabekammer des Bundes = VII - Verg 70/04 OLG Düsseldorf).

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Am 1.9.2004 hob die Vergabestelle die öffentliche Ausschreibung auf. Davon informierte sie den Antragsteller. Ebenfalls am 1.9.2004 erteilte die Vergabestelle der Beigeladenen durch Freihändige Vergabe den Auftrag. Hiervon erfuhr der Antragsteller nachträglich. Nach erfolgloser Rüge stellte er einen weiteren Nachprüfungsantrag mit dem Ziel, der Antragsgegnerin aufzugeben, die von ihm als "de-facto"-Vergabe gewertete Auftragserteilung an die Beigeladene nicht in die Tat umzusetzen, sondern den Zuschlag in einem "ordnungsgemäßen" Vergabeverfahren zu erteilen. Über diesen Nachprüfungsantrag ist im vorliegenden Verfahren zu entscheiden.

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Die Vergabekammer verwarf den Nachprüfungsantrag, da die Vergabestelle den Auftrag im Zeitpunkt der Anbringung des Nachprüfungsantrags bereits wirksam vergeben habe und danach eine Nachprüfung nicht mehr statthaft sei.

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Der Antragsteller bekämpft diese Entscheidung mit der sofortigen Beschwerde. Er hält die Auftragsvergabe an die Beigeladene unter Wiederholung und Ergänzung seines erstinstanzlichen Vortrags für nichtig und die Wertung seines Angebots durch die Vergabestelle für fehlerhaft.

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Der Antragsteller hat seine in erster Instanz angebrachten Anträge zunächst weiter verfolgt und beantragt,

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1. der Antragsgegnerin unter Abänderung des Beschlusses der Vergabekammer aufzugeben, die berufsvorbereitenden Bildungsmaßnahmen hinsichtlich des Loses 289 in einem ordnungsgemäßen Vergabeverfahren zu vergeben;

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2. der Antragsgegnerin aufzugeben, die "de-facto"-Vergabe zu Los 289 an die Beigeladenen nicht in die Tat umzusetzen;

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hilfsweise

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festzustellen, dass die Vergabe der Leistungen zu Los 289 an die Beigeladene vergaberechtswidrig war, auch eine Freihändige Vergabe nicht vergaberechtskonform war und er, der Antragsteller, dadurch in seinen Rechten verletzt worden ist.

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Nach Erörterung im Senatstermin beantragt der Antragsteller,

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den angefochtenen Beschluss aufzuheben und die Antragsgegnerin zu verpflichten, das Verfahren der Freihändigen Vergabe zu Los 289 aufzuheben.

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Die Antragsgegnerin und die Beigeladene haben keinen Antrag gestellt.

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Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze Bezug genommen.

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II.

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Das Rechtsmittel ist in der Fassung des im Senatstermin vom Antragsteller gestellten Antrags begründet. Die Antragsumstellung ist prozessual freilich als eine Teilrücknahme bislang gestellter und angekündigter Sachanträge zu werten, da der Antragsteller mit dem neuen Antrag nicht, wenigstens nicht unbedingt, erreicht, dass die weitere Ausführung der Dienstleistungen, die Gegenstand des Vergabeverfahrens sind, abgebrochen wird.

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a. Der Nachprüfungsantrag ist zulässig.

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Als einzigen Hinderungsgrund hat die Vergabekammer insoweit zutreffend die Tatsache erkannt, dass der streitbefangene Auftrag der Beigeladenen im Zeitpunkt der Anbringung des Nachprüfungsantrags von der Vergabestelle bereits erteilt worden war. Nach (wirksamer) Auftragserteilung ist das Vergabeverfahren beendet und einer Nachprüfung im Prinzip nicht mehr zugänglich (vgl. BGH NZBau 2001, 151, 152).

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Die Vergabekammer hat - im methodischen Ansatz ebenfalls zutreffend - anschließend die vom Antragsteller behauptete Nichtigkeit des aufgrund des Zuschlags mit der Beigeladenen abgeschlossenen Vertrages nach § 13 Satz 6 VgV geprüft. Ist der abgeschlossene Vertrag unwirksam, bleibt dem Antragsteller das Nachprüfungsverfahren nämlich weiterhin eröffnet, da das Vergabeverfahren dann noch nicht beendet ist. Indes ist dem Ergebnis und der Begründung, mit der die Vergabekammer es abgelehnt hat, auf eine Nichtigkeit des mit der Beigeladenen geschlossenen Dienstleistungsvertrages zu erkennen, nicht beizutreten. Der mit der Beigeladenen geschlossene Vertrag ist auf der Grundlage der übereinstimmenden Rechtsprechung der Vergabesenate der Oberlandesgerichte gemäß § 13 Satz 6 VgV nichtig. Mit Rücksicht auf die Eigenart des vorliegenden Sachverhalts muss nicht darauf eingegangen werden, ob und gegebenenfalls welche Auswirkungen das Urteil des EuGH vom 11.1.2005 (vgl. VergabeR 2005, 44) auf die Auslegung von § 13 VgV hat.

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1. Gemäß § 13 VgV hat der Auftraggeber die Bieter, deren Angebote nicht berücksichtigt werden sollen, darüber zu informieren, dass das Angebot eines anderen Bieters bevorzugt werden soll. Mit dem bevorzugten Bieter darf ein Vertrag erst nach Ablauf einer Wartefrist von 14 Kalendertagen geschlossen werden. Ein ohne eine Information der übrigen Bieter und/oder vorzeitig abgeschlossener Vertrag ist nichtig.

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Im vorliegenden Fall hat die Vergabestelle den Antragsteller vor Abschluss des Vertrages mit der Beigeladenen über die dahingehende Absicht tatsächlich weder informiert, noch hat sie die Wartefrist gewahrt. Indes war sie verpflichtet, den Antragsteller zu informieren und vor dem Vertragsschluss die Wartefrist einzuhalten.

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Die Vergabekammer hat ihre in diesem Punkt gegenteilige Auffassung - ausschließlich - mit einem Hinweis auf den Beschluss des Senats vom 3.12.2003 (Az. VII - Verg 37/03, VergabeR 2004, 216) begründet. Sie hat dabei indes unberücksichtigt gelassen, dass diese Entscheidung auf der besonderen Fallge-staltung beruhte, dass der Auftrageber infolge gesellschaftsrechtlicher Verflechtungen schon im Ansatz eine Auftragsvergabe überhaupt nur an ein bestimmtes Unternehmen in Betracht gezogen hatte, aufgrund seines hierauf abgestimmten betriebswirtschaftlichen Konzepts also zu keinem Zeitpunkt eine Mehrheit von Bietern zulassen wollte und - da das Beschaffungsvorhaben nicht öffentlich bekannt geworden war - andere Unternehmen ein Interesse am Auftrag tatsächlich auch nicht bekundet hatten. Die Vergabekammer hat den rechtlichen Aussagewert dieser einen einzelnen und dazu noch durch tatsächliche Sonderheiten gekennzeichneten Fall betreffenden Entscheidung des Senats allzu formal auf die hier zu beurteilende Freihändige Vergabe (oder - wie der Antragsteller es rechtlich sieht - eine "de-facto"-Vergabe) übertragen. Dieser Beschluss des Senats gibt für die Entscheidung des Streitfalls indes richtigerweise nichts her. Eine begriffliche Unterscheidung zwischen Freihändiger Vergabe (so die Antragsgegnerin) und "de-facto"-Vergabe (so der Antragsteller) ist dafür ohne rechtliche Relevanz.

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Der vorliegende Fall ist demgemäß nach den Grundsätzen zu behandeln, die sich durch die Entscheidungen des OLG Dresden vom 16.10.2001 (Az. WVerg 7/01, VergabeR 2002, 142 - Müllentsorgungsfahrzeuge), des Senats vom 30.4.2003 (NZBau 2003, 400 = VergabeR 2003, 435 - Bundeswehrkampfstiefel), des Thüringer OLG vom 14.10.2003 (VergabeR 2004, 113) und vom 28.1.2004 (Az. 6 Verg 11/03) und des OLG Celle vom 5.2.2004 (Az. 13 Verg 26/03, WuW/E Verg 967) zur Anwendung von § 13 VgV, und zwar mit einem im Kern übereinstimmenden Gehalt, herausgebildet haben.

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Danach ist der öffentliche Auftraggeber in Verhandlungsverfahren von der ihm nach § 13 VgV obliegenden Bieterinformation nicht entbunden. § 13 VgV gebietet dem Auftraggeber grundsätzlich unabhängig von der gewählten Vergabeart, die unterlegenen Bieter davon zu unterrichten, dass einem Mitbewerber der Zuschlag erteilt werden soll. Auch die Wartepflicht ist unabhängig von der beschrittenen Vergabeart einzuhalten. Hiervon ausgehend entstehen für den öffentlichen Auftraggeber dann die Informationspflichten des § 13 VgV, wenn zu einem bestimmten Beschaffungsvorhaben mehrere Angebote bekannter Bieter eingegangen sind oder in Bezug auf eine bestimmte Beschaffung - nicht notwendig durch Einreichen eines Angebots - mehrere Unternehmen dem Auftraggeber gegenüber ein Interesse am Auftrag angezeigt oder sich um eine Auftragserteilung beworben haben. Unbeachtlich ist lediglich das potentielle Interesse eines Unternehmens an einer Auftragserteilung, das dem Auftraggeber gegenüber nicht hervorgetreten ist. Darauf, ob - isoliert betrachtet - der Auftraggeber mit mehreren Bietern oder Bewerbern oder nur mit einem einzigen Bieter tatsächlich verhandelt hat, kommt es demnach nicht an. Ebenso wenig ist entscheidend, ob der Auftraggeber einem am Auftrag interessierten Unternehmen formal eine Bieter- oder Bewerbereigenschaft eingeräumt hat. Hat ein Unternehmen ein Interesse an einer Auftragserteilung bekundet, hat der Auftraggeber den dadurch gegebenen Bieterstatus im weiteren Verfahren in der Regel zu beachten. Die Unternehmen, denen ein Bieterstatus zuzuerkennen ist, sind in den Schutzbereich des § 13 VgV einbezogen.

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2. Nach den vorstehenden Regeln war die Antragsgegnerin gehalten, den Antragsteller zu der im Zeichen einer Freihändigen Vergabe mit der Beigeladenen durchgeführten Verhandlung zuzuziehen, ihm also den Bieterstatus weiterhin einzuräumen. Der lediglich formale Akt der Aufhebung der öffentlichen Ausschreibung war nicht geeignet, die Bieterstellung des Antragstellers entfallen zu lassen. Die Bieterstellung war entstanden, indem der Antragsteller zum Offenen Verfahren ein Angebot eingereicht hatte. Das Angebot ist durch die Aufhebung der Ausschreibung nicht gegenstandslos geworden. Es hat dadurch den früheren Aussagewert, das Interesse des Antragstellers an einer Auftragserteilung zu bekunden, in keiner Weise eingebüßt. In vergaberechtlicher Hinsicht hätte vielmehr eines Zurückziehens des abgegebenen Angebots durch den Antragsteller bedurft, wenn dieses Angebot das bei unbefangener Auslegung selbstverständlich fortwirkende Interesse am Auftrag jetzt nicht mehr dokumentieren sollte. Eine dahingehende Willensäußerung des Antragstellers ist nicht existent.

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Keinesfalls war die Antragsgegnerin (oder die für sie tätige Vergabestelle) aus eigener Vollkommenheit dazu berechtigt oder war nach Lage der Dinge auch nur eine Veranlassung zu erkennen, das vom Antragsteller zum Offenen Verfahren eingereichte Angebot im Zeitpunkt der Aufhebung der Ausschreibung und der Aufnahme von Verhandlungen mit der Beigeladenen nicht mehr als die Bekundung, an der Auftragserteilung interessiert zu sein, zu bewerten. Dagegen sprach, dass die Antragsgegnerin das Beschaffungsvorhaben vollkommen identisch weiter verfolgte. Dagegen sprach außerdem, dass die Vergabebedingungen für den Auftragnehmer nunmehr sogar günstiger geworden waren. Denn die Antragsgegnerin wollte an einer Vertragsbestimmung, die als ein ungewöhnliches Wagnis im Sinne von § 8 Nr. 1 Abs. 3 VOL/A zu bewerten war, nicht länger festhalten, was sie der Beigeladenen, aber nur dieser, gegenüber zum Ausdruck gebracht hat. Zu diesem Zweck sollte § 4 Abs. 2 des abzuschließenden Vertrages ersatzlos entfallen. § 4 Abs. 2 des Vertragsentwurfs sah vor, dass die im Vertrag festzulegende Teilnehmerzahl um bis zu 20 % überschritten werden durfte, ohne dass der Auftragnehmer - aus Anlass dadurch eintretender Kostensteigerungen - Anspruch auf eine Mehrvergütung haben sollte. Bei dieser Sachlage war die Entscheidung der Vergabestelle, nur mit der Beigeladenen in Verhandlungen zu treten, objektiv willkürlich. Sie verstieß gegen das Gleichbehandlungsgebot des § 97 Abs. 2 GWB.

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3. Das wäre nur anders zu beurteilen, wäre das Angebot des Antragstellers im Wertungsbereich "Eignungsanalyse" von der Vergabestelle mit Recht als ungenügend bewertet worden. Dann wäre es nach den Vergabebedingungen nicht in die engere Wahl zu ziehen gewesen, mit der Folge, dass sich weitere Verhandlungen mit dem Antragsteller erübrigten und die Antragsgegnerin dazu auch nicht verpflichtet gewesen wäre. Jedoch ist die die Eignungsanalyse im Angebot des Antragstellers betreffende Bewertung der Vergabestelle zu missbilligen. Sie rechtfertigte es daher nicht, den Antragsteller von weiteren Vergabeverhandlungen auszunehmen. Diese Problematik war - obwohl die (identischen) Verfahrensbeteiligten schriftsätzlich dazu nur im Beschwerdeverfahren VII - Verg 70/04 vorgetragen haben - Gegenstand der Erörterung in der die vorliegende Sache betreffenden mündlichen Verhandlung vor dem Senat.

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Dem Auftraggeber steht bei der Prüfung und Bewertung der Angebote, und zwar bei der Frage, ob sie den von ihm in den Verdingungsunterlagen abstrakt aufgestellten Anforderungen entsprechen, ein Beurteilungsspielraum zu. Die Ausübung eines Beurteilungsspielraums durch den Auftraggeber ist im Vergabenachprüfungsverfahren nur beschränkt kontrollierbar. Eine Kontrolle hat durch die Vergabenachprüfungsinstanzen nur darauf hin stattzufinden, ob die rechtlichen Grenzen des Beurteilungsspielraums beachtet worden sind, mit anderen Worten, ob das vorgeschriebene Verfahren eingehalten, von einem zutreffenden und vollständig ermittelten Sachverhalt ausgegangen worden ist, keine sachwidrigen Erwägungen in die Entscheidung eingeflossen sind und die Wertungsentscheidung sich im Rahmen der Gesetze und der allgemein gültigen Beurteilungsmaßstäbe hält (vgl. insoweit u.a. Boesen, Vergaberecht, § 97 GWB Rn. 151).

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Im Streitfall durfte nach den von der Antragsgegnerin im sog. Wertungsleitfaden mit rechtlicher Bindungswirkung vorgegebenen Wertungsgrundsätzen ein Angebot im Bereich "Eignungsanalyse" (Wertungsbereich B.2.2.1) nur als ungenügend bewertet werden, wenn nach dem Angebot eine Eignungsanalyse nicht durchgehend zur Verfügung stand, eine zielgruppenspezifische Strategie nicht zu erkennen war, Teilnehmern an den Bildungsmaßnahmen keine Berufsfelder zur Erprobung angeboten wurden, keine verschiedenen Tests angewandt werden sollten und sich keinerlei Hinweise auf eine individuelle Dokumentation der Maßnahmen fanden. Auf der Grundlage des ausgefüllten und in der Vergabeakte enthaltenen und vom Senat ausgewerteten Prüfbogens macht die Antragsgegnerin in diesem Sinn geltend, das Angebot des Antragstellers habe zwar eine Strategie, jedoch nicht die geforderte zielgruppenspezifische Strategie erkennen lassen. Auch sei auf die Bedürfnisse lernbehinderter Jugendlicher nicht in ausreichendem Maß eingegangen worden. So habe im Angebot des Antragstellers folgende, in den Angeboten anderer Einrichtungen desselben Trägervereins zu lesende Angabe gefehlt:

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Bei Teilnehmern mit Behinderung wird Art und Umfang der vorliegenden körperlichen und/oder geistigen Beeinträchtigungen erfragt. Diese Informationen finden besondere Berücksichtigung bei der Gestaltung der Anforderungssituation während der Eignungsanalyse (z.B. Lesehilfen, verlängerte Übungszeiten, besondere Hilfen bei körperlichen Einschränkungen) sowie bei der Auswahl geeigneter Berufsfelder.

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Ausgehend davon, dass nach den bindenden Vorgaben des Wertungsleitfadens im Streitfall nur das Fehlen einer zielgruppenspezifischen Strategie in Betracht kommt, eine Bewertung des Angebots als im Bereich "Eignungsanalyse" ungenügend zu rechtfertigen, sind bei der konkreten Bewertung die Grenzen des der Vergabestelle zustehenden Beurteilungsspielraums nicht eingehalten worden, und zwar sind entweder die Prüfer von keinem zutreffend ermittelten Sachverhalt ausgegangen oder es ist der Sachverhalt nicht im Einklang mit gültigen Bewertungsmaßstäben gewürdigt worden.

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Das Angebot des Antragstellers weist in dem der Eignungsanalyse geltenden Abschnitt ausdrücklich auf die Bedeutung der Analyse im Rahmen der Gesamtmaßnahme hin. Es soll nach näherer Maßgabe ein sog. Stärken- und Schwächenprofil erstellt und sollen zu diesem Zweck mit den Teilnehmern Gespräche geführt werden, die in bestimmte Eignungsempfehlungen einmünden sollen. Was im Rahmen der Eignungsanalyse ermittelt werden soll (welche persönliche Eigenschaften und Fähigkeiten der Teilnehmer), ist Gegenstand ausführlicher Darstellung im Angebot. Anhaltspunkte dafür, dabei werde die Zielgruppenorientierung vom Antragsteller vernachlässigt, sind nicht vorhanden. Die erforderliche Zielgruppenorientierung ergibt sich im Sinn einer notwendigen Konsequenz aus der im Angebot detailliert dargestellten Vorgehensweise bei der Ermittlung der personalen und sonstigen Kompetenzen der Teilnehmer. Die Feststellung der Antragsgegnerin, ein zielgruppenspezifisches Vorgehen sei nicht zu erkennen, stimmt mit den diesbezüglichen Ausführungen im Angebot nicht überein. Entweder sind diese Ausführungen nicht zur Kenntnis genommen oder es ist deren sachlicher Gehalt falsch oder unvollständig gewürdigt worden. Beides überschreitet die Grenzen des dem Auftraggeber einzuräumenden Beurteilungsspielraums.

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b. Der Nachprüfungsantrag ist mit dem im Senatstermin gestellten Antrag begründet. Der im Wege Freihändiger Vergabe (oder einer "de-facto"-Vergabe) der berufsvorbereitenden Bildungsmaßnahmen des Loses 289 mit der Beigeladenen abgeschlossene Dienstleistungsvertrag ist gemäß § 13 Satz 6 VgV nichtig. Die Antragsgegnerin ist verpflichtet, diese Vergabe und das Verfahren aufzuheben.

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1. Der am Vergabeverfahren zu beteiligende Antragsteller musste von der Vergabestelle nach Maßgabe von § 13 Satz 1 VgV informiert werden. Außerdem musste die Information 14 Tage vor Abschluss des Dienstleistungsvertrages an den Antragsteller ergehen. Dagegen ist von der Vergabestelle verstoßen worden. Ob den geschlossenen Vertrag neben der Nichtigkeitsfolge aus § 13 VgV gleiche Rechtsfolgen aus den §§ 134, 138 BGB treffen, bedarf keiner Entscheidung.

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2. Die von der Antragsgegnerin in den Vordergrund gestellte besondere Dringlichkeit der Vergabe (vgl. § 3 Nr. 4 lit. f) VOL/A) rechtfertigte es jedenfalls nicht, das Verfahren unter Ausschluss des Antragstellers auf Verhandlungen mit der Beigeladenen zu beschränken. Die Vergabe war nur eilbedürftig geworden, weil die Vergabestelle das in jenem Zeitpunkt bereits fortgeschrittene und unmittelbar vor dem Abschluss stehende Offene Verfahren selbst aufgehoben hatte. Das Offene Verfahren ist aufgehoben worden, um die oben beschriebene Vertragsbestimmung, die den Bietern ein ungewöhnliches Wagnis aufbürdete, aus den Verdingungsunterlagen zu streichen. Beides sind indes Gründe, die ihre Ursache im Verantwortungsbereich der Antragsgegnerin haben, von ihr zu vertreten und daher grundsätzlich nicht geeignet sind, das ausschließliche Verhandeln mit der Beigeladenen gutzuheißen.

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Demgegenüber musste das Offene Verfahren allein zu dem Zweck, die das unzulässige Wagnis betreffende Vertragsbestimmung entfallen zu lassen, nicht aufgehoben werden - obwohl der Senat weiß, dass die Antragsgegnerin in einem anderen Nachprüfungsverfahren durch einen Beschluss der Vergabekammer gerade dazu ausdrücklich angewiesen worden war. Um den erklärten Zweck zu erreichen, hätte es in der Sache genügt, denjenigen Bietern, deren Angebote in die engere Wahl gelangt waren (§ 25 Nr. 3 VOL/A), oder - so das Angebot des Antragstellers - in die engere Wahl gelangen mussten, mitzuteilen, dass die beanstandete Vertragsklausel entfiel, und diesen Bietern Gelegenheit zu geben, den Angebotspreis neu zu kalkulieren. Die Möglichkeit zu einer solchen Neukalkulation hatte die Antragsgegnerin jenen Bietern ebenfalls dann zu gewähren, sollte das Verfahren der Freihändigen Vergabe an sich statthaft gewesen sein. Das Verfahren der Freihändigen Vergabe befreit den Auftraggeber nicht davon, Angebote im Wettbewerb einzuholen (vgl. § 7 Nr. 2 Abs. 3 VOL/A). Ein wettbewerbliches Verfahren wäre innerhalb eng gefasster Fristen nicht unmöglich gewesen. Es wäre vor allem nicht unzweckmäßig gewesen, da zu erwarten war, dass sich durch eine Neuberechnung der Angebotspreise die Angebotsreihenfolge unter Umständen erheblich verschieben konnte. Seriös rechnende Bieter hatten bislang nämlich das ungewöhnliche Wagnis unbezahlter Mehrleistungen einzukalkulieren. Der Wegfall dieses Wagnisses gab ihnen jedenfalls tendenziell dazu Gelegenheit, die Angebotspreise zu ermäßigen. Aus diesem Grund ist der Antragsgegnerin im Übrigen auch die Berufung darauf verwehrt, das Angebot des - an einem wettbewerblichen Verfahren ebenfalls zu beteiligenden - Antragstellers habe wegen des bisherigen preislichen Abstands zum Angebot der Beigeladenen keine Chance auf einen Zuschlag besessen. Die durch ein wettbewerbliches Verfahren für den Beginn der Bildungsmaßnahmen eintretende zeitliche Verzögerung konnte noch hingenommen werden, zumal die Förderung auf höchstens 11 Monate ausgelegt und eine geringe Abkürzung in der zeitlichen Gesamtschau darstellbar war. Der Zeitbedarf, der für eine verfahrensordnungsgemäße Vergabe noch erforderlich gewesen wäre und bei dem die Bildungsmaßnahmen unmittelbar anschließend hätten beginnen können, ist bei der den Vergabestellen nach Lage der Dinge zuzumutenden höchstmöglichen Aufbringung aller Kräfte ohnedies auf keinesfalls mehr als einen weiteren Monat zu schätzen. Hiervon abgesehen hatte die Antragsgegnerin - nachdem Gelegenheit zu einer Nachbesserung der Angebote gegeben worden war - die Möglichkeit, in den vor der Vergabekammer anhängigen Nachprüfungsverfahren eine Vorabentscheidung über den Zuschlag nach § 115 Abs. 2 GWB zu erreichen.

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3. Ohne in unzulässiger Weise in die Handlungsfreiheit und den Ermessensspielraum der Antragsgegnerin einzugreifen, kann der Senat diese - was die auszusprechende Rechtsfolge anbelangt - nur dazu verpflichten, die mit einem nichtigen Vertragsabschluss beendete Freihändige Vergabe des Loses 289 und das Verfahren aufzuheben. Wie sie danach verfährt, hat die Antragsgegnerin unter Berücksichtigung der beteiligten Interessen in eigener Zuständigkeit abzuwägen und zu entscheiden. Die zulässigen Handlungsalternativen müssen der Antragsgegnerin im Rahmen der Beschwerdeentscheidung nicht aufgezeigt werden. Sie sind in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat erörtert worden.

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III.

40

Die Entscheidung über die Verfahrenskosten, die Aufwendungen und die außergerichtlichen Kosten der Beteiligten beruht auf § 128 Abs. 3, 4 GWB sowie auf entsprechender Anwendung der §§ 91, 92 Abs. 1, 516 Abs. 3 ZPO.

41

Die Streitwertfestsetzung gründet sich - ausgehend von der Bruttoangebotssumme einschließlich der Verlängerungsoption - auf § 50 Abs. 2 GKG.