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(Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.)

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I.

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Die Antragsgegnerin schrieb im Offenen Verfahren die Vergabe von Arbeiten zur Beräumung von Altmunition auf dem Truppenübungsplatz A... europaweit in 25 Losen aus. Zuvor hatte sie unter Hinzuziehung des Fachbüros D... GmbH die vorhandene Bodenbelastung erkundet und aus den Ergebnissen und Erfahrungen früherer Projekte eine Kennziffer für die durchschnittlich zu räumende Fläche je Sonde und Arbeitstag errechnet. Diese als "Obere Kalkulationsgröße" (nachfolgend: OKG) bezeichnete Fläche gab sie in Anlage 6 der Verdingungsunterlagen mit folgendem Zusatz bekannt:

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Spalte 9 ist die Kennziffer der geschätzten durchschnittlichen Leistung bei optimalen Leistungsvoraussetzungen. Diese Kennziffer wurde anhand der Vorerkundungsergebnisse, der statistisch erfassten tatsächlichen Räumergebnisse der benachbarten Räumflächen, der Ortskenntnis, der historischen Recherche und aus Erfahrungen ermittelt. Die Angabe der Spalte 9 enthält die verbindliche obere Kalkulationsgröße für alle Hauptangebote. Bei Überschreitung der vorgegebenen oberen Kalkulationsgröße wird das Angebot zwingend ausgeschlossen.

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Nach dem Leistungsverzeichnis waren folgende Arbeitsschritte vorgesehen:

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1. Einrichten und Räumen der Räumstelle
2. Sortieren, Verpacken und Lagern von Munition und Munitionsteilen
3. Sondierung und Räumung
4. DGPS -Vermessung, Bestandsplan und Nachweisführung

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Die OKG bezog sich je nach Los auf verschiedene Unterpositionen des Abschnitts 1.3 (Sondierung und Räumung).

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In der Übersicht "1.5 Zeit-, Personal- und Geräteplanung sowie Kapazitäten" (nachfolgend: "Übersicht 1.5") hatten die Bieter für jedes Los folgende Angaben zu machen:

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1.5 Zeit-, Personal- und Geräteplanung sowie Kapazitäten -----------------------------------------------------------------------------

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Für die Ausführung haben wir ........ Arbeitstage mit folgendem durchschnittlichen Einsatz vorgesehen: Davon entfallen auf die Sondierung/Beräumung ....... Arbeitstage.

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Die Kalkulierte m²-Leistung beträgt ...... m²/Sonde/ AT.

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Personal:

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----------

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...... Räumstellenleiter ...... Truppführer / HTF

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...... Munitionsfacharbeiter / Sondierer

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...... Räumarbeiter / Bergungshelfer

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...... ..........................

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Geräte, Baumaschinen, Fahrzeuge: -----------------------------------------------

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...... Hydraulikbagger

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...... Rad- / Kettenlader ...... Fe-Detektoren ...... Fahrzeuge

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Sonstiges nach Wahl des Bieters:

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...... ........................ ...... ........................

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Mit der Ausführung der Leistung ist gemäss den im Auftragsschreiben EVM (B/L) Atr benannten Fristen unverzüglich zu beginnen.

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Die Arbeiten sind mit der angebotenen Personalstärke und Technikeinsatz zu beginnen, angemessen zu fördern und zu vollenden.

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Bei Zeitverzug etc. verpflichtet sich der Auftragnehmer, die personellen und technischen Kapazitäten entsprechend zu erhöhen.

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Die Antragstellerin und die Beigeladenen zu 1 und 2 gaben für alle Lose Angebote ab, die Beigeladene zu 2 für die Lose 17 - 24 auch Nebenangebote.

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Mit Schreiben vom 10.3.2005 informierte die Antragsgegnerin die Antragstellerin gemäß § 13 VgV, dass sie den Zuschlag nicht erhalten werde. Den Rügen der Antragstellerin half sie nicht ab.

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Mit Schriftsatz vom 23.3.2005 hat die Antragstellerin die Vergabenachprüfung betreffend die Lose 17 - 24 beantragt. Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag zurückgewiesen.

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Dagegen wendet sich die Antragstellerin mit ihrer sofortigen Beschwerde und macht u.a. geltend: Die von der Antragsgegnerin bei der Nachrechnung der OKG für maßgeblich gehaltene Einhaltung der "Mindeststundenzahl" sei nicht

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Gegenstand der Vergabeunterlagen gewesen. Vielmehr sei nur die Einhaltung der OKG (m²/Sonde/AT) vorgegeben worden. Ferner habe sie, die Antragstellerin, die OKG in keinem verfahrensgegenständlichen Los überschritten. Soweit die Antragsgegnerin einen anderen Personalschüssel anwende, hätte diesen mit den Verdingungsunterlagen bekannt geben müssen.

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Die Antragstellerin beantragt,

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auf ihre Beschwerde unter Aufhebung des angefochtenen Vergabekammerbeschlusses,

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1. die Antragsgegnerin zu verpflichten, ihr Angebot zu den Losen 17 bis 24 nicht mit folgenden Argumenten aus der Wertung zu nehmen:

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- ihre Angebote der Lose 17 - 22 sowie 24 hielten die Vorgaben der oberen Kalkulationsgröße und eine "erforderliche Mindeststundenanzahl" nicht ein,

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- es liege ein niedrigeres Hauptangebot vor,

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- es liege ein niedrigeres Nebenangebot vor,

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2. hilfsweise,

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die Antragsgegnerin zu verpflichten, die Angebotswertung zu den Losen

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17 - 24 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats zu wiederholen,

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3. nochmals hilfsweise,

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die streitgegenständliche Ausschreibung aufzuheben.

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Daneben beantragt sie, die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde zu verlängern.

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Die Antragsgegnerin und die Beigeladenen zu 1und 2 treten dem Begehren der Antragstellerin im Einzelnen entgegen.

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II.

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Die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde der Antragstellerin ist gemäß § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB zu verlängern, weil ihr Rechtsmittel voraussichtlich Erfolg haben wird.

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a) Die Antragsgegnerin hat die Einhaltung der sog. oberen Kalkulationsgröße (OKG) als Ausschlusskriterium bestimmt (Anlage 6, Spalte 9). Dies ist vergaberechtlich nicht zu beanstanden. Im Rahmen des gesetzlichen Vergaberegimes steht es im Ermessen des Auftraggebers, die Regeln des konkreten Vergabeverfahrens aufzustellen. Von dieser Möglichkeit hat die Antragsgegnerin Gebrauch gemacht und die OKG neben den ausgeschriebenen Leistungen als zwingend zu beachtendes Kriterium zum Gegenstand der sonstigen Verdingungsunterlagen erhoben. Zu den Verdingungsunterlagen gehört alles, was dem späteren Vertragsinhalt zugrunde liegen soll (vgl. für die VOB/A: Kratzenberg in Ingestau/Korbion, VOB, 14. Auflage, A § 10 Rn. 3). Die bieterseitige Nichteinhaltung der OKG stellt deshalb eine Änderung an den Verdingungsunterlagen dar (§ 21 Nr. 1 Abs. 2 VOB/A bzw. bei Anwendung der VOL/A: § 21 Nr. 1 Abs. 3 VOL/A). Die Aufstellung der OKG war auch nicht sachwidrig und deswegen ermessensfehlerhaft. Die OKG war abseits der vertraglichen Regelungen (zumindest auch) geeignet, ein sorgfältiges Arbeiten der Unternehmen zu fördern.

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Die OKG entspricht der höchstens zu kalkulierenden Fläche pro Sonde und Arbeitstag. Den Arbeitstag hat die Antragsgegnerin mit jeweils 8 Stunden pro Tag fest definiert (siehe Anlage 6). Vorgaben zu der Anzahl der Sonden und Mitarbeiter hat sie nicht gemacht. Entsprechend unterschiedlich haben die Bieter ihre Angebote kalkuliert. Für die Überprüfung der Beachtung der OKG macht dies eine "Umrechnung" der Angebote mittels des sog. Personalfaktors notwendig. Der Personalfaktor errechnet sich durch die Anzahl der den LV-Positionen des Abschnitts 1.3 zuzuordnenden Arbeitskräfte dividiert durch die Anzahl der geplanten Sonden. Die bei der Umrechung anzusetzende Anzahl der Sonden steht außer Streit. Umstritten ist die Anzahl der den LV-Positionen des Abschnitts 1.3 zuzurechnenden Arbeitskräfte. Die nachstehende Beispielsrechnung zum Los 18 zeigt die Relevanz der differierenden Standpunkte auf.

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b) Für Los 18 geht die Antragsgegnerin von 26 Arbeitskräften aus (18 Munitionsfacharbeiter/Sondenführer + 5 Räumarbeiter + 3 Truppführer). Die Anzahl der Sonden- und Räumarbeiter entnimmt sie den Eintragungen der Antragstellerin in der Übersicht 1.5. Die Anzahl der Truppführer setzt sie mit Blick auf Ziffer 5.5 des Leistungsverzeichnisses an, wonach "entsprechend den örtlichen Verhältnissen der Räumstelle ein Verhältnis von mindestens 1 Befähigungsscheininhaber zu 10 Arbeitskräften (1 Trupp) vor Ort" gefordert wird sowie "zusätzlich ein verantwortlicher Räumstellenleiter (Truppführer)" bei Einsatz ab 2 Trupps. Ihre Rechnung "26 Arbeitskräfte dividiert durch 18 geplante Sonden" ergibt den Personalfaktor 1,44.

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Die Antragstellerin macht geltend, sie habe keinen Räumarbeiter in den für die OKG relevanten LV-Positionen vorgesehen, weil die Räumarbeiten im Wesentlichen bei der Position 1.1.30, also der oberflächlichen Räumung von Schrott Sperrmüll und ähnlichen Hindernissen anfallen würden. Mithin seien 18 Sondenführer und 2 Truppführer anzusetzen, also ein (gerundeter) Personalfaktor von 1,11 (20 Arbeitskräfte : 18 Sonden).

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Dies führt zu folgenden unterschiedlichen Ergebnissen:

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Antragsgegnerin:

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7.448,46 (kalkulierte Stunden) : 1,44 (Personalfaktor) : 8 Stunden (1 AT) = 646,568 Sondentage

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863.942 m² (Losfläche) : 646,568 Sondentage = 1.336,196 m²/Sonde/AT

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Antragstellerin:

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7.448,46 (kalkulierte Stunden) : 1,11 (Personalfaktor) : 8 Stunden (1 AT) = 838,791 Sondentage

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863.942 m² (Losfläche) : 838,791 Sondentage = 1.029,98 m²/Sonde/AT

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Je nach Größe des Personalfaktors hat somit die Antragstellerin in ihrem Angebot zu Los 18 die OKG von 1.050 m²/Sonde/AT der Anlage 6 eingehalten oder nicht eingehalten.

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Das gleiche Resultat ergibt sich bei der von der Antragsgegnerin vorgenommenen (umgekehrten) Kontrollrechnung, die an die mit der OKG verbundene "Mindeststundenzahl" anknüpft, die ihrerseits nicht unterschritten werden darf:

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Die Gesamtfläche des Loses 18 von 863.942 m² dividiert durch die OKG der Ausschreibung von 1.050 m²/Sonde/AT (Anlage 6) ergibt die mit einer Sonde benötigte Anzahl der Tage: 822,80.

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822,80 Tage x 8 Stunden ergibt die Mindeststundenzahl, die pro Sonde benötigt wird, um die Gesamtfläche des Loses zu bearbeiten: 6.582,40 Mindeststunden.

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Weitere Berechnung der Antragsgegnerin:

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6.582,40 Mindeststunden x 1,44 (Personalfaktor) = 9.478,66 angebotsbezogene Mindeststunden.

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Die von der Antragstellerin zu Los 18 zu den Positionen 1.3.20 - 1.3.350 tatsächlich kalkulierten 7.390,19 Stunden (vgl. die Übersicht der Antragsgegnerin mit Datum 31.3.2005) unterschreiten die Mindeststundenzahl von 9.478,66, also wäre das Angebot der Antragstellerin auszuschließen.

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Weitere Berechnung der Antragstellerin:

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6.582,40 Mindeststunden x 1,11 (Personalfaktor) = 7.306,46 angebotsbezogene Mindeststunden.

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Die von der Antragstellerin tatsächlich zu Los 18 kalkulierten 7.390,19 Stunden unterschreiten die Mindeststundenzahl von 7.306,46 Stunden nicht, also wäre das Angebot nicht auszuschließen.

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c) Unabhängig vom Rechenweg der Kontrollberechnung benötigte die Antragsgegnerin die Angabe, wie viele und welche Arbeitskräfte in welchem Umfang (halbtägig ? ganztägig ?) die Bieter in den LV-Positionen des Titels 1.3 einsetzen wollten. Eine dahingehende Frage hat sie in den Vergabeunterlagen nicht, zumindest nicht genügend präzise und erschöpfend gestellt. Die Übersicht 1.5 fragt alle vorgesehenen Arbeitskräfte ab, dies jedoch ohne Zuordnung zu den Positionen des Leistungsverzeichnisses. Die Bezeichnungen "Räumarbeiter/Bergungshelfer" und "Munitionsfacharbeiter/Sondierer" reichen für eine sichere und umfassende Zuordnung zum Titel 1.3 nicht aus. Ferner bleibt unklar, was für die Aufsichtskräfte zu gelten hat. Ziffer 5.5 des Leistungsverzeichnisses scheint einen Spielraum zu lassen, weil sich die Anzahl der geforderten "Befähigungsscheininhaber" nicht nur nach der Truppstärke, sondern auch nach den örtlichen Verhältnissen richten soll. Der Begriff des "Befähigungsscheininhabers" in Ziffer 5.5 des Leistungsverzeichnisses taucht in der Übersicht 1.5 zudem nicht auf. Ferner werden die Begriffe "Räumstellenleiter" und "Truppführer" in Ziffer 5.5 des Leistungsverzeichnisses synonym verwandt, während in der Übersicht 1.5 zwischen diesen Funktionen offenbar unterschieden wird. Im Ergebnis bleibt Raum für verschiedene Annahmen, wie viele und welche Arbeitskräfte für die Einhaltung der OKG zu berücksichtigen sind. Die damit verbundene Unklarheit verletzt die Grundsätze der Transparenz und Gleichbehandlung im Vergabeverfahren (§ 97 Abs. 1 und 2 GWB). Insbesondere Ausschlussgründe müssen den Vergabeunterlagen unmissverständlich zu entnehmen sein, einschließlich der für sie relevanten Eckdaten und Anknüpfungstatsachen.

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In diesem Zusammenhang zeigt sich ein weiterer Vergabefehler darin, dass die Antragsgegnerin nicht vorab mitgeteilt hat, dass sie die Angaben der Übersicht 1.5 ungeachtet einer abweichenden und differenzierenden Disposition des Bieters zu Grunde legen wird. Wenn sie insoweit einen pauschalen Ansatz wählte, musste sie diesen offenbaren. Auch die vorherige vollständige Bekanntgabe der Berechnungsregeln war aus Gründen der Transparenz zwingend geboten (vgl. zur Bekanntgabe von Unterkriterien und ihrer Gewichtung: Senat, VergabeR 2005, 364 f, 370 f, im Anschluss an EuGH vom 12.12.2002, Rs.C 470/99, Universale-Bau AG, VergabeR 2003, 141).

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Die Verstöße gegen die Transparenz und Gleichbehandlung im Vergabeverfahren ergreifen alle verfahrensgegenständliche Lose (17 - 24), ungeachtet der Frage, ob die Antragstellerin in allen Losen die OKG eingehalten hat. Die Anzahl der einzusetzenden Arbeitskräfte war für die gesamte Preiskalkulation der Bieter relevant, nicht nur für die Einhaltung der OKG. Die Vergaberechtsverstöße lassen sich deshalb für alle Lose nur durch die Rückversetzung in das Stadium der Angebotsaufforderung beseitigen, in dem die Vergabestelle die potentiellen Bieter mit einer Aufforderung zur Einreichung von Angeboten zugleich über die OKG und die hierfür maßgebenden Regeln vollständig unterrichten kann.

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3. Die von der Antragsgegnerin im Schriftsatz vom 22.6./4.7.2005 zusammenfassend genannten Gesichtspunkte rechtfertigen angesichts der hohen Erfolgsaussichten der Beschwerde nicht die Annahme, dass die nachteiligen Folgen einer Verzögerung der Vergabe bis zur Entscheidung über die Beschwerde die damit verbundenen Vorteile überwiegen (§ 118 Abs. 2 GWB).

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III.

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Eine Kostenentscheidung ist im Verfahren nach § 118 Abs. 1 S. 3 GWB nicht veranlasst, diese ist mit der Entscheidung über die Hauptsache zu treffen.