1

(Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.)

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I.

3

Die Antragsgegnerin schrieb im Offenen Verfahren die Vergabe von Arbeiten zur Beräumung von Altmunition auf dem Truppenübungsplatz A... europaweit in 25 Losen aus. Zuvor hatte sie unter Hinzuziehung des Fachbüros D... GmbH die vorhandene Bodenbelastung erkundet und aus den Ergebnissen und Erfahrungen früherer Projekte eine Kennziffer für die durchschnittlich zu beräumende Fläche je Sonde und Arbeitstag errechnet. Diese als "Obere Kalkulationsgröße" (nachfolgend: OKG) bezeichnete Fläche gab sie in Anlage 6 der Verdingungsunterlagen mit folgendem Zusatz bekannt:

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Spalte 9 ist die Kennziffer der geschätzten durchschnittlichen Leistung bei optimalen Leistungsvoraussetzungen. Diese Kennziffer wurde anhand der Vorerkundungsergebnisse, der statistisch erfassten tatsächlichen Räumergebnisse der benachbarten Räumflächen, der Ortskenntnis, der historischen Recherche und aus Erfahrungen ermittelt. Die Angabe der Spalte 9 enthält die verbindliche obere Kalkulationsgröße für alle Hauptangebote. Bei Überschreitung der vorgegebenen oberen Kalkulationsgröße wird das Angebot zwingend ausgeschlossen.

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Nach dem Leistungsverzeichnis waren folgende Arbeitsschritte vorgesehen:

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1. Einrichten und Räumen der Räumstelle
2. Sortieren, Verpacken und Lagern von Munition und Munitionsteilen
3. Sondierung und Räumung
4. DGPS -Vermessung, Bestandsplan und Nachweisführung

7

Die OKG bezog sich je nach Los auf verschiedene Unterpositionen des Abschnitts 1.3 (Sondierung und Räumung).

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In dem Formblatt "1.5 Zeit-, Personal- und Geräteplanung sowie Kapazitäten" (nachfolgend: "Übersicht 1.5") hatten die Bieter für jedes Los folgende Angaben zu machen:

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1.5 Zeit-, Personal- und Geräteplanung sowie Kapazitäten -----------------------------------------------------------------------------

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Für die Ausführung haben wir ........ Arbeitstage mit folgendem durchschnittlichen Einsatz vorgesehen: Davon entfallen auf die Sondierung/Beräumung ....... Arbeitstage.

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Die Kalkulierte m²-Leistung beträgt ...... m²/Sonde/ AT.

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Personal:

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----------

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...... Räumstellenleiter ...... Truppführer / HTF

15

...... Munitionsfacharbeiter / Sondierer

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...... Räumarbeiter / Bergungshelfer

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...... ..........................

18

Geräte, Baumaschinen, Fahrzeuge: -----------------------------------------------

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...... Hydraulikbagger

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...... Rad- / Kettenlader ...... Fe-Detektoren ...... Fahrzeuge

21

Sonstiges nach Wahl des Bieters:

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...... ........................ ...... ........................

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Mit der Ausführung der Leistung ist gemäss den im Auftragsschreiben EVM (B/L) Atr benannten Fristen unverzüglich zu beginnen.

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Die Arbeiten sind mit der angebotenen Personalstärke und Technikeinsatz zu beginnen, angemessen zu fördern und zu vollenden.

25

Bei Zeitverzug etc. verpflichtet sich der Auftragnehmer, die personellen und technischen Kapazitäten entsprechend zu erhöhen.

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Die Antragstellerin und die Beigeladenen zu 1 - 3 gaben für alle Lose Angebote ab, die Beigeladene zu 3 für die Lose 17 - 24 auch Nebenangebote.

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Die Antragsgegnerin gelangte, soweit hier von Interesse, zu folgenden Wertungsergebnissen:

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Tabelle siehe Scannung

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Auf die mit * markierten Angebote will sie den Zuschlag erteilen. Die mit "OKG" gekennzeichneten Angebote überschreiten nach den Berechnungen der Antragsgegnerin die OKG. Die Mit "OKG?" bezeichneten Angebote wurden von der Antragsgegnerin auf die Einhaltung der OKG nicht geprüft, weil sie dies aufgrund der hinteren Platzierung nicht für erforderlich hielt.

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Mit Schreiben vom 10.3.2005 informierte die Antragsgegnerin die Antragstellerin gemäß § 13 VgV, dass sie den Zuschlag nicht erhalten werde. Den Rügen der Antragstellerin half sie nicht ab.

31

Mit Schriftsatz vom 23.3.2005 hat die Antragstellerin die Vergabenachprüfung betreffend die Lose 1-8, 10 und 13 - 24 beantragt. Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag teils als unzulässig, teils als unbegründet zurückgewiesen. Dagegen wendet sich die sofortige Beschwerde der Antragstellerin, die ihr erstinstanzliches Begehren weiterverfolgt mit den Anträgen,

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1. den Beschluss der Vergabekammer aufzuheben,

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2. der Antragsgegnerin zu untersagen,

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die Lose 1,3,10,13,15,16, 19 und 20 auf das Angebot

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der Beigeladenen zu 1,

37

das Los 2 auf das Angebot der Beigeladenen zu 2,

38

die Lose 4 - 8, 14, 17, 18 und 21 - 24 auf das Angebot

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der Beigeladenen zu 3

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zuzuschlagen,

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3. im Falle der bereits erfolgten Zuschlagserteilung festzustellen, dass die zwischen der Antragsgegnerin und den Beigeladenen zu 1 - 3 zustande gekommenen Verträge nichtig sind und sie, die Antragstellerin, in ihren Rechten verletzt ist,

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4. anzuordnen, das Vergabeverfahren in den Stand vor der Aufforderung zur Abgabe eines Angebotes zurückzuversetzen und die Antragsgegnerin zu verpflichten, das Vergabeverfahren unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats erneut durchzuführen,

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5. hilfsweise, das Vergabeverfahren aufzuheben und die Antragsgegnerin anzuweisen, den Auftrag unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats erneut auszuschreiben.

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Daneben beantragt sie, die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde verlängern.

45

Die Antragsgegnerin und die Beigeladenen zu 1-3 treten dem Begehren der Antragstellerin im Einzelnen entgegen.

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II.

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Die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde der Antragstellerin ist gemäß § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB zu verlängern, weil ihr Rechtsmittel voraussichtlich Erfolg haben wird.

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1. Die Antragsgegnerin hält dem Nachprüfungsantrag der Antragstellerin unter anderem entgegen, dass die Angebote der Antragstellerin zu den Losen 4, 5, 8, 10, 13, 14, 20, 21, 22, 23, und 24 auszuschließen seien, weil die Antragstellerin die obere Kalkulationsgröße nicht eingehalten habe (GA 167). Hinsichtlich der Lose 1, 2, 3, 6, 7, 15, - 19 habe die Antragstellerin schon aufgrund ihrer Platzierung keine Chance auf den Zuschlag und fehle ihr schon deswegen die Antragsbefugnis, ohne dass es noch auf die Einhaltung der OKG ankomme. Hinsichtlich der Lose 13 und 21 habe die Antragstellerin zwar die OKG beachtet, dennoch bleibe es insoweit bei dem Vorrang der Angebote der Beigeladenen zu 1 und 3.

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Dagegen rügt die Antragstellerin unter anderem, die Verdingungsunterlagen seien hinsichtlich der Bedingungen zur Einhaltung der OKG unvollständig, namentlich in Bezug auf die anzusetzenden Arbeitskräfte. Die insoweit maßgebenden Angaben seien kalkulationserheblich. Das Wertungsverfahren hätte den Bietern vorab bekannt gegeben werden müssen, zumal die Antragsgegnerin von ihrer früheren Vergabepraxis abgewichen sei. Daher komme nur eine Rückversetzung des Vergabeverfahrens bis zur Angebotsaufforderung in Betracht (vgl. GA 192 - 194).

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2. Schon mit Blick auf die genannten Rügen hat die Beschwerde der Antragstellerin voraussichtlich Erfolg. Auf die weiteren Beanstandungen der Antragstellerin kommt es somit für die Entscheidung nach § 118 Abs. 1 S. 3 GWB nicht mehr an.

51

a) Die Antragsgegnerin hat die Einhaltung der sog. oberen Kalkulationsgröße (OKG) als Ausschlusskriterium bestimmt (Anlage 6, Spalte 9). Dies ist vergaberechtlich nicht zu beanstanden. Es steht im Ermessen des Auftraggebers, im Rahmen des gesetzlichen Vergaberegimes die Regeln des konkreten Vergabeverfahrens aufzustellen. Hiervon hat die Antragsgegnerin Gebrauch gemacht und die OKG neben den ausgeschriebenen Leistungen zum Gegenstand der sonstigen Verdingungsunterlagen erhoben. Die bieterseitige Nichteinhaltung der OKG stellt eine Änderung an den Verdingungsunterlagen dar (§ 21 Nr. 1 Abs. 2 VOB/A).

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Die OKG entspricht der höchstens zu kalkulierende Fläche pro Sonde und Arbeitstag. Den Arbeitstag hat die Antragsgegnerin mit jeweils 8 Stunden pro Tag fest definiert (siehe Anlage 6). Vorgaben zu der Anzahl der Sonden und Mitarbeiter hat sie nicht gemacht. Entsprechend unterschiedlich haben die Bieter ihre Angebote kalkuliert. Für die Überprüfung der Beachtung der OKG macht dies eine "Umrechnung" der Angebote mittels des sog. Personalfaktors notwendig. Der Personalfaktor errechnet sich aus der Anzahl der für die LV-Positionen des Abschnitts 1.3 vorgesehenen Arbeitskräfte dividiert durch die Anzahl der geplanten Sonden. Die bei der Umrechung anzusetzende Anzahl der Sonden steht im vorliegenden Verfahren außer Streit. Umstritten ist die zu berücksichtigende Anzahl der in den LV-Positionen des Abschnitts 1.3 tätigen Arbeitskräfte. Die nachstehende Beispielsrechnung zum Los 5 zeigt die Relevanz der differierenden Standpunkte auf.

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b) Für Los 5 geht die Antragsgegnerin gemäß der in der Vergabekammersitzung überreichten Berechnung mit Datum 12.4.2005 von 14 Arbeitskräften aus (8 Sondenführer + 4 Räumarbeiter + 2 Aufsichtsführende). Die Anzahl der Sonden- und Räumarbeiter entnimmt sie den Eintragungen der Antragstellerin in der Übersicht 1.5. Die Anzahl der Aufsichtsführenden (2) setzt sie mit Blick auf Ziffer 5.5 des Leistungsverzeichnisses an, wonach "entsprechend den örtlichen Verhältnissen der Räumstelle ein Verhältnis von mindestens 1 Befähigungsscheininhaber zu 10 Arbeitskräften (1 Trupp) vor Ort" gefordert wird sowie "zusätzlich ein verantwortlicher Räumstellenleiter (Truppführer)" bei Einsatz ab 2 Trupps. Ihre Rechnung "14 Arbeitskräfte dividiert durch 8 geplante Sonden" ergibt den Personalfaktor 1,75.

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Die Antragstellerin macht geltend, sie habe nicht 4, sondern nur 2 Räumarbeiter in den für die OKG relevanten LV-Positionen 1.3 ff vorgesehen. Einer der in der Übersicht 1.5 aufgeführten Räumarbeiter sei für die LV-Position "Sortierung und Verpackung" eingeplant, ein anderer als Hilfskraft bei den Vermessungsarbeiten. Demnach seien 8 Sondenführer und (nur) 2 Räumarbeiter sowie (nur) 1 Aufsichtsführender anzusetzen, mithin ein (gerundeter) Personalfaktor von 1,38 (11 Arbeitskräfte : 8 Sonden = 1,375).

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Die verschiedenen Standpunkte führen zu folgenden unterschiedlichen Ergebnissen:

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Antragsgegnerin:

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8.606,19 (kalkulierte Stunden) : 1,75 (Personalfaktor) : 8 Stunden (1 AT) = 614,728 Sondentage

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1.114.069 m² (Losfläche) : 614,728 Sondentage = 1812,29 m²/Sonde/AT

59

Antragstellerin:

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8.606,19 (kalkulierte Stunden) : 1,38 (Personalfaktor) : 8 Stunden (1 AT) = 779,546 Sondentage

61

1.114.069 m² (Losfläche) : 779,546 Sondentage = 1.429,125 m²/Sonde/AT

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Je nach Größe des Personalfaktors hat somit die Antragstellerin in ihrem Angebot zu Los 5 die OKG von 1.550 m²/Sonde/AT der Anlage 6 eingehalten.

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Gleiches ergibt sich bei der von der Antragsgegnerin vorgenommenen Kontrollrechnung, die an die mit der OKG verbundene Mindeststundenzahl anknüpft, die ihrerseits nicht unterschritten werden darf:

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Die Gesamtfläche des Loses 5 von 1.114.069 m² dividiert durch die OKG der Ausschreibung von 1.550 m²/Sonde/AT (Anlage 6) ergibt die mit einer Sonde benötigte Anzahl der Tage: 718,75.

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718,75 Tage x 8 Stunden ergibt die Mindeststundenzahl, die pro Sonde benötigt wird, um die Gesamtfläche des Loses zu bearbeiten: 5.750 Mindeststunden.

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Weitere Berechnung der Antragsgegnerin:

68

5.750 Mindeststunden x 1,75 (Personalfaktor) = 10.062 angebotsbezogene Mindeststunden. Verglichen mit den im Angebot zu den Positionen 1.3.60 - 1.3.150 von der Antragstellerin kalkulierten 8.606,19 Stunden ist die Mindeststundenzahl unterschritten, das Angebot also auszuschließen.

69

Weitere Berechnung der Antragstellerin:

70

5.750 Mindeststunden x 1,38 (Personalfaktor) = 7.935 angebotsbezogene Mindeststunden. Verglichen mit den kalkulierten 8.606,19 Stunden ist die Mindeststundenzahl nicht unterschritten, das Angebot also nicht auszuschließen.

71

c) Für die Kontrollrechnung benötigte die Antragsgegnerin die Angabe, wie viele und welche Arbeitskräfte in welchem Umfang (halbtägig ? ganztägig ?) die Bieter in den LV-Positionen 1.3 ff einsetzen wollten. Diese Frage hat sie zumindest nicht genügend präzise gestellt. Die Übersicht 1.5 fragt ohne Differenzierung alle vorgesehenen Arbeitskräfte ab. Die Bezeichnungen "Räumarbeiter/Bergungshelfer" und "Munitionsfacharbeiter/Sondierer" lassen sich den für die OKG relevanten LV-Positionen 1.3. ff nicht eindeutig zuordnen. Ferner ist unklar, was für die Aufsichtskräfte zu gelten hat. Ziffer 5.5 des Leistungsverzeichnisses scheint einen Spielraum zu lassen, weil sich die Anzahl der geforderten "Befähigungsscheininhaber" nicht nur nach der Truppstärke, sondern auch nach den örtlichen Verhältnissen richten soll. Der Begriff des "Befähigungsscheininhabers" in Ziffer 5.5 des Leistungsverzeichnisses taucht in der Übersicht 1.5 nicht auf. Ferner werden die Begriffe "Räumstellenleiter" und "Truppführer" in Ziffer 5.5 des Leistungsverzeichnisses synonym verwandt, während in der Übersicht 1.5 zwischen beiden unterschieden wird. Im Ergebnis bleibt Raum für verschiedene Annahmen, wie viele und welche Arbeitskräfte für die Einhaltung der OKG zu berücksichtigen sind. Die damit verbundene Unklarheit verletzt die Grundsätze der Transparenz und Gleichbehandlung im Vergabeverfahren (§ 97 Abs. 1 und 2 GWB). Insbesondere Ausschlussgründe müssen den Verdingungsunterlagen unmissverständlich zu entnehmen sein, einschließlich der für sie relevanten Eckdaten und Anknüpfungstatsachen.

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In diesem Zusammenhang zeigt sich ein weiterer Vergabefehler darin, dass die Antragsgegnerin nicht vorab mitgeteilt hat, dass sie die Angaben der Übersicht 1.5 ungeachtet einer abweichenden Disposition des Bieters zu Grunde legen wird. Ferner hat sie nicht mitgeteilt, dass sie pro angefangener Truppstärke von 10 Personen stets einen "Aufsichtsführenden" (so ihre Bezeichnung in den Berechnungen mit Datum 12.4.2005) kalkulieren wird. Auch die vorherige vollständige Bekanntgabe der Berechnungsregeln war aus Gründen der Transparenz indes zwingend geboten (vgl. zur Bekanntgabe von Unterkriterien und ihrer Gewichtung: Senat, VergabeR 2005, 364 f, 370 f, im Anschluss an EuGH vom 12.12.2002, Rs.C 470/99, Universale-Bau AG, VergabeR 2003, 141).

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Die Verstöße gegen die Transparenz und Gleichbehandlung im Vergabeverfahren ergreifen im Streitfall alle verfahrensgegenständliche Lose (1 - 8, 10, 13 - 24), also nicht nur diejenigen, in denen eine Überschreitung der OKG seitens der Antragstellerin in Rede steht. Die Anzahl der einzusetzenden Arbeitskräfte war für gesamte Preiskalkulation relevant, nicht nur für die Einhaltung der OKG. Die angeführten Vergaberechtsverstöße lassen sich somit für alle verfahrensgegenständlichen Lose nur durch die Rückversetzung in das Stadium der Angebotsaufforderung beseitigen, in dem die Vergabestelle die potentiellen Bieter mit einer Aufforderung zur Einreichung von Angeboten zugleich über die OKG und die hierfür maßgebenden Regeln vollständig unterrichten kann.

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3. Die von der Antragsgegnerin im Schriftsatz vom 6.6.2005 zusammenfassend genannten Gesichtspunkte rechtfertigen angesichts der hohen Erfolgsaussichten der Beschwerde nicht die Annahme, dass die nachteiligen Folgen einer Verzögerung der Vergabe bis zur Entscheidung über die Beschwerde die damit verbundenen Vorteile überwiegen (§ 118 Abs. 2 GWB).

75

III.

76

Eine Kostenentscheidung ist im Verfahren nach § 118 Abs. 1 S. 3 GWB nicht veranlasst, diese ist mit der Entscheidung über die Hauptsache zu treffen.