Oberlandesgericht Düsseldorf, VII-Verg 28/05

(Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.)

Im Oktober 2004 schrieb die Antragsgegnerin die Bauleistung "Sechsstreifiger Ausbau der A 1 im Bereich H. /S. von Station 62,5000 bis 64,320 (AK W.), Baulos A 1.9d III, Fachlos A Strecke Erd-, Entwässerungs- Straßenoberbau-, Brückenbau- und Teilausstattungsarbeiten und das Fachlos B Lärmschutzwandarbeiten europaweit im Offenen Verfahren aus.

Die Antragstellerin und die W..... AG vereinigt mit D......AG (nachfolgend: W..... AG) bildeten mit Vertrag vom 8. Dezember 2004 (Anlage Bf 11) eine in der Rechtsform der Gesellschaft bürgerlichen Rechts geführte Bietergemeinschaft. Die kaufmännische Federführung sowie der Ingenieurbau Teil A (Brückenbau/Stützenwände) der Bietergemeinschaft bzw. Arbeitsgemeinschaft sollten nach § 2 und § 3 Abs. 5 des Vertrages der W..... AG obliegen. Die Bietergemeinschaft gab rechtzeitig innerhalb der Angebotsfrist (9. Dezember 2004) das preisgünstigste Angebot ab.

Am 1. Februar 2005 stellte die W..... AG beim Amtsgericht A., einen Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über ihr Vermögen (Anlage Bf 8). Mit Schreiben von demselben Tage (Anlage Bf 12) erklärte die Antragstellerin gegenüber der W..... AG, dass sie diese aus der Bietergemeinschaft ausschließe, weil die Einleitung des Insolvenzverfahrens über ihr Vermögen beantragt worden sei (vgl. § 5 Abs. 2, 3 des Bietergemeinschaftsvertrag). Sie unterrichtete über diese Sachlage die Antragsgegnerin mit Schreiben vom selben Tage (Anlage Bf 10) und teilte ihr mit, dass sie das Angebot der Bietergemeinschaft "allein aufrecht erhalte".

Mit Schreiben vom 8. März 2005 (Anlage Bf 13) informierte die Antragsgegnerin die Bietergemeinschaft, dass sie ihr Angebot wegen der Beantragung der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der W..... AG nach § 25 Nr. 1 Abs. 2 i.V.m. § 8 Nr. 5 VOB/A 2. Abschnitt von der Wertung ausschließe. Dies rügte die Antragstellerin mit Schreiben vom 8. März 2005 als vergabefehlerhaft (Anlage Bf 14) . Der Rüge half die Antragsgegnerin mit Schreiben vom 21. März 2005 nicht ab (Anlage Bf 15).

Daraufhin reichte die Antragstellerin am 21. März 2005 einen Nachprüfungsantrag (Anlage Bf 16) bei der Vergabekammer Arnsberg ein, den die Vergabekammer mit Beschluss vom 25. April 2005, VK 3/2005 (Anlage Bf 18), zurückwies. Zur Begründung führte die Vergabekammer aus, der auf § 25 Nr. 1 Abs. 2 i.V.m. § 8 Nr. 5 VOB/A 2. Abschnitt gestützte Ausschluss des Angebots sei ermessensfehlerfrei erfolgt.

Hiergegen richtet sich die sofortige Beschwerde der Antragstellerin. Sie beantragt zunächst,

die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde gemäß § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB zu verlängern.

Die Antragsgegnerin und die Beigeladene beantragen,

den Antrag zurückzuweisen.

II.

1. Der auf § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB gestützte zulässige Antrag der Antragstellerin, die aufschiebende Wirkung ihrer sofortigen Beschwerde zu verlängern, ist unbegründet. Hat die Vergabekammer - wie im vorliegenden Fall - den Nachprüfungsantrag abgelehnt, so ist das Beschwerdegericht befugt, auf Antrag des Antragstellers von dem Zeitpunkt an, ab dem die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde gegen die Entscheidung der Vergabekammer kraft Gesetzes entfällt (vgl. § 118 Abs. 1 Satz 2 GWB), die Verlängerung der Suspensivwirkung bis zur Entscheidung über das Rechtsmittel anzuordnen. Die vom Beschwerdegericht auf einen solchen Antrag vorzunehmende Prüfung ist zweistufig: Das Beschwerdegericht hat - gemessen an dem im Entscheidungszeitpunkt vorliegenden Sach- und Streitstand - zunächst die Erfolgsaussichten des Rechtsmittels zu beurteilen (§ 118 Abs. 2 Satz 1 GWB). Ergibt die dem Beschwerdegericht insoweit obliegende summarische Prüfung, dass das Rechtsmittel voraussichtlich unzulässig oder unbegründet ist, bleibt dem Antrag, die aufschiebende Wirkung der Beschwerde zu verlängern, aus diesem Grund der Erfolg versagt. Das Beschwerdegericht gelangt dann gar nicht erst in die zweite Prüfungsstufe, auf der zu untersuchen ist, ob einer nach Lage der Dinge voraussichtlich erfolgreichen Beschwerde dennoch die Verlängerung der aufschiebenden Wirkung vorenthalten bleiben muss, weil unter Berücksichtigung aller möglicherweise geschädigten Interessen sowie des Interesses der Allgemeinheit an einem raschen Abschluss des Vergabeverfahrens die nachteiligen Folgen einer Verzögerung der Vergabe bis zur Entscheidung über die Beschwerde die damit verbundenen Vorteile überwiegen (§ 118 Abs. 2 Satz 2 GWB). Im Streitfall erweist sich der Antrag auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung im ersten Prüfungsabschnitt als entscheidungsreif. Das Rechtsmittel der Antragstellerin hat nach dem Ergebnis der vorläufigen rechtlichen Beurteilung des Senats keine Aussicht auf Erfolg. Aus diesem Grund ist eine Verlängerung der Suspensivwirkung der sofortigen Beschwerde abzulehnen.

2. Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist zulässig, hat aber keine Aussicht auf Erfolg.

Die Antragstellerin ist antragsbefugt nach § 107 Abs. 2 GWB. Dem steht nicht entgegen, dass sie nicht selbst das streitgegenständliche Angebot im vorliegenden Vergabeverfahren abgegeben hat, sondern die inzwischen beendete Bietergemeinschaft bestehend aus der Antragstellerin und der W..... AG. Sie hat als Gesamtrechtsnachfolgerin der beendeten Gesellschaft bürgerlichen Rechts (vgl. BGH, Urt. v. 16.12.1999, VII ZR 53/97; NJW 2000, 119,1120) ein wirtschaftliches und rechtliches Interesse an der Klärung der Frage, ob das noch rechtlich existente Angebot der Bietergemeinschaft zu Recht von der Wertung ausgenommen worden ist. Daß der Antragstellerin durch den erfolgten Ausschluss des Angebots ein Schaden zu entstehen droht, ist nicht offensichtlich ausgeschlossen (vgl. BVerfG NZBau 2005, 564, 565 f.), zumal das nunmehr von ihr allein vertretene Angebot der ehemaligen Bietergemeinschaft das preisgünstigste ist. Als alleinverbliebene Gesellschafterin der beendeten Gesellschaft bürgerlichen Rechts und deren Gesamtrechtsnachfolgerin bedarf die Antragstellerin keiner Übertragung des Rechts zur Prozessführung durch das einzige weitere, ohnehin aus der inzwischen beendeten Bietergemeinschaft ausgeschiedene Mitglied.

b) Der Nachprüfungsantrag hat in der Sache keine Aussicht auf Erfolg.

Es kann dahinstehen, ob die Tatbestandsvoraussetzungen für einen nicht zwingenden Ausschluss des Angebotes der Bietergemeinschaft von der Wertung nach § 25 Nr. 1 Abs. 2 i.V.m. § 8 Nr. 5 lit. a VOB/A im Streitfall vorliegen, weil - wie die Antragstellerin geltend macht -, der Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht über das Vermögen der in der Rechtsform einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts geführten Bietergemeinschaft gestellt worden ist (vgl. § 728 Abs. 1 BGB), sondern das Vermögen eines der beiden Gesellschafter der Bietergemeinschaft betrifft (vgl. § 728 Abs. 2 BGB).

Das Angebot der Bietergemeinschaft war zwingend von der Wertung auszuschließen, weil ein Wechsel in der Identität des Bieters eingetreten und damit das Angebot nachträglich unzulässig geändert worden ist (vgl. § 24 Nr. 3 VOB/A; vgl. ferner zum unzulässigen Nachverhandeln im Sinne des § 24 Nr. 3 VOB/A: Senat, Beschl. v. 5.5.2004, VII-Verg 10/04, NZBau 2004, 460, 461).

Im Streitfall liegt eine Änderung in der Person des Bieters nach Abgabe des Angebots und vor Zuschlagserteilung - mithin in jenem Zeitraum, in welchem der Bieter an das Angebot gebunden ist (vgl. § 18 Nr. 3, § 19 Nr. 3 VOB/A) - vor. Es besteht keine rechtliche Identität mehr in der Person des Bieters, denn an die Stelle der Bietergemeinschaft ist die Antragstellerin als alleinige Bieterin getreten. Im Zeitraum von der Abgabe des Angebots bis zur Beantragung der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der W..... AG am 1. Februar 2005 der Kündigungserklärung der Antragstellerin und der entsprechenden Anzeige an die Vergabestelle war Bieterin die in der Form einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts gegründete Bietergemeinschaft, bestehend aus der Antragstellerin und der späteren Insolvenzschuldnerin, der W..... AG, als Gesellschafterinnen. Mit der von der W..... AG ersichtlich hingenommenen Kündigungserklärung der Antragstellerin vom 1. Februar 2005 nach § 5 Abs. 2 des Gesellschaftsvertrages gegenüber der W..... AG ist diese als Gesellschafterin aus der Bietergemeinschaft ausgeschieden. Das Ausscheiden eines Gesellschafters führt jedoch nicht dazu, dass der andere Gesellschafter die Gesellschaft fortführt. Scheidet aus der Gesellschaft bürgerlichen Rechts, die nur aus zwei Personen besteht, ein Gesellschafter aus, so ist die Gesellschaft beendet (vgl. BGH, Urt. v. 12.07.1999, II ZR 4/98, BB 1999, 1947, 1948; BGH NZG 2000, 474). Es kommt zur Anwachsung des Gesellschaftsvermögens bei dem alleinverbleibenden Gesellschafter mit der Besonderheit, dass die bisherige Gesamthandberechtigung (§ 719 BGB) sich zu einer Alleinberechtigung in dessen Person umwandelt. Da der "einzige Vermögensgegenstand" der Gesellschaft in einer "noch nicht begründeten Forderung der Gesellschaft gegen einen Dritten" besteht, regelt folglich § 5 Abs. 6 des Gesellschaftervertrages, dass die Rechte an dem Angebot auf den verbleibenden Gesellschafter mit Zustimmung des ausscheidenden Gesellschafters übergehen und dieser das Angebot allein verwerten kann, es also dem Vermögen der Antragstellerin "anwächst" (vgl. § 738 Abs. 1 Satz 1 BGB). Die Beendigung der in Form einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts geführten Bietergemeinschaft führt nicht dazu, dass das Angebot nach § 146 BGB erlischt. In entsprechender Anwendung des § 153 BGB ist vielmehr vom Fortbestehen des Angebots auszugehen. Das Ausscheiden der W..... AG hat nur zur Folge, dass eine gesamtschuldnerische Haftung (§ 427 BGB) der Gesellschafter der Bietergemeinschaft nicht länger in Betracht kommt. Durch die Übernahme der Aktiva und Passiva wird der verbliebene Gesellschafter Gesamtrechtsnachfolger der Bietergemeinschaft.

Vergaberechtlich führt die Beendigung der Bietergemeinschaft und die "Übernahme" des Angebots durch die Antragstellerin allerdings zu einem Wechsel in der Person des Bieters, denn die Person (die Identität) des Bieters ist Bestandteil des Angebots. Inhalt des Angebots ist nicht nur die Beschaffenheit der versprochenen Leistungen, sondern auch die Person des Leistenden (oder deren Mehrheit). Wie der Senat bereits in seinem Beschluss vom 26. Januar 2005 (VII-Verg 45/04) ausgeführt hat, sich aber auch schon aus dem oben erwähnten Senatsbeschluss vom 05.05.2004, VII-Verg 10/04, ergibt, sind im Zeitraum zwischen Angebotsabgabe und Zuschlagserteilung einseitige Angebotsänderungen in sachlicher wie auch in personeller Hinsicht grundsätzlich unstatthaft (vgl. auch § 24 Nr. 3 VOB/A, der Nachverhandlungen des Bieters mit dem Auftraggeber über den Inhalt des Angebots untersagt). Das Verbot einer (nachträglichen) Änderung des Angebots erstreckt sich auch auf die Zusammensetzung einer Bietergemeinschaft. Bietergemeinschaften können nur bis zur Angebotsabgabe gebildet und geändert werden. Die Angebotsabgabe bildet hierfür eine zeitliche Zäsur. Nach der Angebotsabgabe sind Änderungen - namentlich Auswechslungen grundsätzlich nicht mehr zuzulassen, da in ihnen eine unzulässige Änderung des Angebots liegt, (vgl. Kratzenberg in Ingenstau/Korbion, VOB, 15. Aufl., A vor §§ 21 ff Rn.5).

Eine Änderung an der Person des Bieters und an der Zusammensetzung einer Bietergemeinschaft nach Angebotseinreichung und -eröffnung und vor Zuschlagserteilung kommt wegen der ansonsten gegebenen, erheblichen Wettbewerbseinflüsse auf den ordnungsgemäßen Vergabewettbewerb ebenso wenig in Betracht. Das gilt selbst dann, wenn - wie im vorliegenden Fall - das Angebot inhaltlich unverändert bleibt und an die Stelle der bisherigen zweigliedrigen Bietergemeinschaft nach dem Ausscheiden der verbleibende Gesellschafter an die Stelle der Bietergemeinschaft tritt. Änderungen an der Person eines Bieters oder der Zusammensetzung einer Bietergemeinschaft können außerdem nicht grundsätzlich unter Hinweis darauf, dass sie den Vergabewettbewerb nicht beeinträchtigten, gutgeheißen werden. Denn die Wettbewerbsvoraussetzungen können sich in Bezug auf die persönlichen und sachlichen Voraussetzungen zum Beispiel dann ändern, wenn ein finanzstarker und solventer Bieter an die Stelle einer insgesamt weniger finanzkräftigen Bietergemeinschaft tritt, was hier nach dem Beschwerdevorbringen der Antragstellerin in Hinblick auf eine zweifelhafte Finanzkraft der W..... AG durchaus der Fall gewesen sein kann. Für die Beurteilung der Wettbewerbslage kann es deshalb nicht allein darauf ankommen, ob ein neues Mitglied unter Ersetzung eines bisherigen Mitglieds in die Bietergemeinschaft eingetreten ist, sondern es kann sich auch im Falle des Ausscheidens eines Mitglieds aus der Bietergemeinschaft die Sachlage und die Wettbewerbssituation ändern, sei es etwa dadurch, dass sich durch den Austritt eines Gesellschafters der finanzielle Status der "Bietergemeinschaft", die als wirtschaftliche Einheit zu betrachten ist, weiter verschlechtert, was für die Wettbewerbslage der übrigen Bieter vorteilhaft ist, oder dass sich durch den Austritt eines Gesellschafters aus einer zweigliedrigen Bietergemeinschaft die finanzielle Lage des verbliebenen Bieters - wie im Streitfall - zum Nachteil der übrigen Bieter verbessert. Der Begriff der Veränderung der Wettbewerbslage umfasst sowohl positive als auch negative Veränderungen. In beiden Konstellationen wird im Sinne einer Beeinflussung der Chancengleichheit der Bieter der Vergabewettbewerb beeinträchtigt. Die Überlegung, bei einem Ausscheiden eines Gesellschafters aus der bisherigen Bietergemeinschaft stünden die übrigen Bieter nur einem Bieter oder nur noch wenigen gemeinschaftlichen Bietern gegenüber, so dass der Bieterwettbewerb in keiner Weise beeinträchtigt sei (vgl. Kratzenberg in Ingenstau/Korbion, A vor § 21 VOB/A Rn. 7), ist daher für die Verneinung einer Wettbewerbsrelevanz als solche nicht aussagekräftig.

Daneben kann von den angesprochenen Änderungen auch die Eignung, namentlich die Zuverlässigkeit eines Bieters oder einer Bietergemeinschaft erheblich beeinflusst werden. Dies kommt im Streitfall zum Tragen, weil der - weggefallenen - W..... AG nicht nur die kaufmännische Federführung obliegen, sondern sie auch den Ingenieurbau im Teil A (Brückenbau/Stützwände) übernehmen sollte (vgl. § 2, § 3 Abs. 4 des Gesellschaftsvertrags). Der im Streitfall an der Bietergemeinschaft, an der die Antragstellerin beteiligt war, eingetretenen Änderung ist daher auch eine wettbewerbliche Relevanz nicht abzusprechen.

Diese Auslegung der einschlägigen nationalen vergaberechtlichen Vorschriften (§ 24 Nr. VOB/A, §§ 18 Nr. 3, 19 Nr. 3 VOB/A) steht in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften zur Auslegung des Art. 21 der Richtlinie 93/37 EWG des Rates vom 14. Juni 1993 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge (Abl. L 199 vom 9.8.1993, S. 54). Art. 21 der Richtlinie bestimmt nur, dass auch Bietergemeinschaften Angebote einreichen können und dass die Annahme einer bestimmten Rechtsform von ihnen erst verlangt werden kann, wenn ihnen der Zuschlag erteilt worden ist. Die Vorschrift enthält keine Bestimmung über die Zusammensetzung derartiger Gemeinschaften. In seinem Urteil vom 23. Januar 2003 (vgl. Rs C 57/01- "Makedoniko"; VergabeR 2003, 155, 161, Rz 63) hat der Gerichtshof entschieden, dass die Richtlinie einer nationalen Regelung nicht entgegensteht, die es untersagt, die Zusammensetzung einer Bietergemeinschaft, die an einem Verfahren zur Vergabe eines öffentlichen Bauauftrages oder zur Erteilung einer öffentlichen Baukonzession teilnimmt, nach Abgabe der Angebote zu ändern, da die Regelung der Zusammensetzung einer Bietergemeinschaft in die Zuständigkeit der Mitgliedstaaten fällt.

3. Eine gesonderte Kostenentscheidung ergeht nicht. Über die Kosten des Beschwerdeverfahrens ist in der Hauptsacheentscheidung einheitlich zu befinden.