Oberlandesgericht Düsseldorf, VII-Verg 23/05

(Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.)

Die Antragsgegnerin ist ein kommunaler Zweckverband (§ 98 Nr. 3 GWB). Sie unterstützt ausweislich ihrer Satzung in der Fassung der Änderungssatzung vom 15. Dezember 2003 ihre Verbandsmitglieder, den Rhein-Kreis N. und die kreisangehörigen Städte und Gemeinden D., G., J., K., Ko., M. und R. in allen Belangen der Kommunikationstechnik, insbesondere bei der Auswahl und Beschaffung, Entwicklung, Weiterentwicklung und Pflege von Anwendungssoftware. Sie schrieb mit europaweiter Bekanntmachung vom 31. Juli 2004 einen Dienstleistungsauftrag für Software Fahrzeugzulassungen durch Straßenverkehrsämter im Wege eines Verhandlungsverfahrens mit Öffentlichem Teilnahmewettbewerb aus. In der Bekanntmachung war die Einreichung von Nebenangeboten nicht ausgeschlossen.

Die Antragstellerin stellte einen Teilnahmeantrag. Nach Erhalt der Ausschreibungsunterlagen mit Schreiben vom 27. August 2004 sandte sie die von ihr bearbeiteten und ausgefüllten Ausschreibungsunterlagen am 9. September 2004 an die Antragsgegnerin zurück. In der Folgezeit fanden Bietergespräche statt.

Mit Schreiben vom 12. Januar 2005 teilte die Antragsgegnerin der Antragstellerin mit, dass ihr Angebot nicht berücksichtigt werden solle und beabsichtigt sei, den Zuschlag der Beigeladenen zu erteilen. Die Beigeladene ist ein in der Form einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung gegründetes Privatunternehmen (GmbH), deren Kapitalanteile sich zu 66% in der Hand der Anstalt für kommunale Datenverarbeitung (AKDB) Bayern und im übrigen in der Hand der Dataport, einer gemeinsamen Anstalt des öffentlichen Rechts des Landes S. und des Landes H., befinden.

Die Antragstellerin hat mit Schreiben vom 21. Juni 2004 die Wahl des Verhandlungsverfahrens als Vergabeart gerügt und geltend gemacht, das Angebot der Beigeladenen müsse nach § 2 Nr.1 Abs. 2 VOL/A i.V.m. Art. 87 Abs. 1 BayGO aus dem Vergabeverfahren ausgeschlossen werden. Unter dem 25. Januar 2005 stellte sie einen Antrag auf Nachprüfung bei der Vergabekammer Düsseldorf.

Die Vergabekammer hat mit Beschluss vom 13. April 2005 auf den Antrag der Antragsgegnerin nach § 115 Abs. 2 Satz 1 GWB dieser gestattet, nach Ablauf von zwei Wochen seit Bekanntgabe dieser Entscheidung den Zuschlag im Vergabeverfahren "IT-Software für die Kommunale Datenverarbeitung N." zu erteilen. Zur Begründung hat sie ausgeführt, das Angebot der Antragstellerin könne nach § 25 Nr. 1 Abs. 2 lit. a VOL/A wegen Fehlens einer geforderten Angabe und Erklärung ausgeschlossen werden. Im Streitfall liege eine Ermessensreduzierung auf Null vor. Jedenfalls sei aber kein Ermessensfehler zu erkennen.

Hiergegen wendet sich die Antragstellerin und beantragt,

das Verbot des Zuschlags gemäß § 115 Abs. 2 Satz 2 GWB wiederherzustellen.

II.

Der Antrag auf Wiederherstellung des Verbots des Zuschlages ist zulässig, § 115 Abs. 2 Satz 2 GWB. Nach vorläufiger Prüfung des Sach- und Streitstandes hat der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin in der Hauptsache aber keinen Erfolg. Deshalb ist der Antrag zurückzuweisen, weil die Interessen der Antragsgegnerin an der Erteilung des Zuschlages überwiegen.

1. Das Angebot der Antragstellerin ist auszuschließen, weil es entweder die von der Antragsgegnerin aufgestellten und zwingend zu erfüllenden Mindestanforderung für Haupt- und Nebenangebote nicht eingehalten hat (hierzu unter aa) oder aber die Antragsgegnerin die Mindestanforderungen für Nebenangebote nicht ausdrücklich festgelegt hat (hierzu unter bb).

Nebenangebote sind nur wertbar, wenn der öffentliche Auftraggeber für sie Mindestanforderungen festgelegt hat. Aus dem Wortlaut von Art. 24 Abs. 1 Satz 1 und 2 der Richtlinie 93/50/EWG (DKR) ergibt sich, dass der Auftraggeber verpflichtet ist, in den Verdingungsunterlagen die Mindestanforderungen zu erläutern, die Änderungsvorschläge erfüllen müssen. Dies ist in richtlinienkonformer Auslegung auch Regelungsinhalt des § 17 Nr. 3 Abs. 5 VOL/A. Entweder hat die Antragsgegnerin in den Verdingungsunterlagen für das Haupt- und Nebenangebot zu erfüllende Mindestbedingungen aufgestellt oder sie hat nur für das Hauptangebot zu erfüllende Mindestbedingungen aufgestellt und es unterlassen, solche für das Nebenangebot aufzustellen.

aa) Ersteres führt zu einem Ausschluss des Angebots der Antragstellerin, weil dieses dann nicht die für das Haupt- und Nebenangebot aufgestellten Mindestanforderungen der Antragsgegnerin erfüllt.

Solche Mindestanforderungen, die auch von den nach der Vergabebekanntmachung zulässigerweise einzureichenden Nebenangeboten einzuhalten sind, hat die Antragsgegnerin bezüglich des zu beschaffenden Softwareprogramms in den Verdingungsunterlagen - jedenfalls hinsichtlich des Hauptangebotes, aber auch hinsichtlich des Nebenangebotes - aufgestellt. In den Ausschreibungsunterlagen auf Seite 2 heißt es im letzten Absatz:

Der nachstehende Fragenkatalog soll für die KDVZ N. als Grundlage für das anschliessende Verhandlungsverfahren dienen. Dabei sind neben allgemeinen Informationen zu den Anbietern die verfahrenstechnische Einzelheiten und die technischen Voraussetzungen von großer Bedeutung. Die in der Tabelle verzeichnete Wertigkeit bedeutet: 1= muss realisiert sein, 2= sollte realisiert sein; 3 = wäre wünschenswert.

Im Fragenkatalog sind nach eigenem Vortrag der Antragstellerin die Komponenten A 0.7 "Vorabreservierung von Kennzeichen", A.08 "Bescheinigung für Gutachten" und A 0.9 "EG.Typengenehmigungsnummer" von der Antragsgegnerin mit der Wertigkeitsziffer 1 versehen. Sie müssen also realisiert werden. Daraus folgt, dass das mit dem Haupt- und Nebenangebot anzubietende Softwareprogramm alle mit der Wertigkeitsziffer 1 versehenen Anforderungen zwingend als Mindestbedingungen aufweisen musste, denn die Leistungsbeschreibung ist so zu verstehen, wie sie von einem fachkundigen und mit einschlägigen Aufträgen vertrauten Bieter aufgefasst werden konnte.

Die Antragstellerin hat diese Komponenten A0.7, A.08 und A 0.9 des Fragenkatalogs nicht mit einem Kreuz in der Spalte Vorhanden "Ja/Nein" als vorhanden ausgefüllt, sondern keine Eintragung in der Spalte vorgenommen. Dies ist aus der Sicht des verständigen Angebotsempfängers dahingehend zu verstehen, dass das angebotene Softwareprogramm die geforderten Eigenschaften nicht aufweist. Die Antragstellerin hat objektiv - wie sich aus dem Inhalt ihres Angebots ergibt - ein Softwareprogramm angeboten, das die geforderten verfahrenstechnischen Eigenschaften nicht erfüllt. Sie hat damit eine Änderung der Verdingungsunterlagen im Sinne von § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. d), § 21 Nr. 1 Abs. 3 VOL/A vorgenommen. Es kommt nicht darauf an, ob das später von ihr zu liefernde Softwareprogramm diese Eigenschaften tatsächlich aufweist. Diese Änderungen führen allerdings nicht zu einem Ausschluss ihres Angebotes, weil Nebenangebote nach der Vergabebekanntmachung vom 31. Juli 2004 vom Antragsgegner zugelassen sind (vgl. § 17 Nr. 3 Abs. 5 VOL/A).

Da Nebenangebote nur dann wertbar sind, wenn sie die Mindestanforderungen erfüllen, welche der Auftraggeber für Haupt- und Nebenangebote aufgestellt hat, führt dies dazu, dass das Angebot der Antragstellerin als Nebenangebot von der Antragsgegnerin gemäß § 25 Nr. 4 VOL/A zwingend auszuschließen ist. Wenn ein öffentlicher Auftraggeber bestimmte Mindestanforderungen an die zu beschaffende Sache aufstellt, so ist er daran gebunden und darf nicht zugunsten eines Bieters auf die Erfüllung der Mindestanforderung verzichten. Ein solcher Verzicht im Einzelfall wäre als Verstoß gegen das Gleichbehandlungsgebot zu werten (vgl. Senatsbeschluss v. 18.7.2001, Verg 16/01, VergabeR 2001, 419, 425 zur Eignung des Bieters).

bb) Sollte die Anforderung der Leistungsbeschreibung "1 = muss vorliegen" nur als eine vom Hauptangebot einzuhaltende Mindestanforderung auszulegen sein, weil es sonst keine Nebenangebote mehr geben könnte, so wäre die Zulassung des Angebots der Antragstellerin als vom Hauptangebot unabhängiges Nebenangebot deshalb unzulässig, weil die Antragsgegnerin es dann versäumt hätte, in Bezug auf Nebenangebote die Mindestanforderungen in den Verdingungsunterlagen, in der Bekanntmachung und dem Leistungsverzeichnis, festzulegen (vgl. Art. 24 Abs. 1 DKR; EuGH, Urt. v.16.10.2003, Rs. C-241/01, VergabeR 2004, 50 zu Art. 19 Abs. 2 BKR; BayOBLG VergabeR 2004, 654, 656). Die Antragsgegnerin hätte dann Mindestanforderungen für Nebenangebote weder in der Vergabebekanntmachung noch in der Leistungsbeschreibung aufgestellt. Damit ist nicht feststellbar, dass das Nebenangebot der Antragstellerin eine technisch und qualitativ gleichwertige Leistungsvariante darstellt und dass die Grundsätze der Gleichbehandlung der (Haupt- und Neben-) Angebote und der Transparenz des Vergabeverfahrens gewahrt sind. Ihr Nebenangebot wäre daher zumindest aus diesem Grund, und zwar der unterlassenen Festlegung der Mindestbedingungen für Nebenangebote durch die Antragsgegnerin, zwingend aus der Wertung zu nehmen.

2. Ist das Angebot der Antragstellerin auszuschließen, so kann der Fortgang des Vergabeverfahrens grundsätzlich weder deren Interessen berühren, noch kann die Antragstellerin durch eine etwaige Nichtbeachtung vergaberechtlicher Bestimmungen in ihren Rechten nach § 97 Abs. 7 GWB verletzt sein (vgl. BGH, Beschl. v. 18.2.2003, Az. X ZB 43/02 = VergabeR 2003, 313, 318 = NZBau 2003, 293 - Jugendstrafanstalt). Da der Antragsteller in einem solchen Fall auf ein zu Recht auszuschließendes Angebot einen Zuschlag nicht erlangen kann, ist der Nachprüfungsantrag jedenfalls unbegründet (vgl. BGH, Beschl. v. 18.5.2004, Az. X ZB 7/04, Umdruck S. 8 f.). Im rechtlichen Ausgangspunkt kommt es hierfür nicht darauf an, ob die Mitbieter ihrerseits zuschlagsfähige Angebote abgegeben haben.

Eine Ausnahme von diesem Grundsatz lässt der Senat in ständiger Rechtsprechung lediglich in dem Fall zu, in welchem der öffentliche Auftraggeber bei gebührender Beachtung des als verletzt gerügten Gleichbehandlungsgrundsatzes nicht nur das Angebot des Antragstellers, sondern gleichermaßen auch das allein in der Wertung verbliebene Angebot des Beigeladenen oder sämtliche tatsächlich in die Wertung gelangten Angebote hätte ausschließen und (zum Beispiel) ein neues Vergabeverfahren hätte durchführen müssen. Das Gebot einer Gleichbehandlung der Bieter (§ 97 Abs. 2 GWB) verpflichtet den öffentlichen Auftraggeber, solche Angebote, die vergaberechtlich an demselben oder gleichartigen Mangel leiden, vergaberechtlich gleich zu behandeln, d.h. aus dem übereinstimmend vorliegenden Mangel jener Angebote vergaberechtlich dieselben Konsequenzen zu ziehen (vgl. Beschluss des Senats vom 30.6.2004, Az. VII - Verg 22/04, Umdruck S. 14; Beschluss vom 16.9.2003, Az. Verg 52/03 = VergabeR 2003, 690, 692 f.; Beschluss vom 30.7.2003, Az. Verg 20/03, Umdruck S. 8 f.; Beschluss vom 29.4.2003, Az. Verg 22/03, Umdruck S. 4 f.; Beschluss vom 8.5.2002, Az. Verg 4/02, Umdruck S. 4 f., 8). An dem bei Beachtung des Gleichbehandlungsgrundsatzes erforderlich werdenden neuen Vergabeverfahren könnte der Antragsteller sich beteiligen und ein neues Angebot abgeben, das seine Chance auf einen Zuschlag wahrt. Diese Chance wird dem Antragsteller durch die dargestellte inkonsequente Vorgehensweise des Auftraggebers genommen mit der Folge, dass eine Rechtsverletzung nämlich eine Verletzung des Gleichbehandlungsgebots nicht zu verneinen ist - und sein Nachprüfungsantrag, sofern der Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz festzustellen ist, in der Sache Erfolg hat. Dieser Rechtsprechung des Senats steht die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 18.2.2003 (Az. X ZB 43/02 = VergabeR 2003, 313 = NZBau 2003, 293 - Jugendstrafanstalt) nicht entgegen. Der jener Entscheidung zugrunde liegende Sachverhalt gebot nicht die Annahme einer Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes. Außerdem waren die Ausführungen des Bundesgerichtshofs, die hierauf bezogen werden können, für die getroffene Entscheidung nicht tragend. Sie waren Gegenstand erläuternder Hinweise, welche die weitere Behandlung des Nachprüfungsverfahrens durch den Vergabesenat des Oberlandesgerichts betrafen.

Ein Anwendungsfall der oben wiedergegebenen Rechtsprechung ist im konkreten Fall nicht gegeben. Das Gebot der Gleichbehandlung des Angebots der Antragstellerin wegen Vorliegens eines gleichartigen Mangels bei dem konkurrierenden Angebot der Beigeladenen ist nicht verletzt. Ihr Angebot leidet entgegen der Auffassung der Antragstellerin nicht an einem gleichartigen Mangel. Ob das Angebot der Beigeladenen aus der Wertung wegen eines Verstoßes gegen § 2 Nr. 1 Abs. 2 VOL/A i.V.m. Art. 87 Abs. 1 BayGO auszuschließen ist, kann dahinstehen.

4. Da der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin keine Aussicht auf Erfolg hat, überwiegt das Interesse der Antragsgegnerin an der Erteilung des Zuschlags.

5. Die Kostenentscheidung beruht auf entsprechender Anwendung von § 128 Abs. 3 GWB.