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(Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.)

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I.

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Die Antragsgegnerin ist eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts verschiedener Träger der gesetzlichen Unfallversicherung. Ihre Aufgabe ist die Fertigstellung der Sozialverwaltungssoftware GUSO sowie deren Pflege und Weiterentwicklung. Am 3.8.2004 schrieb sie die Pflege und Anpassung des bisherigen Systems unter Centura (Los 1) sowie die Neuentwicklung der GUSA-Software und Migration (Los 2) europaweit im Nichtoffenen Verfahren aus. Nach Ziffer IV.4 der Bekanntmachung sollten mindestens 3, höchstens 9 Unternehmen zur Angebotsabgabe aufgefordert werden.

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Die Antragstellerin bewarb sich um beide Lose, verfehlte jedoch die von der Antragsgegnerin für die Auswahlprüfung festgelegte Mindestpunktzahl von 75 % der erreichbaren Punkte. Auf ihre Rüge hielt die Antragsgegnerin an ihrer Wertung fest und vertrat zudem in Bezug auf Los 1 den Standpunkt, die Antragstellerin habe die formellen Teilnahmekriterien nicht erfüllt.

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Die Vergabekammer hat den hiergegen gerichteten Nachprüfungsantrag der Antragstellerin als unzulässig verworfen und im Wesentlichen ausgeführt: Zwar sei das Vergaberechtsregime der §§ 97 ff GWB eröffnet, namentlich sei die Antragsgegnerin ein öffentlicher Auftraggeber. Jedoch fehle der Antragstellerin die Antragsbefugnis, weil ihr im Sinne dieser Vorschrift kein Schaden drohe. Ihr Teilnahmeantrag sei chancenlos, weil sie nicht alle geforderten Unterlagen und Nachweise vorgelegt habe. Für die Subunternehmerin der Antragstellerin fehlten die einzureichenden Registerauszüge, eine Bankerklärung bzw. der Nachweis einer Berufshaftpflichtversicherung sowie die Vorlage von Jahresabschlüssen. Die Antragstellerin könne sich nicht auf einen Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz berufen, weil andere Bewerber die verlangten Nachweise vorgelegt hätten.

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Dagegen wendet sich die Antragstellerin mit ihrer sofortigen Beschwerde, mit der sie in erster Linie die Teilnahme an der Angebotswertung, hilfsweise die Aufhebung des Vergabeverfahrens begehrt. Sie macht geltend, alle erforderlichen Erklärungen und Nachweise eingereicht zu haben. Die Vergabekammer habe verkannt, dass sie, die Antragstellerin, nur für das Los 1 einen Subunternehmer beauftragen wolle.

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Die Antragstellerin beantragt,

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1. den angefochtenen Beschluss der Vergabekammer aufzuheben,

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2. die Antragsgegnerin anzuweisen, ihre Bewerbung zu berücksichtigen und sie zur Angebotsabgabe aufzufordern,

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hilfsweise:

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die Antragsgegnerin anzuweisen, das Vergabeverfahren zu Los 1 und Los 2 aufzuheben.

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Die Antragsgegnerin beantragt,

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die sofortige Beschwerde der Antragstellerin zurückzuweisen.

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Die Antragsgegnerin tritt der Auffassung der Antragstellerin entgegen und meint, das Nachprüfungsverfahren sei nicht eröffnet, weil sie, die Antragsgegnerin, kein öffentlicher Auftraggeber sei.

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Wegen aller weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

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II.

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Die zulässige sofortige Beschwerde der Antragstellerin hat Erfolg.

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1. Die streitgegenständliche Vergabe unterliegt den Bestimmungen des Vierten Teils des GWB (§§ 97 ff GWB) und damit der Nachprüfung durch die Vergabekammer und den erkennenden Senat als Beschwerdegericht.

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Das Vergaberecht, das in den §§ 97 ff GWB und den dazu gehörigen untergesetzlichen Regelwerken (Vergabeverordnung, Verdingungsordnungen) normiert ist und den Rechtsschutz des Nachprüfungsverfahrens vor der Vergabekammer und in zweiter Instanz vor dem Vergabesenat vorsieht, ist anwendbar, wenn der Auftraggeber der zu beschaffenden Leistung ein öffentlicher Auftraggeber im Sinne des § 98 GWB ist, es sich bei dem Auftrag um einen öffentlichen Auftrag i.S.d. § 99 GWB handelt, auf den keine der Ausnahmen des § 100 Abs. 2 GWB zutrifft, und wenn der Auftragswert den in § 100 Abs. 1 GWB in Verbindung mit den Vorschriften der Vergabeverordnung festgelegten Schwellenwert erreicht oder überschreitet. Sämtliche Voraussetzungen sind hier erfüllt, einschließlich der hier allein streitigen Frage, ob die Antragsgegnerin ein öffentlicher Auftraggeber ist.

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a) Gemäß § 98 Nr. 3 GWB sind öffentliche Auftraggeber im Sinne des Vierten Teils des GWB auch Verbände, deren Mitglieder unter Nummer 1 oder 2 der Bestimmung fallen. Die Gesellschafter der Antragsgegnerin haben sich im Rahmen einer GbR zu einem Verband von gesetzlichen Unfallversicherungsträgern zusammengeschlossen. Auch eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts ist ein "Verband". Die dem Vergaberecht eigene funktionale Betrachtungsweise führt zu einer weiten Auslegung dieses Begriffs. Er umfasst Zusammenschlüsse aller Art, ungeachtet der jeweiligen Rechtsform (vgl. Werner in Byok/Jaeger, Kommentar zum Vergaberecht, 2. Aufl., § 98 Rdn. 367).

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b) Die Träger der gesetzlichen Unfallversicherung sind öffentliche Auftraggeber im Sinne des § 98 Nr. 2 GWB.

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Nach § 98 Nr. 2 GWB ist öffentlicher Auftraggeber eine juristische Person des öffentlichen und des privaten Rechts, die gegründet worden ist, um im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nichtgewerblicher Art zu erfüllen, und die eine besondere Staatsnähe aufweist. Für die Staatsnähe bedarf es einer überwiegenden Finanzierung seitens der öffentlichen Hand oder der Leitung oder Aufsicht des Staates bzw. seiner nachgeordneten Stellen.

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aa) Die Träger der gesetzlichen Unfallversicherung sind als Körperschaften öffentlichen Rechts (vgl. § 29 Abs. 1 SGB IV) und damit als juristische Personen des öffentlichen Rechts zu dem Zweck gegründet worden, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nicht gewerblicher Art zu erfüllen. Eine Aufgabe liegt im Allgemeininteresse, wenn sie objektiv mehreren Personen zugute kommt und im Dienste der allgemeinen Öffentlichkeit wahrgenommen wird (vgl. Werner a.a.O. § 98 RN. 335, 336 m.w.N.). Sie muss hoheitliche Befugnisse oder die Wahrnehmung der Belange des Staates und damit letztlich Aufgaben betreffen, die der Staat selbst erfüllen oder bei denen er einen entscheidenden Einfluss behalten will. Solche Aufgaben obliegen den Unfallversicherungsträgern, wie sich aus § 1 SGB VII ergibt. Die Unfallversicherungsträger sollen Arbeitsunfälle, Berufskrankheiten und arbeitsbedingte Gesundheitsgefahren verhüten und im Unglücksfall Maßnahmen der Rehabilitation und Entschädigung bereitstellen.

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bb) Die Träger der gesetzlichen Unfallversicherung weisen die für einen öffentlichen Auftraggeber erforderliche Staatsnähe auf. Letztere ergibt sich daraus, dass staatliche Stellen eine maßgebende Aufsicht über die Leitung der Unfallversicherungsträger ausüben.

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Eine staatliche Stelle übt die Aufsicht über die Leitung einer juristischen Person aus, wenn nach den bestehenden Regelungen bei einer Wertung in ihrer Gesamtheit tatsächlich eine Aufsicht durch die staatliche Stelle in einem Ausmaß besteht, das es dieser ermöglicht, die Entscheidungen der juristischen Person auch in Bezug auf deren Aufträge zu beeinflussen (vgl. EuGH, Urt. vom 1.2.2001, Rs C-237/99, NZBau 2001, 215, 217, Tz. 47, 48, 58; Senat, NZBau 2003, 400, 403).

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Bereits mit Blick auf die nur einer Rechtsaufsicht unterliegenden Aufträge der Rehabilitation und Entschädigung nach berufsbedingten Unglücksfällen (§ 1 Nr. 2 SGB VII) liegt die Annahme nahe, dass es dem Staat möglich ist, die Leitung der Unfallversicherungsträger bis in ihre Vergabeentscheidungen maßgebend zu beeinflussen.

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Allerdings hat das Bayerische Oberste Landesgericht in einem Fall bloßer Rechtsaufsicht über einen anderen Sozialversicherungsträger, nämlich einer Krankenkasse der gesetzlichen Krankenversicherung (AOK Bayern), eine Staatsnähe durch Aufsichtsbefugnisse und -möglichkeiten verneint und diese Ansicht in Abgrenzung zu den Verhältnissen bei einer Landesversicherungsanstalt bestätigt (NZBau 2004, 623, 624, 625f; 2005, 173 ff, 175; vgl. Dreher, NZBau 2005, 297, 299 f): Die bloße Rechtsaufsicht sei keine Aufsicht im Sinne des § 98 Nr. 2 GWB. Sie beschränke sich auf die Kontrolle, ob Recht und Gesetz eingehalten worden sind, nehme aber keinen Einfluss auf die Zweckmäßigkeit unternehmerischer und wirtschaftlicher Entscheidungen. Im Gegensatz zu den Rentenversicherungsträgern hätten die Krankenversicherungen einen großen Spielraum zur Selbstverwaltung. Der Hauptunterschied liege darin, dass die Krankenversicherungen ihre Beiträge selbst festsetzen und damit selbst ihren grundsätzlichen finanziellen Rahmen festlegen könnten. Die Aufsichtsbehörde könne nicht, wie bei den Rentenversicherungsträgern, anschließend selbst den Haushaltplan aufstellen, wenn den Beanstandungen nicht gefolgt werde.

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Indes sind gegen diese Ansicht Bedenken anzumelden. Das vorhandene Selbstverwaltungsrecht einer Körperschaft öffentlichen Rechts besagt nur, dass der Staat im jeweiligen Bereich die Organisationsform der mittelbaren Staatsverwaltung gewählt hat, die jedoch unter dem Blickwinkel der Staatsnähe ganz unterschiedlich ausgestaltet sein kann. Es ist nicht ausgeschlossen, dass eine Aufsichtsbehörde durch ein Verbundwerk aus Normen der Rechtsaufsicht und Befugnissen der Vorab- und nachträglichen Kontrolle nicht nur das Rechtshandeln, sondern auch Entscheidungen in Bezug auf die Aufträge der Körperschaft nachhaltig beeinflusst oder zumindest - wie vom EuGH gefordert - beeinflussen kann. Für die gesetzliche Krankenversicherung hat Jaeger (ZWeR 2005, 31 ff, 53ff, 58) die insoweit in Betracht kommenden Befugnisse der Aufsichtsbehörden aufgezeigt. Diese gelten im Bereich der Unfallversicherung entsprechend. Dort reicht die staatliche Rechtsaufsicht sogar noch weiter. Es besteht eine Genehmigungspflicht der Satzung durch die Aufsichtsbehörde, die nachträgliche Änderungen ermöglicht und die Selbstvornahme einschließt (§ 114 Abs. 2 S. 2, 3 SGB VII). Ferner bedürfen die für den Beitrag maßgebenden Gefahrtarife der Genehmigung seitens der Aufsichtsbehörde (§§ 157 Abs. 1, 158 Abs. 1 SGB VII).

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bb) Vorliegend kommt es auf die Ausgestaltung der Rechtsaufsicht indes nicht streitentscheidend an. Denn auf dem wichtigen Aufgabengebiet der Unfallprävention (§ 1 Nr. 1 SGB VII) erstreckt sich die staatliche Kontrolle über die Unfallversicherungsträger auch auf den Umfang und die Zweckmäßigkeit der Maßnahmen (§§ 87 Abs. 2, 90 Abs. 1, 2 SGB IV), mithin auf eine Fachaufsicht. Im Falle einer Fachaufsicht ist eine staatliche Beherrschung im Sinne der vorgenannten EuGH-Rechtsprechung nach allgemeiner Ansicht gegeben (vgl. Werner a.a.O. § 98 Rdn. 363 m.w.N., ebenso, mit Hinweis auf die Träger der gesetzlichen Unfallversicherung: BayObLG NZBau 2004, 623, 624). Dass die Fachaufsicht, wie die Antragsgegnerin einwendet, auf allgemeine Aufsichtsmittel (§ 89 SGB IV) und Aufsichtsverfahren zurückgreifen muss und das Selbstverwaltungsrecht der beaufsichtigten Körperschaft zu beachten hat, ist keine Besonderheit und ändert im Ergebnis nichts an der staatlichen Möglichkeit zur maßgebenden Beeinflussung der Leitung der Unfallversicherungsträger.

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2. Die Antragstellerin kann nicht erreichen, dass die Antragsgegnerin angewiesen wird, sie zur Angebotsabgabe aufzufordern. Vielmehr ist Antragsgegnerin nur zu verpflichten, das Vergabeverfahren bezüglich beider Lose zurückzuversetzen und die Beschaffung unter Mitteilung der von ihr festgelegten Eignungskriterien und ihrer Gewichtung neu bekannt zu geben.

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a) Los 1

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aa) Der Teilnahmeantrag der Antragstellerin zu Los 1 ist allerdings nicht wertbar, weil ihm für die Eignungsprüfung geforderten Angaben und Erklärungen nicht beigefügt waren (§ 25 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A; dazu, dass Eignungsnachweise nicht dem Begriff der "Angaben und Erklärungen" i.S.v. § 21 Nr. 1 Abs. 1, § 25 Nr. 1 Abs. 2 lit. a, VOL/A unterfallen: Senat, Beschluss. v. 25.11.2002, Verg 56/02, Beschlussabdruck S 4 f. m. w. N.).

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Nach Ziffer III.2.1 der Bekanntmachung waren die für die Beurteilung der Leistungsfähigkeit geforderten Nachweise bei beabsichtigten Unteraufträgen auch für alle Unterauftragnehmer zu erbringen. Ausweislich ihres Bewerbungsschreibens vom 20.8.2004 (Seite 2, Absatz 2) wollte die Antragstellerin die Fa. S... B... S... (SBS) GmbH & Co. OHG als Subunternehmer einsetzen. Für die SBS GmbH fehlten im Teilnahmeantrag jedoch die geforderten Jahresabschlüsse der drei letzten Geschäftsjahre, die verlangten "Mitarbeiterprofile" sowie die Nachweise über die Mitarbeiterkenntnisse in der CENTURA - Programmierung.

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bb) Indes macht die Antragstellerin mit Erfolg geltend, dass die Antragsgegnerin die maßgebenden und bereits feststehenden Auswahlregeln nicht in der Veröffentlichung bekannt gemacht hat.

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(1) Dass die Antragstellerin keinen wertbaren Teilnahmeantrag gestellt hat, nimmt ihr für diese Rüge nicht die Antragsbefugnis (§ 107 Abs. 2 GWB). Sie hat einen Anspruch auf Gleichbehandlung in jedem Stadium des Vergabeverfahrens, der hier darauf gerichtet ist, dass ihr ebenso wie anderen Bietern Gelegenheit gegeben wird, nach Beseitigung des Bekanntmachungsfehlers einen neuen Teilnahmeantrag einzureichen. In einem solchen Fall schadet das tatsächlich abgegebene Angebot der Antragsbefugnis nicht, da die Antragstellerin bei einem Erfolg in der Sache ohnehin zu einem völlig neuen Angebot zuzulassen ist (vgl. Senat, VergabeR 2004, 517, 518; KG VergabeR 2004, 762, 764 f.).

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(2) In seinem Urteil zur Baukoordinationsrichtlinie 93/37 vom 12.12.2002 - C 470/99 - Universale-Bau-AG (VergabeR 2003, 141, 152/153), das für die den Bereich der Liefer- und Dienstaufträge gleichermaßen Bedeutung hat, hat der Europäische Gerichtshof entschieden, die Richtlinie sei dahin auszulegen, dass ein öffentlicher Auftraggeber, der im Rahmen eines Nichtoffenen Verfahrens im Voraus Regeln für die Gewichtung der Kriterien für die Auswahl der Bewerber, die zur Abgabe eines Angebots aufgefordert werden, aufgestellt hat, verpflichtet ist, diese Regeln in der Auftragsbekanntmachung oder in den Ausschreibungsunterlagen anzugeben (vgl. hierzu auch Senat, VergabeR 2004, 100, 103/104). Dagegen hat die Antragsgegnerin verstoßen.

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In der mündlichen Verhandlung vor dem Senat hat die Antragsgegnerin erstmals bestritten, dass die Auswahlkriterien zum Zeitpunkt der Vergabebekanntmachung Ende August 2004 bereits festgestanden hätten. Diese seien erst im Rahmen eines Gesellschafterbeschlusses am 5.10.2004 festgelegt worden.

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Dem folgt der Senat nicht. Die durch den Geschäftsführer L. und Herrn H. in der Verhandlung vor der Vergabekammer vertretene Antragsgegnerin hat ausweislich des Sitzungsprotokolls auf Frage folgendes erklären lassen (Seite 3):

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Die in der Vergabeakte enthaltenen Bewertungsschemata sind im zeitlichen Zusammenhang vor

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der Veröffentlichung erstellt worden, damit dieser Arbeitsschritt nicht erst nach Beginn des

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Teilnahmewettbewerbes ablaufen musste.

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Die Antragsgegnerin hat also vor der Vergabekammer die vorherige Herstellung des Bewertungsschemas ausdrücklich eingeräumt und dafür eine nicht nur plausible, sondern auch naheliegende Begründung gegeben. Einen Antrag auf Berichtigung des Protokolls der Vergabekammer hat sie in der Folgezeit nicht gestellt. Der Inhalt der Vergabeakte bestätigt die Richtigkeit der vor der Vergabekammer gemachten Angaben. Dort heißt es in einem Vermerk des Geschäftsführers vom 6.10.2004:

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Die Mitgliederversammlung der GUSO GbR hat in ihrer 22. Sitzung vom 5.Oktober beschlossen, die auf der Basis der Bewertung vorgeschlagenen Bewerber zur Angebotsabgabe auffordern zu lassen. Die GUSO GbR ist beauftragt, diese Bieter entsprechend zu informieren. ...

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(Unterstreichung durch den Senat)

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Auch nach diesem Vermerk wurde am 5.10.2005 nur die Vergabeentscheidung zur Abstimmung gestellt und beschlossen. Dies findet weitere Bestätigung in dem "Chronologischen Ablauf Teilnahmewettbewerb", der in der Vergabeakte wie folgt dargestellt wird

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(Tabelle ist eingeklebt; siehe Scann)

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und mit der "Auswahl der Anbieter" durch die Mitgliederversammlung am 5.10.2004 endet.

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Aus den mit Schriftsatz der Antragsgegnerin vom 28.6.2005 nachgereichten Sitzungsprotokollen ergibt sich nichts anderes. Danach wurden die Bewertungskriterien und deren Gewichtung in der Sitzung des Aufsichtsgremiums der Antragsgegnerin vom 21./22.9.2004 nur im Rahmen einer Diskussion "bestätigt", anschließend jedoch nicht konstitutiv beschlossen. Gleiches gilt für die Mitgliederversammlung vom 5.10.2004, in der die Bewertungskriterien im Rahmen einer Diskussion zustimmend zur Kenntnis genommen, dann aber nicht mehr zum Gegenstand des nachfolgenden Beschlusses gemacht wurden.

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b) Los 2

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aa) Der Teilnahmeantrag der Antragstellerin ist nicht auszuschließen. Entgegen der Ansicht der Antragsgegnerin hat die Antragstellerin die geforderten Eignungsnachweise mit ihrer Bewerbung eingereicht.

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Wie sich aus dem Zusammenhang des Bewerbungsschreibens der Antragstellerin vom 20.8.2004 ergibt, wollte die Antragstellerin die Leistungen des Loses 2 nicht durch einen Subunternehmer, sondern selbst erbringen. Die beim Teilnahmeantrag zu Los 1 festgestellten formalen Mängel ergreifen nicht den Teilnahmeantrag zu Los 2.

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(1) Bankerklärung

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Die Antragsgegnerin hat in der Bekanntmachung nicht bestimmt, was die vorzulegende Bankerklärung im Einzelnen bekunden musste. Aus dem Zusammenhang ergibt sich nur, dass sie die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Teilnehmers allgemein zu bestätigen hatte. Letzteres war hinsichtlich der von der Antragstellerin vorgelegten Erklärung der Fall. Darin drückte die Bank u.a. als Resümee ihre Erwartung aus, dass sich das Unternehmen der Antragstellerin am Markt behaupten werde, was eine entsprechende wirtschaftliche Leistungsfähigkeit der Antragstellerin implizierte.

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(2) Zu den geforderten Nachweisen gehörte nach Ziffer III.2.1.3, Unterpunkt 11 der Bekanntmachung der

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"Nachweis über Entwicklungsprojekte in 3-Schichten-Architektur in Plattform unabhängiger Umgebung sowie deren Rechnungswert."

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Auch diesen Nachweis hat die Antragstellerin erbracht. Die Worte "Nachweis über Entwicklungsprojekte" in der Bekanntmachung sind so zu verstehen, dass sich die Nachweise auf abgewickelte oder laufende Entwicklungsaufträge beziehen mussten. Das Wort "Nachweis" ist im Sinne von "Beleg" zu verstehen. Die Art der Belege war in der Bekanntmachung nicht definiert. Zulässig waren daher Fremd- und Eigenbelege. Bei der Wahl von Eigenbelegen waren - ebenfalls mangels näherer Bestimmung - selbst hergestellte Urkunden und Eigenerklärungen zugelassen.

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Eigenerklärungen mussten die Voraussetzungen eines "Nachweises" erfüllen, d. h. richtig, vollständig und aus sich heraus verständlich sein. Eine insoweit genügende Eigenerklärung enthielt das Bewerbungsschreiben der Antragstellerin vom 20.8.2004. Dem Schreiben war in der Gesamtschau zu entnehmen, dass die Antragstellerin mit Entwicklungsaufträgen "in 3-Schichten-Architektur in Plattform unabhängiger Umgebung" befasst gewesen war. In der mündlichen Verhandlung vor dem Senat hat der Geschäftsführer der Antragstellerin erläutert, dass sich aus der maßgebenden Sicht eines Fachmanns - als solcher ist die Antragsgegnerin anzusehen - die Realisierung der 3-Schichten-Architektur aus der Angabe der Trennung der Aspekte "Benutzeroberfläche, Fachlogik, Steuer und Datenzugriff" ergab. Dieser für den Senat plausiblen Interpretation des Schreibens hat die Antragsgegnerin nicht mehr widersprochen.

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bb) Allerdings begründet ein zulässiger Teilnahmeantrag keinen Anspruch auf Zulassung zur Angebotswertung, sondern nur auf eine ermessensfehlerfreie Auswahlentscheidung des Auftraggebers (vgl. Daub/Eberstein, VOL/A, 5. Aufl., § 3 a Rn. 10, § 3 Rn. 11). Die Antragsgegnerin hat die Bewerbung der Antragstellerin zwar schon dahin bewertet, dass sie wegen Verfehlens der Mindestpunktzahl auszuschließen ist. Indes leidet ihre Bewertung durchgreifend daran, dass ihr Regeln zugrunde liegen, die den Bewerbern aus Gründen der Transparenz hätten bekannt gegeben werden müssen (s.o.). Damit ist das vorgeschriebene Verfahren nicht eingehalten und auch eine Wiederholung der Auswahlwertung ermessensfehlerfrei nicht möglich. Vielmehr hat die Antragsgegnerin auch für das Los 2 das Vergabeverfahren zurückzuversetzen und in der neuen Bekanntmachung die Bewertungsregeln vollständig mitzuteilen.

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III.

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Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 128 Abs. 3 Satz 1, Abs. 4 Satz 1 GWB sowie

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§ 91 Abs. 1 ZPO (analog).

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Für die Streitwertbemessung gemäß § 50 Abs. 2 GKG wurde der geschätzte Auftragswert (8,8 Mio. EUR) zugrundgelegt.