1

I.

2

Im September 2004 schrieb die Antragsgegnerin den Dienstleistungsauftrag zur Durchführung förmlicher Zustellungen im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland im Wege des offenen Verfahrens aus. Der Auftrag umfasste die Zustellung von ca. 397.000 Postzustellungsurkunden im Jahr einschließlich eines prognostizierten zusätzlichen Aufkommens von ca. 120.000 Stück ab September 2005. Nach einer Auswertung der Portodaten 2003 entfielen von rund 277.000 Zustellungen ca. 64% auf das Stadtgebiet K... und ca. 36% auf das Bundesgebiet.

3

Nach der Leistungsbeschreibung "Durchführung von förmlichen Zustellungen mit Zustellungsurkunde (PZU)" Anlage 1b; Seite 1) beinhaltet der Auftrag:

4

- die arbeitstägliche Abholung der Postzustellungsaufträge (montags -freitags),

5

- die Stellung der Transportbehälter durch den Auftragsnehmer,

6

- den Transport der Postzustellungsaufträge,

7

- die werktägliche Zustellung an den Empfänger (einschl. samstags),

8

die Rückgabe der Zustellungsurkunden zugestellter Postzustellungsaufträge sowie nicht zustellbare Postzustellungsaufträge an den Auftraggeber,

9

optional:

10

- die Erfassung der Stückzahlen pro Kostenstelle.

11

Vor Ablauf der Angebotsfrist reichten u. a. die Antragstellerin, die Beigeladene und ihre 100 %ige Tochtergesellschaft, die F...M...D... GmbH, jeweils ein Angebot ein. Die Antragstellerin ist seit dem Jahr 2001 Inhaberin einer bundesweit geltenden Lizenz zur gewerbsmäßigen Beförderung von Briefsendungen der Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post (seit dem 1. Juli 2005: Bundesnetzagentur). Sie verfügt im Bundesgebiet über 18 Niederlassungen (vgl. Anlage C).

12

Im Bieterfragebogen hat die Antragsgegnerin die Angaben zum Personaleinsatz abgefragt. Die Antragstellerin hat dort unter der Angabe "Es werden ausschließlich Mitarbeiter des eigenen Unternehmens eingesetzt" ein "Ja" angekreuzt und zusätzlich auf die Anlage 13/14 verwiesen. Ferner hat sie unter "Nein" die Rubrik "Sendungen auch an die D... P... AG übergeben werden und zwar für das Zustellgebiet / die Zustellgebiete" angekreuzt und eingefügt: "siehe Anlage C". Die Anlage C enthält eine Liste der eigenen Zustellgebiete der Antragstellerin.

13

In ihrer "Subunternehmererklärung" (Fach 16=Anlage 16) vom 1. November 2004 erklärte die Antragstellerin folgendes:

14

Die J... GmbH übergibt keine Sendungen an Subunternehmer.

15

Die J... GmbH übernimmt Sendungen für Bestimmungen außerhalb ihrer eigenen Zustellgebiet zur Weiterleitung an die DP AG nur auf ausdrückliche Anweisung ihrer Auftraggeber und arbeitet somit als Erfüllungsgehilfe des Auftraggebers. Die Übergabe frankierter Sendungen an die DP AG erfolgt ausschließlich für Sendungen außerhalb der Zustellgebiete der J... GmbH und bedeutet nicht, dass die J... GmbH die DP AG als Subunternehmer einsetzt.

16

Ferner führte sie unter der Überschrift "Übergabe von Sendungen an die DP AG" (Anlage C) aus:

17

Das Angebot der J... GmbH beinhaltet die Übernahme aller förmlichen Zustellungen der Stadt K....

18

Sendungen außerhalb der Zustellgebiete der J... GmbH werden auf ausdrücklichen Wunsch des Auftraggebers an die DPAG weitergeleitet.

19

Der Verladeplan der J... GmbH unter Anlage C zeigt eine Liste der Zustellgebiete der J... GmbH mit Stand vom 4. November 2004, Postleitzahlen, die nicht auf dieser Liste erscheinen, gelten als außerhalb der Zustellgebiete liegend.

20

Darüber hinaus findet sich unter der Überschrift "Adressrecherche" folgende Erklärung der Antragstellerin in ihrem Angebot (Fach 17 = Anlage 17 = BA 129):

21

... Bei verzogenen Adressaten greifen wir auf die Umzugsdatenbank der D... P... AG zurück. Hat ein Adressat bei der Post einen Nachsendeantrag gestellt, so ist er mit seiner neuen Anschrift hier verzeichnet. Liegt die gefundene, neue Anschrift außerhalb unseres Zustellgebiets, geben wir den Zustellungsauftrag mit der neuen Anschrift an unseren Vertragspartner zurück.

22

Mit Schreiben vom 22. Dezember 2004 teilte die Antragsgegnerin der Antragstellerin mit, ihr Angebot sei wegen der vorstehenden und als eine Änderung an den Verdingungsunterlagen aufzufassenden Erklärung von der Wertung auszuschließen. Der Zuschlag solle auf das Angebot der Beigeladenen erteilt werden.

23

Dies rügte die Antragstellerin mit Schreiben vom 27. Dezember 2004 als vergaberechtsfehlerhaft. Die Antragsgegnerin verweigerte eine Abhilfe mit Schreiben vom 29. Dezember 2004. Ihren unter dem 3. Januar 2005 eingereichten Nachprüfungsantrag hat die Vergabekammer bei der Bezirksregierung Köln mit Beschluss vom 17. März 2005 mit der Begründung zurückgewiesen, das Angebot der Antragstellerin sei zwingend von der Wertung auszuschließen, weil es die Verdingungsunterlagen abändere.

24

Hiergegen richtet sich die sofortige Beschwerde der Antragstellerin.

25

Mit Beschluss vom 20. Mai 2005 hat der Senat dem zunächst gestellten Antrag zu I. auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung der sofortigen Beschwerde der Antragstellerin stattgegeben. Auf die Gründe des Beschlusses wird Bezug genommen.

26

Die Antragstellerin beantragt nunmehr,

27

den Beschluss der Vergabekammer Köln vom 17. März 2005 (Az.: VK VOL 1/2005) aufzuheben und die Antragsgegnerin anzuweisen, ihr, der Antragstellerin, im Vergabeverfahren "Durchführung förmlicher Zustellungen (Kennziffer 2004/S 183-156547)" gemäß ihrem Angebot vom 10. November 2004, den Zuschlag zu erteilen;

28

hilfsweise,

29

den Beschluss der Vergabekammer Köln vom 17. März 2005 (Az.: VK VOL 1/2005) aufzuheben,

30

die Antragsgegnerin zu verpflichten, ihr (der Antragstellerin) Angebot nicht von der Wertung auszuschließen,

31

und das Angebot der Beigeladenen auszuschließen;

32

nochmals hilfsweise, die Antragsgegnerin zu verpflichten, die Ausschreibung aufzuheben,

33

äußerst hilfsweise, die Antragsgegnerin zu verpflichten, die Laufzeit des Vertrages auf maximal 4 Jahre zu beschränken.

34

Die Antragsgegnerin und die Beigeladene beantragen,

35

die sofortige Beschwerde der Antragstellerin zurückzuweisen.

36

Sie vertreten die Auffassung, das Angebot der Antragstellerin sei mit Recht von der Wertung ausgeschlossen worden, weil es die Verdingungsunterlagen ändere. Die Antragstellerin sei verpflichtet, Zustellungen von unrichtig adressierten Sendungen außerhalb ihrer eigenen Zustellgebiete nach einer Datenbankrecherche vorzunehmen. In der Ankündigung, diese Sendungen nach der Datenbankrecherche an die Auftraggeberin zurückgeben zu wollen, liege eine Änderung der Verdingungslagen. Die Zustellbezirke entsprächen den Postleitzahlenbezirken und damit dem gesamten Vertragsgebiet.

37

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Verfahrensbeteiligten wird auf die zu den Akten gereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

38

II.

39

Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin ist zum Teil begründet. Der zulässige Nachprüfungsantrag hat zwar nicht mit dem Hauptantrag, jedoch mit dem ersten Hilfsantrag Erfolg.

40

Soweit die Antragstellerin mit ihrem Nachprüfungsantrag die Aufhebung des Beschlusses der Vergabekammer und die Erteilung des Zuschlags auf ihr Angebot begehrt, ist die sofortige Beschwerde unbegründet und daher zurückzuweisen.

41

Der zulässige Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist nach den in erster Linie hilfsweise (kumulativ) gestellten Anträgen begründet, mit denen die Antragstellerin unter Aufhebung des Beschlusses der Vergabekammer die Verpflichtung der Antragsgegnerin begehrt, ihr, der Antragstellerin, Angebot nicht, aber das Angebot der Beigeladenen wegen einer Änderung an den Verdingungsunterlagen von der Wertung auszuschließen.

42

1. Das Angebot der Antragstellerin ist nicht zwingend gemäß §§ 21 Nr. 1 Abs. 3, 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. d VOL/A von der Wertung auszuschließen. Durch die Anlage 17 (Fach 17) hat die Antragstellerin die Verdingungsunterlagen, und zwar die Leistungsbeschreibung (Anlage 1b), nicht abgeändert.

43

Die Leistungsbeschreibung lautet unter 3. in dem betreffenden Punkt im 3. und 6. Absatz wie folgt:

44

Die Auftragnehmerin ist zur Zustellung nur verpflichtet, wenn die Sendungen mit vollständiger Anschrift des Adressaten versehen und entsprechend der Vereinbarung bereit gestellt worden sind. Stellt die Auftragnehmerin aus ihrer Kenntnis der Verhältnisse im Zustellbezirk fest, dass eine Adressenangabe unrichtig ist, so stellt sie die Sendung unter der ihr bekannten, richtigen Anschrift des Adressaten zu und vermerkt die zutreffende Zustellanschrift auf der Zustellungsurkunde. Der entstehende Mehraufwand ist mit dem Beförderungsentgelt abgegolten (Abs. 3).

45

......

46

Ist die Zustellung einer Sendung nicht möglich, hat die Rückgabe kostenfrei unter Angabe des Grundes spätestens am dritten Arbeitstag nach Abholung zu erfolgen.....(Abs. 6).

47

In Anlage 17 (= Fach 17) führt die Antragstellerin im Hinblick auf unrichtig (= fehlerhaft) adressierte Sendungen aus:

48

Adressrecherche

49

Förmliche Zustellungen, die aufgrund fehlerhafter Adressen nicht zugestellt werden können, werden grundsätzlich einer Adressrecherche unterzogen. Die Recherche findet in der Regel in der Niederlassung statt, die für den Zustellbezirk verantwortlich ist.

50

Bei verzogenen Adressaten greifen wir auf die Umzugsdatenbank der D... P... AG zurück. Hat ein Adressat bei der Post einen Nachsendeantrag gestellt, so ist er mit seiner neuen Anschrift hier verzeichnet. Liegt die gefundene, neue Anschrift außerhalb unseres Zustellgebiets, geben wir den Zustellungsauftrag mit der neuen Anschrift an unseren Vertragspartner zurück.

51

....

52

Es kann dahinstehen, ob aus der objektiven Sicht des verständigen Bieters der "Zustellbezirk" dem jeweiligen eigenen Zustellgebiet des Bieters entspricht oder ob der "Zustellbezirk" das Vertragsgebiet, also das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland umfasst. Das erstere Verständnis liegt dem Beschluss des Senats vom 20. Mai 2005 zu Grunde. Ein solches Verständnis des Bieters wird insbesondere durch § 3 Nr. 4 der Rahmenvereinbarung der Antragstellerin mit dem Land Nordrhein-Westfalen nahegelegt. Nach der dort vorgesehenen Kostenerstattungsregelung zugunsten der Antragstellerin für die ersten 3 Monate der Vertragslaufzeit decken der Zustellbezirk (bzw. Zustellgebiet) der Auftragnehmerin das Vertragsgebiet (Nordrhein-Westfalen) nicht. Die in jenem § 3 Nr. 4 getroffene Kostenerstattungsregelung ist mit der Erwartung verbunden, die Antragstellerin werde die Anzahl ihrer Zustellgebiete (= Bezirke) erhöhen oder die räumliche Erstreckung ihrer vorhandenen Zustellgebiete (= Bezirke) auf das gesamte Vertragsgebiet ausdehnen. Ein solches Verständnis, das von einer Deckungsgleichheit der Begriffe Zustellbezirk und Zustellgebiet ausgeht, widerspricht hier nicht dem Gebot der Gleichbehandlung der Bieter. Die Leistungsbeschreibung will ersichtlich auch sogenannten "Newcomern" die Möglichkeit eröffnen, den Zustellungsauftrag der Stadt K... auszuführen. Sie verlangt nicht den Aufbau eines Universaldienstes bzw. bundesweiten Niederlassungs- und Zustellnetzes, sondern erlaubt ausdrücklich den Einsatz von Subunternehmen zur flächendeckenden Zustellung, vorausgesetzt 70 % der Zustellungen werden im eigenen Unternehmen erbracht. Die preisliche Vergleichbarkeit der Angebote eines flächendeckend tätigen Unternehmens mit einem solchen, das z. B. lediglich in bestimmten Ballungszentren tätig ist, leidet darunter ebenfalls nicht. Die Antragstellerin hat nach ihrem Angebot einen Preis für die Zustellung sämtlicher Sendungen angeboten, also auch für die Zustellung der nach der Datenbankrecherche neu adressierten und zurückgegebenen Sendungen durch die D... P... AG. Ob sie hierzu die zurückgegebenen Sendungen vorfrankiert oder der Antragsgegnerin die entstehenden Zusatzkosten nachträglich erstattet, ist eine Frage der Abwicklungsmodalität. Dies berührt nicht ihre rechtliche Verpflichtung gegenüber der Antragsgegnerin, die Kosten für die Zustellung (den zweiten Zustellversuch) durch die D... P... AG zu tragen.

53

Demgegenüber will die Antragsgegnerin - in Abweichung von den Zustellungsverträgen der Antragstellerin mit den Oberlandesgerichten Köln und Düsseldorf - als branchenübliche Auslegung eine Identität des Vertragsgebietes, welches nach ihrem Verständnis des Vertragsentwurfs das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland umfasst, mit dem Zustellbezirk bei der Auslegung ihrer Leistungsbeschreibung zugrunde gelegt wissen. Sie macht geltend, die Worte "innerhalb des Zustellbezirks" in Ziffer 3 Absatz 3 Satz 2, 2. Halbsatz der Leistungsbeschreibung im Gegensatz zu § 5 Ziff. 1 Satz 1 des Rahmenvertrages der Antragstellerin mit dem Land Nordrhein-Westfalen in Ihrer Leistungsbeschreibung bewusst nicht verwendet zu haben. Sie und die Beigeladene setzen die Zustellbezirke den postalischen Zustellbezirken, die durch die fünfstellige Postleitzahl definiert sind, und ferner den Zustellbezirk partiell mit dem "Zustellort" bzw. dem "Ort der Zustellung" (vgl. § 181 Abs. 1 Satz 2 ZPO) gleich. Die subjektiven Vorstellungen, die die Antragsgegnerin und einzelne Bieter mit dem Begriff des Zustellbezirks verbinden, sind indes nicht entscheidend für die Auslegung der Verdingungsunterlagen. Diese sind aus der allein maßgebenden objektiven Sicht eines verständigen und mit Leistungen der ausgeschriebenen Art vertrauten Bieters auszulegen. Dass historisch betrachtet die Zustellbezirke der D... P... AG, der Beigeladenen, mit den Postleitzahlenbezirken identisch sind und die gesamte Bundesrepublik Deutschland umfassen, lässt - angesichts der inzwischen erfolgten Liberalisierung des Marktes - keinen sicheren Rückschluss auf das heutige Verständnis eines Bieters von dem Begriff des Zustellbezirks zu. Indes kann dahinstehen, ob sich seither ein branchenübliches Verständnis dieses Begriffs überhaupt herausgebildet hat. Erschwerend kommt insoweit jedenfalls hinzu, dass der Bieterfragebogen nach Anlage 3, die Information über die zu vergebende Leistung nach Anlage 1a und die Leistungsbeschreibung nach Anlage 1b diesbezüglich keine einheitliche Terminologie verwenden. Die Begriffe Zustellbereich (Anlage 3), Zustellgebiet (Anlage 1a) und Zustellbezirk (Anlage 1b) werden wechselnd verwandt.

54

Die Frage, welche Vorstellung ein verständiger Bieter mit dem Begriff des Zustellbezirks verbindet, muss aber letztlich nicht beantwortet werden. Auch ein den Zustellbezirk mit dem Vertragsgebiet gleichsetzendes Verständnis - wie es zu Gunsten der Antragsgegnerin und der Beigeladenen nachfolgend unterstellt werden kann - ist nicht geeignet, den objektiven Befund, dass die Erklärung nach Anlage 17 des Angebots der Antragstellerin Ziffer 3. Absatz 3 Satz 2 der Leistungsbeschreibung (Anlage 1b) nicht ändert, in Frage zu stellen. Entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin ergibt sich aus Ziffer 3. Absatz 3 Satz 2 der Leistungsbeschreibung nach Kenntniserlangung von der Unrichtigkeit der Anschrift beim ersten Zustellversuch zunächst keine Verpflichtung des Auftragnehmers zu einer Adressrecherche und zu einem zweiten Zustellversuch in den Zustellbezirken der Bundesrepublik Deutschland, und zwar außerhalb der eigenen Zustellgebiete des Auftragnehmers. Eine zweite Zustellung soll nach den Erläuterungen der Antragsgegnerin in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat in praktischer Hinsicht auf folgende Weise vor sich gehen: Nach Feststellung der Unrichtigkeit der Anschrift beim ersten Zustellversuch soll nach Rückkehr des Zustellers in die Niederlassung die richtige Anschrift in der Umzugsdatenbank der D... P... AG ermittelt werden. Die zuzustellende Sendung, für die eine Anschrift außerhalb der eigenen Zustellgebiete des Auftragnehmers im Zustellgebiet der D... P... AG (Bundesrepublik Deutschland) ermittelt ist, soll danach in einen zweiten Umschlag der D... P... AG eingelegt werden, bei dem nur die auf dem ersten Umschlag befindliche Ortsangabe der Anschrift durch ein Sichtfenster sichtbar ist. Dieser Umschlag soll vom Auftragnehmer an die D... P... AG weitergeleitet werden, die ihrerseits den zweiten Umschlag öffnet, die Sendung entnimmt und eine Adressrecherche in ihrer Datenbank vornimmt, die ermittelte neue Anschrift auf dem ersten vom Auftragnehmer mit 5,60 EUR frankierten Umschlag vermerkt und anschließend die Sendung unter der neuen Anschrift dem Empfänger zustellt.

55

Aus dem insoweit eindeutigen Wortlaut der Ziffer 3 Absatz 3 Satz 2 der Leistungsbeschreibung ist eine Verpflichtung des Auftragnehmers zu einer Ermittlung der zutreffenden Anschift durch Datenbankrecherche und hieran anschließend die Verpflichtung zu einem zweiten Zustellversuch nicht abzuleiten. Die Verpflichtung des Auftragnehmers zur Zustellung in sämtlichen Zustellbezirken des Vertragsgebietes erstreckt sich nur auf solche Sendungen, bezüglich derer der Auftragnehmer "aus seiner Kenntnis der Verhältnisse im Zustellbezirk" heraus die Unrichtigkeit der Anschrift feststellt und zugleich die neue Anschrift kennt. Die Kenntnis von der Unrichtigkeit der bisherigen Anschrift und von der neuen Anschrift fallen bei der in der Leistungsbeschreibung genannten Fallgestaltung zusammen. Nur bei den so beschriebenen Sendungen ist der Anbieter zur Durchführung eines zweiten Zustellversuches in sämtlichen Zustellbezirken des Vertragsgebietes - ggf. unter Einschaltung der D... P... AG - verpflichtet. Dies gilt bei einem weiten Verständnis des Begriffs des Zustellbezirks auch dann, wenn die Anschrift des Empfängers außerhalb der eigenen Zustellgebiete des Auftragnehmers liegt. Die bekannte, richtige Anschrift des Adressaten folgt unmittelbar aus der Kenntnis der Verhältnisse im Zustellbezirk. Einen weiteren Zwischenschritt in Form einer Datenbankrecherche und eine Zustellung unter der so ermittelten Anschrift verlangt der insoweit nicht auslegungsfähige Wortlaut der Vorschrift vom Auftragnehmer hingegen nicht. Dies müsste aus der Leistungsbeschreibung jedoch eindeutig hervorgehen.

56

Eine Änderung der Verdingungsunterlagen im Sinne von § 21 Nr. 1 Abs. 3 VOL/A ist in der oben wiedergegebenen Erklärung der Antragstellerin nicht zu sehen, weil sie sich mit dieser von Absatz 3 Satz 2 der Ziffer 3. der Leistungsbeschreibung dargestellten Sachverhaltskonstellation nicht befasst, hiervon also auch nicht abweicht. Die Erklärung bezieht sich auf eine Fallgestaltung, bei der aus Anlass des ersten Zustellversuchs die richtige Anschrift des Empfängers aus der Kenntnis der Verhältnisse im Zustellbezirk nicht in Erfahrung gebracht werden kann, Kenntniserlangung von der Unrichtigkeit der angegebenen Anschrift und der richtigen neuen Anschrift also nicht zusammenfallen.

57

Mit ihrer streitgegenständlichen Erklärung bietet die Antragstellerin nur für derartige Fälle an, eine Recherche in der Umzugsdatenbank der D... P... AG vorzunehmen. Nur Sendungen, deren richtige Anschriften sie erst aufgrund einer in der Leistungsbeschreibung ausdrücklich nicht geforderten Datenbankrecherche feststellt, sollen an den Auftraggeber zurückgegeben werden, dies zudem nur dann, wenn der Empfänger außerhalb der eigenen Zustellgebiete derAntragstellerin wohnhaft oder ansässig ist. Ist er innerhalb der eigenen Zustellgebiete der Antragstellerin ansässig, will sie ausweislich ihrer Erklärung den zweiten Zustellversuch vornehmen.

58

Wenn die Antragsgegnerin mehr von den Angeboten erwartete, insbesondere also eine Adressenrecherche (gegebenenfalls in einer Datenbank) sowie eine Zustellung an die neue (richtige) Anschrift auch außerhalb eigener, d.h. durch das jeweilige Unternehmen des Auftragnehmers selbst bedienter Zustellgebiete, hätte dies in der Leistungsbeschreibung, namentlich unter Ziffer 3. Abs. 2 einer (für einen verständigen Bieter) eindeutigen und unmissverständlichen Forderung bedurft. Die Antragsgegnerin mag derartige Leistungen von einem Auftragnehmer zwar tatsächlich erwartet haben. Da sie eine entsprechende Forderung - mit der gebotenen Klarheit - in der Leistungsbeschreibung jedoch nicht aufgestellt hat, kann eine Abweichung von ihren subjektiven Vorstellungen aus Rechtsgründen nicht zum Anlass genommen werden, das Angebot der Antragstellerin von der Wertung auszunehmen. Eine abweichende Beurteilung ist durch Ziffer 3. Abs. 6 der Leistungsbeschreibung (siehe den oben auf S. 7 wiedergegebenen Text) nicht veranlasst. Schon im Beschluss vom 20.5.2005 über die Verlängerung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde hat der Senat dazu ausgeführt, dass jene Bestimmung vor allen Dingen den Zweck hat, die Modalitäten einer Rückgabe von Postsendungen an den Auftraggeber zu regeln, und dass sie von daher ungeeignet ist, zu einer Auslegung und näheren Ausgestaltung der den Auftragnehmer treffenden Hauptverpflichtungen - dieses erst recht in einem erweiternden Sinn - herangezogen zu werden.

59

2. Das Angebot der Anragstellerin ist nicht wegen einer weiteren, und zwar in der Erklärung der Antragstellerin zum Subunternehmereinsatz (Anlage 16=Fach 16) liegenden Änderung der Verdingungsunterlagen nach §§ 21 Nr. 1 Abs. 3, 25 Nr. 1 Abs.1 lit. d VOL/A von der Wertung auszuschließen.

60

In der diesbezüglichen Erklärung der Antragstellerin liegt, wie der Senat in seinem Beschluss vom 20. Mai 2005 bereits ausgeführt hat, keine Änderung der Verdingungsunterlagen. Die Subunternehmererklärung der Antragstellerin kann rechtlich als Angebot zum Abschluss eines Schuldbeitrittsvertrages im Verbindung mit dem Angebot eines Garantieversprechens (§ 305 BGB) der Antragstellerin in der Weise gewertet werden, für den aus dem mit der Antragsgegnerin abgeschlossenen Frachtvertrag geschuldeten Erfolg (Zustellung der Sendung beim Empfänger unter Errichtung einer Zustellungsurkunde) unbedingt einstehen zu wollen. Zwar erwirbt die D... P... AG dann einen Anspruch auf Zahlung des Beförderungsentgeltes gegen die Antragsgegnerin, wenn unter Einschaltung der Antragstellerin als Erklärungsbotin zwischen ihr und der Antragsgegnerin ein Frachtvertrag zustande kommt. Die Erfüllung dieses Zahlungsanspruchs soll jedoch von der Antragstellerin übernommen werden, indem sie sich gegenüber der Antragsgegnerin dazu verpflichtet, das Porto bei der Ablieferung der Sendungen an die D... P... AG (§§ 407 Abs. 2, 420 Abs. 1 Satz 1 HGB) oder nach Rechnungsstellung zu entrichten. Dies ist von den tatsächlichen Abläufen her nicht ausgeschlossen. Zusammen mit einem Garantieversprechen ist die Antragsgegnerin dadurch nicht schlechter gestellt, als bediente die Antragstellerin sich der D... P... AG als Nachunternehmer.

61

Die Antragsgegnerin wird durch diese vertragliche Konstellation auch haftungsrechtlich nicht schlechter gestellt. § 437 Abs. 1 HGB eröffnet dem Absender einen Direktanspruch gegen den tatsächlichen Schädiger, der wahlweise neben dem Anspruch gegen den Vertragspartner geltend gemacht werden kann.

62

3. Der auf Ausschluss des Angebotes der Beigeladenen aus dem Vergabeverfahren gerichtete weitere Hilfsantrag hat Erfolg. Das Angebot der Beigeladenen ist jedenfalls deshalb zwingend von der Wertung auszunehmen, weil ihr Angebot die Verdingungsunterlagen gemäß §§ 21 Nr. 1 Abs. 3, 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. d VOL/A im Haftungspunkt abändert.

63

§ 4 (2) des Vertragsentwurfes lautet wie folgt:

64

Im Falle des Verlustes, Beschädigung oder nicht termingerechter Zustellung der Sendung haftet die Auftragnehmerin in Höhe des 2-fachen Betrages des Beförderungsentgeltes je Sendung, vorbehaltlich des Nachweises, dass kein geringer oder höherer Schaden eingetreten ist. Die gesetzlichen Haftungsgrenzen werden durch diese Regelung nicht ausgeschlossen.

65

§ 4 Abs. 2 Satz 1 des Vertragsentwurfes enthält die Regelung einer Schadenspauschalierung, das heißt eine Beweiserleichterung für den Auftraggeber (die Antragsgegnerin). Der Auftraggeber muss den eingetretenen Schaden (§ 249 BGB) der Höhe nach nicht nachweisen, sondern hat im Falle des nachweislichen Verlusts oder der Beschädigung oder der nicht termingerechten Zustellung der Sendung einen Anspruch auf den 2-fachen Betrag des Beförderungsentgeltes je Sendung. Der Nachweis eines höheren Schadens durch den Auftraggeber bzw. der Gegenbeweis des Nichteintritts oder geringeren Schadens durch den Auftragnehmer ist zulässig.

66

Die gesetzlichen Bestimmungen (vgl. §§ 249 ff. BGB) enthalten keine Schadenspauschalierung, die regelmäßig eine Verbesserung der Beweislage bedeutet für den Auftraggeber. Die spezialgesetzlichen Regeln des Transportrechts (vgl. §§ 407 ff HGB) sehen nur Haftungsgrenzen und -beschränkungen zugunsten des Auftragnehmers vor. Nach den allgemeinen Beweislastregeln hat der Auftraggeber nachzuweisen, dass die zuzustellende Sendung verloren gegangen oder beschädigt worden (haftungsbegründende Kausalität) und dass sowie in welcher Höhe ein (weiterer) Schaden eingetreten ist (haftungsausfüllende Kausalität). Im Übrigen gelten die Beweiserleichterungen des Bürgerlichen Gesetzbuches und der Zivilprozessordnung (vgl. die Möglichkeit der gerichtlichen Schadensschätzung, § 287 ZPO und die Beweiserleichterung des § 252 Satz 2 BGB) für Schadensersatzansprüche des Absenders gegenüber dem Frachtführer. Sie sind aber dispositiv. Die Antragsgegnerin hat diese Beweislastregeln durch § 4 Abs. 2 Satz 1 des Vertragsentwurfes zu ihren Gunsten abbedungen.

67

Die vertragliche Bestimmung enthält eine Schadenspauschalierung in Höhe des 2-fachen Betrages des Beförderungsentgeltes. Als eine Allgemeine Geschäftsbedingung ist diese Bestimmung im Sinne des §§ 305 ff. BGB nicht unwirksam. die rechtlichen Rahmenbedingungen, die § 309 Nr. 5 BGB hierfür setzt, sind zweifellos eingehalten, denn die Pauschale übersteigt weder den nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge beim Auftraggeber zu erwartenden Schaden, noch soll dem Auftragnehmer der Nachweis abgeschnitten werden, dem Auftraggeber sei kein oder ein geringerer Schaden entstanden.

68

Die gesetzlichen Haftungsgrenzen (vgl. § 431 Abs. 2, 3 HGB) sind durch die Bestimmung in § 4 Abs. 2 des Vertragsentwurfs im Übrigen nicht abbedungen worden. Sie bleiben als Haftungshöchstbeträge bestehen. In diesem Punkt ändert das Angebotsschreiben der Beigeladenen vom 10.11.2004 (dort S. 6) durch den Hinweis einer Bindung des Frachtführers an die gesetzlichen Bestimmungen die Verdingungsunterlagen nicht ab.

69

Jedoch weist das Angebotsschreiben der Beigeladenen ferner die Erklärung auf:

70

Die Haftungsregelungen müssen sich nach den gesetzlichen Bestimmungen richten, so dass zwingend die Regeln des Transportrechts zur Anwendung kommen (HGB 407 ff), da vertragsgegenständlich die Beförderung von Sendungen wird, bzw. es um Leistungen geht, die im engen und unmittelbaren Zusammenhang mit einer sich anschließenden Beförderung stehen. Diese Regelungen sind für alle Postdienstleister bindend.

71

Dadurch, insbesondere durch den rechtlich unzutreffenden Hinweis darauf, die gesetzlichen Regelungen seien für alle Postdienstleister "bindend", hat die Beigeladene zum Ausdruck gebracht, die als Ausnahme von der gesetzlichen Beweislastverteilung in § 4 Abs. 2 des Vertragsentwurfs aufgenommene Regelung über eine Schadenspauschalierung nicht gegen sich gelten lassen zu wollen. In den gesetzlichen Vorschriften ist eine Schadenspauschalierung - verbunden mit Beweiserleichterungen für den Auftraggeber - nicht vorgesehen. Die Erklärung der Beigeladenen hat zur Folge, dass abweichend von den Verdingungsunterlagen der Auftraggeber (hier die Antragsgegnerin) im Fall von Verlust, Beschädigung oder nicht termingerechter Zustellung nach allgemeinen Regeln Grund und Höhe des geltend gemachten Schadens in vollem Umfang nachzuweisen hat.

72

4. Demnach ist auf die in erster Linie gestellten Hilfsanträge der Antragstellerin die Entscheidung der Vergabekammer aufzuheben, soweit darin der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin zurückgewiesen worden ist, und die Antragsgegnerin für den Fall einer Fortsetzung des Vergabeverfahrens anzuweisen, das Angebot der Antragstellerin nicht und das Angebot der Beigeladenen wegen einer Änderung der Verdingungsunterlagen aus der Wertung auszuschließen.

73

Der Nachprüfungsantrag hat indes keinen Erfolg, soweit die Antragstellerin mit ihrem Hauptantrag die Erteilung des Zuschlags auf ihr allein noch in der Wertung befindliches Angebot begehrt. Eine derartige Entscheidung kann von den Vergabenachprüfungsinstanzen nur ausnahmsweise getroffen werden, nämlich dann, wenn unter Beachtung aller bestehenden Wertungsspielräume der Vergabestelle die Erteilung des Zuschlags an einen bestimmten Bieter die einzig rechtmäßige Entscheidung ist (vgl. Senat, Beschl. v. 10.5.2000, Az. Verg 5/00, NZBau 2000, 540, 542; Jaeger in Byok/Jaeger, Komm. zum Vergaberecht, 2. Aufl., § 123 GWB Rn. 1234 m.w.N.). Beides ist hier nicht der Fall. Der Antrag beachtet nicht die Wertungsspielräume der Vergabestelle. Genauso wenig stellt ein Zuschlag auf das Angebot der Antragstellerin im Streitfall die einzige rechtmäßige Entscheidung der Vergabestelle dar.

74

Mit Recht weist die Antragsgegnerin insoweit auf den Umstand hin, dass das Angebot der Antragstellerin ausweislich des Vergabevermerks vom 10. Dezember 2004 bisher nur die erste Wertungsstufe durchlaufen hat. In den weiteren Wertungsstufen steht der Antragsgegnerin ein Beurteilungsspielraum, z. B. bei der Beurteilung der Leistungsfähigkeit (Eignung) der Antragstellerin, die nach der Anlage 1a nur gegeben sein soll, wenn der Bieter 70% der Zustellungen durch seinen eigenen Betrieb vornehmen lässt, zu. Es ist dem Beschwerdegericht in diesem Punkt verwehrt, seine Bewertung an die Stelle der Wertung des Auftraggebers zu setzen. Es ist ferner ungewiss, ob die Antragsgegnerin an dem streitgegenständlichen Vergabeverfahren festhalten wird, weil das Angebot der Antragstellerin als das zwar preisgünstigste alleine in der Wertung verblieben ist. Die Antragsgegnerin könnte sich auch dazu entschließen, das Vergabeverfahren aufzuheben, weil die Ausschreibung keinen Wettbewerb zwischen mehreren (wertbaren) Angeboten hervorgebracht hat. Auch unter diesem Gesichtspunkt würde die beantragte Entscheidung in den der Antragsgegnerin zustehenden Verhaltensspielraum eingreifen.

75

Zwar scheidet im Streitfall eine Aufhebung des Vergabeverfahrens nach § 26 VOL/A aus, da die tatbestandlichen Voraussetzungen nicht vorliegen, so dass eine Aufhebung des Vergabeverfahrens eine auf das negative Interesse gerichtete Schadensersatzpflicht der Antragsgegnerin begründen kann. Ein anerkennenswertes sachliches Interesse der Antragsgegnerin an einer Aufhebung des streitgegenständlichen Vergabeverfahrens und einer Neuausschreibung ist freilich, und zwar auch unter dem rechtlichen Gesichtspunkt der Vertragsabschlussfreiheit, möglicherweise nicht zu verneinen.

76

Dem steht der Beschluss des Senats vom 27. April 2005, VII Verg 10/05, nicht entgegen. In dem vom Senat entschiedenen Fall hatte das Angebot der dortigen Antragstellerin bereits die vorangehenden Wertungsstufen durchlaufen und befand sich in der 4. Wertungsstufe. Der Antragsgegner dieses Verfahrens hatte insbesondere auch im Ansatz nicht vorgetragen, das Vergabeverfahren habe kein wirtschaftliches Ergebnis erbracht (§ 26 Nr. 1 lit. c VOL/A).

77

5. Die Kosten des erstinstanzlichen Nachprüfungsverfahrens haben die Antragsgegnerin und die Beigeladene gesamtschuldnerisch haftend - zu tragen, da sie unterlegen sind (§ 128 Abs. 3 GWB). Die Beigeladene ist in entsprechender Anwendung von § 162 Abs. 3 VwGO an den Kosten des Nachprüfungsverfahrens vor der Vergabekammer zu beteiligen, da der Nachprüfungsantrag zwischen ihr und der Antragstellerin einen Interessengegensatz erzeugt und sie, die Beigeladene, sowohl einen Antrag gestellt, wie auch das Verfahren durch schriftlichen Vortrag gefördert hat (vgl. OLG Düsseldorf, NZBau 2000, 440, 444- Euro- Münzplättchen III). Analog dieser Kostenentscheidung haben die Antragsgegnerin und die Beigeladene der Antragstellerin die ihr vor der Vergabekammer entstandenen Auslagen zu erstatten (§ 128 Abs. 4 GWB).

78

Die Kostenentscheidung für das Beschwerdeverfahren beruht auf entsprechender Anwendung des § 92 Abs. 1, 97 Abs.1, 100 Abs. 1, 101 Abs. 1 ZPO. Die Kosten des Verfahrens nach § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB sind nicht gemäß der in der Hauptsache getroffenen Beschwerdeentscheidung zu verteilen, da die Antragstellerin mit ihren nur im Verfahren nach § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB gestellten Hauptanträgen auch im Beschwerdeverfahren Aussicht auf Erfolg gehabt hätte. Da sie mit ihrem im Beschwerdeverfahren nunmehr zuletzt gestellten Hauptantrag, der im Rechtsfolgenausspruch der Weitreichendste ist, unterliegt, ist sie an den Kosten des Beschwerdeverfahrens gemäß ihrem Unterliegen im hälftigen Umfang an den Gerichtskosten zu beteiligen und hat auch die Auslagen der Antragsgegnerin und der Beigeladenen jeweils zur Hälfte zu tragen.

79

Bei der Festsetzung des Gegenstandswerts ist der Senat nach § 50 Abs. 2 GKG vorgegangen.