Oberlandesgericht Düsseldorf, VII-Verg 17/05

(Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.)

A. Die Antragstellerin stellte in dem von der Antragsgegnerin durchgeführten Vergabeverfahren "Grundinstandsetzung und Erweiterung von Haus 1 der Staatsbibliothek zu Berlin", hier: Spezialtiefbauarbeiten zur Herstellung der Baugrube, einen Nachprüfungsantrag. Diesen Antrag nahm sie im erstinstanzlichen Nachprüfungsverfahren zurück. Mit dem angefochtenen Beschluss vom 3.3.2005 (VK 3-10/05) stellte die Vergabekammer des Bundes das Nachprüfungsverfahren ein und legte der Antragstellerin die Kosten des Verfahrens auf (Gebühr und Auslagen der Vergabekammer). Ferner ordnete sie an, dass die Verfahrensbeteiligten die ihnen entstandenen Auslagen selbst zu tragen hätten. Zur Begründung führte die Vergabekammer aus:

Im Fall einer Erledigung des Nachprüfungsverfahrens entstehe den Verfahrensbeteiligten nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. Beschl. v. 9.12.2003 - X ZB 14/03, NZBau 2004, 285, 286 = VergabeR 2004, 414, 415) kein Anspruch auf Erstattung von Auslagen (Aufwendungen), da dann keine Sachentscheidung durch die Vergabekammer ergehe und ein Unterliegen oder Obsiegen nicht festzustellen sei. Dies habe im Fall einer Antragsrücknahme gleichermaßen zu gelten, weil § 128 Abs. 3 Satz 3 GWB die Rücknahme als einen Unterfall der Erledigung ausweise. Eine entsprechende Anwendung prozessualer Vorschriften über die Kostenentscheidung bei Erledigung der Hauptsache komme nicht in Betracht.

Mit ihrer gegen diese Auslagenentscheidung gerichteten sofortigen Beschwerde begehrt die Beigeladene anzuordnen, dass die Antragstellerin die ihr im erstinstanzlichen Nachprüfungsverfahren entstandenen Auslagen zu erstatten habe.

Die Beigeladene beantragt, den angefochtenen Beschluss der Vergabekammer dahin abzuändern, dass die Antragstellerin die ihr, der Beigeladenen, im erstinstanzlichen Nachprüfungsverfahren entstandenen notwendigen Auslagen zu tragen habe und die Hinzuziehung eines anwaltlichen Bevollmächtigten durch sie, die Beigeladene, erforderlich gewesen sei.

Die Antragstellerin tritt der Beschwerde entgegen und verteidigt die Entscheidung der Vergabekammer.

Wegen des Vortrags der Verfahrensbeteiligten wird auf die Schriftsätze Bezug genommen.

B. Die sofortige Beschwerde gegen die Auslagenentscheidung der Vergabekammer (und zwar gegen diese als Teil des angefochtenen Beschlusses) ist zulässig, nach Auffassung des Senats aber unbegründet.

I. Entscheidungen der Vergabekammer über die Kosten und die Erstattung von Auslagen können mit der sofortigen Beschwerde nach den §§ 116 ff. GWB angegriffen werden (vgl. BayObLG, Beschl. v. 29.9.1999 - Verg 5/99, NZBau 2000, 99; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 20.7.2000 - Verg 1/00, NZBau 2000, 486, 487). Eine mündliche Verhandlung durchzuführen ist in solchen, lediglich Nebenentscheidungen der Vergabekammer betreffenden Beschwerdeverfahren nicht geboten (vgl. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 20.7.2000 - Verg 2/99, NZBau 2001, 165, 166).

II. Die sofortige Beschwerde der Beigeladenen ist nach Ansicht des Senats jedoch unbegründet. Die Beigeladene hat die ihr im erstinstanzlichen Nachprüfungsverfahren zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung entstandenen Auslagen selbst zu tragen.

Allerdings hat der Senat (wie auch andere Obergerichte) in den Fällen einer Rücknahme des Nachprüfungsantrags bislang einen Anspruch des Beigeladenen auf Kostenerstattung in entsprechender Anwendung von § 128 Abs. 4 Satz 2 GWB in Verbindung mit einer Analogie zu § 162 Abs. 3 VwGO aus Gründen der Billigkeit bejaht, wenn der Antragsteller sich mit seinem Nachprüfungsantrag ausdrücklich, bewusst und gewollt in einen Interessengegensatz zum Beigeladenen gestellt und der Beigeladene sich aktiv am Verfahren beteiligt hat, indem er Anträge gestellt und diese begründet oder das Verfahren auf andere Weise wesentlich gefördert hat (vgl. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 20.7.2000 - Verg 2/99, NZBau 2001, 165, 166, für die im Beschwerdeverfahren zu treffende Auslagenentscheidung; die Entscheidung über die dem Beigeladenen im Verfahren vor der Vergabekammer entstandenen Auslagen hat der Senat jedoch nach denselben Grundsätzen getroffen). Auf dieser Grundlage hätte die Antragstellerin im Streitfall die der Beigeladenen im Verfahren vor der Vergabekammer entstandenen Auslagen zu erstatten. Die Antragstellerin hat mit ihrem Nachprüfungsantrag das Angebot der Beigeladenen als "Dumpingangebot" von der Wertung ausgeschlossen sehen wollen. Sie hat sich infolgedessen in einen Interessengegensatz zu ihr begeben. Die Beigeladene ist dem Nachprüfungsbegehren schriftsätzlich entgegengetreten und hat einen Sachantrag angebracht.

Der Senat hält nach erneuter Prüfung an seiner bisherigen Rechtsauffassung jedoch nicht mehr fest. Die Entscheidung über eine Erstattung der den Verfahrensbeteiligten im Verfahren vor der Vergabekammer entstandenen Aufwendungen richtet sich nach § 128 Abs. 4 GWB. Danach hat die Beigeladene keinen Anspruch auf Erstattung ihrer Aufwendungen gegen die Antragstellerin. § 128 Abs. 4 Satz 1 GWB gibt für einen derartigen Anspruch nichts her. Denn eine Erstattung notwendiger Aufwendungen soll hiernach nur stattfinden, soweit die Anrufung der Vergabekammer erfolgreich ist oder einem Nachprüfungsantrag durch die Vergabeprüfstelle abgeholfen wird. Diese Voraussetzungen liegen nicht vor, wenn der Antragsteller den Nachprüfungsantrag zurückgenommen hat.

Ein Erstattungsanspruch der Beigeladenen folgt im Fall einer Rücknahme des Nachprüfungsantrags ebenso wenig aus § 128 Abs. 4 Satz 2 GWB. Dieser Bestimmung zufolge hat ein Beteiligter (im Verfahren vor der Vergabekammer) die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung des Antragsgegners notwendigen Auslagen zu tragen, soweit er im Nachprüfungsverfahren unterliegt. Sofern dies aus Gründen der Billigkeit angezeigt war, sind ihm nach der bisherigen Rechtsprechung des Senats unter dieser Voraussetzung auch die dem Beigeladenen entstandenen Aufwendungen auferlegt worden. Dabei hat der Senat die Antragsrücknahme aus kostenrechtlicher Sicht einem Unterliegen im Sinne von § 128 Abs. 4 Satz 2 GWB gleich erachtet. Denn auch im Fall einer Antragsrücknahme bleibe der Nachprüfungsantrag in der Sache erfolglos (vgl. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 9.8.2001 - Verg 1/01, VergabeR 2002, 197, 198; Beschl. v. 27. 10. 2003 - Verg 23/03; Beschl. v. 13.8.2004 - Verg 12/02 und 14/02; Umdruck S. 5; so auch BayObLG, NZBau 2000, 99; OLG Naumburg, Beschl. v. 6.10.2004 - 1 Verg 12/04; Beschl. v. 4.1.2005 - Verg 19/04). Diese Rechtsauffassung will der Senat aufgeben, da sie den Rechtssätzen des Beschlusses des Bundesgerichtshofs vom 9.12.2003 (X ZB 14/03, NZBau 2001, 285, 286 = VergabeR 2004, 414) und dem Gebot einheitlicher Rechtsanwendung widerspricht.

Die Rücknahme des Nachprüfungsantrags steht einem Unterliegen im Sinne von § 128 Abs. 4 Satz 2 GWB nicht gleich. Die Annahme eines Unterliegens setzt eine den Nachprüfungsantrag ablehnende Sachentscheidung der Vergabekammer voraus (vgl. BGH, Beschl. v. 9.12.2003 - X ZB 14/03, VergabeR 2004, 414, 415). Wird der Nachprüfungsantrag vom Antragsteller zurückgenommen, ist die Vergabekammer als die zur Nachprüfung berufene Instanz einer solchen Sachentscheidung gerade enthoben. Zwar führt die Rücknahme des Nachprüfungsantrags für die übrigen Verfahrensbeteiligten faktisch zum gleichen sachlichen Ergebnis wie die Ablehnung des Antrags. Jedoch ist ein allgemeiner Rechtssatz, wonach derjenige die Verfahrenskosten und die im Verfahren entstandenen Aufwendungen der anderen Beteiligten zu tragen habe, der sich durch Rücknahme seines Rechtsschutzantrags freiwillig in die Rolle des Unterlegenen begeben habe, nicht anzuerkennen.

In den Fällen einer Rücknahme des Nachprüfungsantrags scheidet nach Ansicht des Senats eine Kostenerstattung für den Antragsgegner und die übrigen Verfahrensbeteiligten deshalb im Ergebnis in der Regel aus. In der Entscheidung vom 9.12.2003 (X ZB 14/03, VergabeR 2004, 414, 415) hat der Bundesgerichtshof dies zwar ausdrücklich dahinstehen lassen. Jedoch ist die Rechtsfolge, dass es - wie bei einer Erledigung des Nachprüfungsverfahrens - auch bei einer Rücknahme des Nachprüfungsantrags für die übrigen Verfahrensbeteiligten des Nachprüfungsverfahrens grundsätzlich zu keiner Kostenerstattung kommt, in den Gründen der Entscheidung des Bundesgerichtshofs angelegt. § 128 Abs. 4 Satz 3 GWB verweist für die Kostenerstattung nämlich auf eine entsprechende Geltung von § 80 VwVfG und der entsprechenden Vorschriften der Verwaltungsverfahrensgesetze der Länder. Im Streitfall ist das Verwaltungsverfahrensgesetz des Bundes entsprechend anzuwenden. In § 80 VwVfG ist bei Rücknahme des Widerspruchs eine Kostenerstattung nicht vorgesehen. Eine Erstattung von Aufwendungen kommt hiernach grundsätzlich nur in den Fällen in Betracht, in denen der Widerspruch erfolgreich oder erfolglos war (vgl. § 80 Abs. 1 Sätze 1 und 3 VwVfG). Dies setzt indes eine behördliche Entscheidung über den Widerspruch voraus. Erledigt sich das Widerspruchsverfahren durch Rücknahme des Widerspruchs oder auf andere Weise, scheidet eine Kostenerstattung hingegen (abgesehen von sog. Umgehungsfällen) grundsätzlich aus (vgl. BVerwGE 62, 201, 204 = NJW 1982, 300; 62, 296, 298 ff.; 101, 64 = NVwZ 1997, 272, 273; Kopp/Ramsauer, VwVfG, 8. Aufl., § 80 VwVfG Rn. 18, 27; Kopp/Schenke, VwGO, 13. Aufl., § 73 VwGO Rn. 17; Stelkens/Bonk/Sachs/ Kallerhoff, VwVfG, 6. Aufl., § 80 VwVfG Rn. 51 jeweils m.w.N.). § 80 VwVfG wird in der Rechtsprechung der Verwaltungsgerichte und im Schrifttum überwiegend als eine abschließende Regelung bewertet. Da das GWB in § 128 Abs. 4 Satz 3 die entsprechende Anwendung der Vorschrift anordnet, ist eine Kostenerstattung im Fall einer Rücknahme des Nachprüfungsantrags infolgedessen in der Regel ausgeschlossen (so auch Boesen, Vergaberecht, § 128 GWB Rn. 50). Eine in den Rechtsfolgen differenzierende Behandlung der Erledigung des Nachprüfungsverfahrens und einer Rücknahme des Nachprüfungsantrags ist nicht veranlasst. § 80 VwVfG unterscheidet nicht zwischen beiden Arten einer Beendigung des Verfahrens. Diese Sichtweise liegt auch dem Vierten Teil des GWB zugrunde. § 128 Abs. 3 Satz 3 GWB behandelt die Rücknahme des Nachprüfungsantrags und die Erledigung des Nachprüfungsverfahrens bei der dort geregelten Rechtsfolge gleich.

Eine entsprechende Anwendung von Vorschriften der ZPO oder der VwGO auf den Fall einer Rücknahme des Nachprüfungsantrags ist ausgeschlossen (§ 269 Abs. 3 ZPO, § 155 Abs. 2 oder § 162 Abs. 3 VwGO). Die in diesen Bestimmungen getroffene Regelung, dass derjenige die Kosten (und die Aufwendungen des Gegners) zu tragen habe, der eine Klage oder einen Antrag zurücknimmt, ist nicht Ausdruck eines allgemeinen kostenrechtlichen Grundsatzes, sondern beruht auf einer für die Verfahren vor den ordentlichen und den Gerichten der Verwaltungsgerichtsbarkeit angeordneten gesetzlichen Kostenfolge. Die Regelung, was kostenrechtlich für den Fall einer Antragsrücknahme zu gelten hat, kann in anderen Verfahren vor Gerichten und Verwaltungsbehörden mit anderem Inhalt getroffen werden. Für die Nachprüfungsverfahren nach dem GWB hat der Gesetzgeber durch die Verweisung auf § 80 VwVfG - und zwar in einem abschließenden Sinn - in Anlehnung an die Widerspruchsverfahren vor den Verwaltungsbehörden eine von anderen prozessualen Vorschriften abweichende Bestimmung getroffen. Diese Regelung ist nicht sachwidrig, da es sich bei den Nachprüfungsverfahren vor den Vergabekammern der Sache nach um Verwaltungsverfahren handelt (vgl. auch BGH, Beschl. v. 9.12.2003 - X ZB 14/03, VergabeR 2004, 414, 415 f.).

III. An einer Entscheidung im vorstehenden Sinn ist der Senat durch die entgegenstehenden Beschlüsse des Oberlandesgerichts Naumburg vom 6.10.2004 (1 Verg 12/04) und vom 4.1.2005 (1 Verg 19/04) gehindert. Beide Entscheidungen befassen sich mit den Kostenfolgen einer Rücknahme des Nachprüfungsantrags. Das Oberlandesgericht Naumburg hat in diesen Fällen nach Rücknahme des Nachprüfungsantrags anderen Verfahrensbeteiligten eine prozessuale Erstattung von Aufwendungen zugesprochen. Hiervon will der Senat abweichen. Deswegen wird die Sache gemäß § 124 Abs. 2 Satz 1 GWB dem Bundesgerichtshof zur Entscheidung vorgelegt.