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G r ü n d e

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I.

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Die Klägerin begehrt die Rückabwicklung des Erwerbs einer Eigentumswohnung, die sie durch Notarvertrag vom 05.06.1998 vom Beklagten erworben hatte.

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Der Beklagte hatte das Mehrfamilienhaus L... in K..., in der sich diese Wohnung befindet, zuvor selbst erworben und den Altbau in Wohnungseigentum umgewandelt. Im Zuge dieser Umwandlung ließ er zahlreiche Arbeiten am Gemeinschafts- und Sondereigentum des Objekts durchführen, die er in einem Verkaufsprospekt, das auch die Klägerin vor Vertragsabschluss erhielt, unter der Überschrift "Renovierung/Modernisierung" im einzelnen aufführte. Die Klägerin hat geltend gemacht, der Erwerbsvertrag sei als Werkvertrag einzuordnen, weswegen der in diesem enthaltene Gewährleistungsausschluss unwirksam sei. Die vom Beklagten durchzuführenden Arbeiten seien teilweise mangelhaft und teilweise gar nicht ausgeführt worden. Im übrigen sei sie beim Abschluss des Vertrages arglistig getäuscht worden. Sie hat daher die Rückgängigmachung des Vertrages im Wege des großen Schadensersatzes geltend gemacht.

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Wegen der Einzelheiten des Sachverhalts wird auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO).

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Das Landgericht hat nach Vernehmung von Zeugen die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, der streitgegenständliche Vertrag sei nach Kaufrecht zu beurteilen. Die Klägerin habe nicht zu beweisen vermocht, dass sie arglistig getäuscht worden sei, da die von ihr geltend gemachten Mängel offensichtlich gewesen seien und eine Offenbarungspflicht des Beklagten daher nicht bestanden habe.

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Hiergegen richtet sich die Berufung der Klägerin, mit der sie ihr erstinstanzliches Begehren weiter verfolgt.

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Die Klägerin macht geltend, der Erwerbvertrag sei nach den Regeln des Werkvertragsrechts zu beurteilen. Hiernach habe der Beklagte ein renoviertes und modernisiertes Objekt versprochen, welches er nicht ordnungsgemäß erstellt und dessen Erstellung er endgültig verweigert habe. Der Beklagte schulde daher die Rückgängigmachung des Vertrages insgesamt. Das Landgericht habe aber auch die Vorschriften des Kaufrechts nicht zutreffend angewandt. So habe das Landgericht teilweise das Vorliegen von Mängeln rechtsfehlerhaft verneint. Zudem habe das Landgericht den Umstand, dass die Klägerin auf die Angaben im Prospekt vertraut habe, was neben der vom Beklagten erklärten Eilbedürftigkeit des Vertragsabschlusses dazu geführt habe, dass sie das Objekt vor Vertragsabschluss nicht besichtigt habe, nicht berücksichtigt.

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Die Klägerin beantragt,

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unter Abänderung des am 05. April 2004 verkündeten und am 28. April 2004 zugestellten Urteils des Landgerichts Düsseldorf - Az. 9 O 465/02 -

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1.

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den Beklagten zu verurteilen, an sie Zug um Zug gegen

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Rückübertragung des Miteigentumsanteils an 101,52/1.000stel an dem Grundstück Lindenstraße ... in K..., Gemarkung K..., Flur ..., Flurstück ..., Hof- und Gebäudefläche, verbunden mit der Rückübereignung des Sondereigentums an der im zweiten Obergeschoss rechts gelegenen Wohnung nebst Keller und

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Abtretung der Ansprüche auf

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die Grunderwerbssteuer gemäß Bescheid des Finanzamts K... vom 17. Juli 1998, Steuernummer ..., in Höhe von 2.397 EUR,

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Erstattung der an die Stadtkasse K..., AZ.: ..., gezahlten Grundsteuer in Höhe von insgesamt 431,94 EUR,

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insgesamt 74.231,15 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 11. Juli 2002 zu zahlen,

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2.

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festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin die nach Rückabwicklung des notariellen Vertrages den über den geltend gemachten Betrag hinaus entstehenden weiteren Schaden und den derzeit noch nicht bezifferbaren Schaden zu ersetzen.

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Der Beklagte beantragt,

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die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.

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Der Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil und wiederholt und vertieft sein erstinstanzliches Vorbringen.

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II.

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Die zulässige Berufung der Klägerin hat in der Sache keinen Erfolg.

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1.

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Der Klägerin steht unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt ein Anspruch auf Rückgängigmachung des notariellen Vertrages vom 05.06.1998 im Wege des großen Schadensersatzes zu.

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Hierbei kommt es nicht darauf an, ob die von der Klägerin vorgetragenen Mängel tatsächlich vorhanden sind. Jedenfalls rechtfertigen diese nicht die von der Klägerin begehrte Rückgängigmachung des Vertrages im Rahmen eines Schadensersatzanspruchs.

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Entgegen der Auffassung der Klägerin ist der hier streitgegenständliche Vertrag nicht insgesamt als Werkvertrag einzuordnen. Vielmehr sind die unstreitig vom Beklagten übernommenen Renovierungs- und Modernisierungsarbeiten lediglich als werkvertragliche Nebenpflichten zu einem Kaufvertrag über die Altbauwohnung anzusehen. Nur die Nicht- bzw. Schlechterfüllung dieser Nebenpflichten löst die werkvertragliche Gewährleistung gemäß §§ 633 ff BGB a.F. aus und zwar auch nur bezogen auf die einzelnen Nebenpflichten, so dass die Klägerin insoweit nicht die Rückgängigmachung des Vertrages insgesamt geltend machen kann. Im übrigen ist das Kaufrecht anwendbar. Demnach kommt die Geltendmachung eines Schadensersatzanspruchs nur in den Fällen des § 463 BGB a.F., d.h. bei Fehlen einer zugesicherten Eigenschaft oder bei einer arglistigen Täuschung in Betracht. Dass der Wohnung zugesicherte Eigenschaften gefehlt hätten, trägt die Klägerin nicht vor. Eine arglistige Täuschung durch den Beklagten hat die Klägerin, wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, nicht zu beweisen vermocht.

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Im einzelnen gilt folgendes:

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a.

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Der zwischen den Parteien abgeschlossene notarielle Kaufvertrag vom 05.06.1998 ist entgegen der Auffassung der Klägerin nicht als Werkvertrag, sondern als Kaufvertrag mit werkvertraglichen Nebenpflichten einzuordnen.

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Der von den Parteien abgeschlossene notarielle Vertrag enthält die Verpflichtung zur Übereignung einer Altbauwohnung gegen Zahlung eines Geldbetrages und ist auch als Kaufvertrag bezeichnet. Dies hat zwar für sich noch nicht zur Folge, dass die Gewährleistung auch zwingend nach Kaufvertragsrecht zu beurteilen ist. Zu berücksichtigen ist vielmehr, dass der Beklagte zusätzlich die Durchführung einiger im einzelnen aufgeführter Renovierungs- und Modernisierungsarbeiten mit Werkvertragscharakter übernommen hat. Dies ergibt sich zwar nicht aus der Vertragsurkunde. Diese erwähnt noch durchzuführende Arbeiten nicht, sondern geht nur standardmäßig von einem Verkauf einer Altbauwohnung aus. Der Beklagte hat aber unstreitig im Verlaufe der Vertragsverhandlungen der Klägerin eine Broschüre überreicht, aus der sich ergibt, welche Renovierungs- bzw. Modernisierungsmaßnahmen durchgeführt wurden bzw. noch durchgeführt werden sollen. Dass diese Arbeiten, die zudem im Gange waren, wie der Zeuge F... bekundet hat, den Umfang der vom Beklagten zu erbringenden Leistungen umschreiben sollten, kann nicht zweifelhaft sein (vgl. auch BGH, Urteil vom 07.05.1987, Az.: VII ZR 366/85, zitiert nach juris, RdN 32; Bischoff/Mauch, Haftung und Haftungsbegrenzung beim Bauträgervertrag über sanierte oder modernisierte Altbauten, DNotZ 2004, 342, 343). Auch der Beklagte stellt nicht in Abrede, dass er die im Verkaufsprospekt aufgeführten Arbeiten im Grundsatz durchführen wollte. Die zu erwerbende Wohnung sollte somit unstreitig eine nach Maßgabe des Prospekts renovierte und modernisierte Wohnung sein.

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Nach gefestigter Rechtsprechung des BGH kommt beim Erwerb neu errichteter Häuser oder Eigentumswohnungen die Anwendung von werkvertraglichem Gewährleistungsrecht zur Anwendung. Maßgeblich ist insoweit, ob sich aus dem Vertrag oder aus sonstigen Umständen ergibt, dass den Veräußerer eine Pflicht zur Erstellung oder Fertigstellung des Gebäudes trifft.

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Diese Rechtsprechung hat der BGH auf die Veräußerung von sanierten bzw. modernisierten Altbauten übertragen. Maßgeblich für die Frage, ob die Veräußerung nach Kaufvertragsrecht - mit der Möglichkeit eines umfassenden Gewährleistungsausschlusses - oder nach Werkvertragsrecht zu beurteilen ist, ist hierbei, ob der Veräußerer der Wohnung eine Herstellungsverpflichtung übernommen hat, die Arbeiten an einem Bauwerk betrifft, die mit Neubauarbeiten vergleichbar sind (vgl. BGH, Urt. vom 07.05.1987, Az.: VII ZR 366/85, zitiert nach juris, RdN 30; BGH, Urt. vom 29.06.1989, Az.: VII ZR 151/88, zitiert nach juris, RdN 29; BGH, Urt. vom 21.04.1988, Az.: VII ZR 146/87, zitiert nach juris, RdN 9). Dieser Rechtsprechung haben sich die Instanzgerichte angeschlossen (vgl. OLG Düsseldorf, Urt. vom 25.07.2003, Az.: 22 U 6/03, zitiert nach juris; OLG Köln, Urt. vom 18.11.1999, Az.: 12 U 71/99, zitiert nach juris, RdN 16; OLG Hamm, Urt. vom 26.07.2001, Az.: 21 U 160/00, zitiert nach juris, RdN 4).

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Ob eine Herstellungsverpflichtung, die mit einem Neubau vergleichbar ist, vorliegt, ist nach dieser gefestigten Rechtsprechung nach den Umständen des einzelnen Falles zu prüfen. Klar ist, dass bei der Erstellung neuer Wohneinheiten mittels Errichtung neuer, tragender Wände und mittels erheblicher Eingriffe in die Altbausubstanz eine Neuherstellung vorliegt. Demgegenüber kommt eine Herstellungsverpflichtung im Sinne dieser Rechtsprechung nicht in Betracht, wenn lediglich Renovierungsarbeiten, wie ein Tapetenanstrich oder das Verlegen eines Teppichbodens, durchgeführt werden sollen. Liegt das Ausmaß der durchzuführenden Arbeiten, wie hier, zwischen diesen Fällen, hat eine Bewertung im Einzelfall zu erfolgen.

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Diese führt im vorliegenden Fall dazu, dass eine Herstellungsverpflichtung, die mit der Neuerrichtung einer Wohnung vergleichbar ist, nicht angenommen werden kann.

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Die vom Beklagten in der Broschüre erwähnten Arbeiten (Bl. 37 GA) entsprechen in ihrer Gesamtheit nicht einer Neuherstellung. Es handelt sich vielmehr um Arbeiten, die im Zuge der Erhaltung eines Gebäudes in regelmäßigen Abständen durchzuführen sind und die mit keinem wesentlichen Eingriff in die Bausubstanz verbunden sind. Im wesentlichen sollten Anstreicher- und Verschönerungsarbeiten erfolgen, so an einzelnen Teilen der Fassade, im Keller und im Treppenhaus. Auch die darüber hinaus zu erbringenden Arbeiten sind mit einer Neuherstellung nicht vergleichbar. Dass bei älteren Gebäuden entsprechend dem technischen Fortschritt neue Heizungsanlagen, Bädereinrichtungen und Fenster eingebaut werden, ist üblich und mit der Neuerrichtung eines Gebäudes nicht vergleichbar. Gleiches gilt auch für den Ersatz einer nicht mehr reparablen Kellertreppe an der ursprünglichen Stelle. Auch die Umwandlung der Wohnungen in Wohnungseigentum ist offensichtlich ohne Eingriff in die Altbausubstanz erfolgt. So waren die Wohnungen auch bereits vermietet und bewohnt gewesen. Insgesamt kann daher eine Herstellungsverpflichtung, die mit einer Neuerrichtung vergleichbar ist, nicht angenommen werden.

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Das werkvertragliche Gewährleistungsrecht kann mithin nur für die zusätzlich übernommenen Renovierungs- und Modernisierungsarbeiten gelten und ist auf diese begrenzt. Das von der Klägerin auf Rückgängigmachung des Vertrags insgesamt im Wege des großen Schadensersatzes gerichtete Begehren kann bei der Verletzung einer vertraglichen Nebenpflicht nicht in Betracht kommen.

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b.

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Die Klägerin hat, wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, auch nicht zu beweisen vermocht, dass der Beklagte sie bei Vertragsabschluss im Sinne von § 463 BGB a.F. arglistig getäuscht hat.

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Bei einer Täuschung durch Verschweigen eines offenbarungspflichtigen Mangels handelt arglistig, wer einen Fehler mindestens für möglich hält und gleichzeitig weiß oder damit rechnet und billigend in Kauf nimmt, dass der Vertragsgegner den Fehler nicht kennt und bei Offenbarung den Vertrag nicht oder nicht mit dem vereinbarten Inhalt geschlossen hätte (vgl. BGH, Urteil vom 22.11.1996, Az: V ZR 196/95, zitiert nach juris, RdN 7). Hierbei besteht eine Offenbarungspflicht des Verkäufers jedoch insoweit nicht, als der Mangel der Kaufsache einer Besichtigung zugänglich und damit ohne weiteres erkennbar ist. Der Käufer kann insoweit eine Aufklärung nicht erwarten, weil er diesen Mangel bei einer im eigenen Interesse gebotenen Sorgfalt selbst wahrnehmen kann (vgl. BGH, Urt. vom 12.04.2002, Az.: V ZR 302/00, zitiert nach juris, RdN 10).

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Um solche offensichtlichen Mängel handelte es sich im vorliegenden Fall.

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Der Zustand der Wohnung, so der Zustand des Bades, die Verlegung der Böden, die Ausführung des Austausches der Heizung, die Anzahl und der Zustand der Einrichtungen für die Türöffnung und die Anzahl der Stromanschlüsse für Lampen waren offensichtlich, so dass insoweit eine Offenbarungspflicht des Beklagten nicht bestand.

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Gleiches gilt auch hinsichtlich des Kellers. Insoweit hat das Landgericht die von ihm erhobenen Beweise zutreffend und daher für den Senat gemäß § 529 Abs. 1 Satz 1 ZPO bindend gewürdigt. Einwendungen gegen die Beweiswürdigung hat die Klägerin auch nicht erhoben. Demnach war der Keller im für die Frage der Beurteilung der Arglist maßgeblichen Zeitpunkt des Vertragsabschlusses noch nicht renoviert worden. Der Zustand der Kellermauern war daher für den Erwerber ersichtlich, was sich auch aus den Ausführungen des Sachverständigen W... im Gutachten vom 30.08.2002, das die Klägerin eingeholt hat und auf das sie sich beruft, ergibt. Dieser hat ausgeführt, dass Feuchtigkeitsschäden im Keller seit geraumer Zeit zu erkennen gewesen seien, da Kalkmörtel des geschädigten Mauerwerks aus den Fugen sichtbar herausgerieselt sei und da Austreibungen von Bindemitteln, als pudrige, weiße Substanz erkennbar gewesen seien.

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Ebenso hat der Sachverständige ausgeführt, dass die Entwässerungssituation im Hof erkennbar gewesen sei. Dies sei an der flächigen, dunklen Verfärbung auf der Betonoberfläche durch stehendes Wasser gut zu erkennen gewesen (Bl. 69 GA).

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Ob demgegenüber der Wasserschaden an der Außenwand in der Wohnung W... bereits im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses sichtbar gewesen war, hat der Sachverständige W... nicht mit Sicherheit festzustellen vermocht (Bl. 80 GA). Insoweit hat die Klägerin auch nicht vorgetragen und unter Beweis gestellt, dass dem Beklagten der Feuchtigkeitsschaden bei Abschluss des Kaufvertrags bekannt war, so dass ein arglistiges Verhalten des Beklagten nicht festgestellt werden kann.

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Gleiches gilt auch hinsichtlich der von der Klägerin behaupteten Wasserschäden in der von ihr erworbenen Wohnung. Hierzu hat die Klägerin vorgetragen, diese hätten sich bei Eigentumsübergang gezeigt. Ein als Arglist auszulegendes Verhalten des Beklagten ergibt sich aus diesem Vortrag nicht. Entweder waren die Wasserschäden bei Vertragsabschluss bereits vorhanden, dann waren sie auch für die Klägerin erkennbar; oder aber die Wasserschäden waren noch nicht ersichtlich. Dann konnten sie aber auch dem Beklagten nicht bekannt sein. Wann und unter welchen Umständen der Beklagte eventuelle Wasserschäden zur Verdeckung übertüncht haben soll, hat die Klägerin demgegenüber nicht vorgetragen.

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Eine trotz der Offensichtlichkeit der vorgetragenen Mängel bestehende Offenbarungspflicht des Beklagten ergab sich auch nicht aus den von der Klägerin vorgetragenen Umständen des Vertragsabschlusses. Es bestand für die Klägerin, auch wenn der Beklagte - wie sie behauptet - auf einen alsbaldigen Vertragsabschluss drängte, grundsätzlich die Möglichkeit der Besichtigung des Objekts, was bei dem Erwerb einer Immobilie zudem nach der Verkehrssitte üblich ist und vom Verkäufer erwartet wird (vgl. OLG Dresden, OLGE 4, 32; Staudinger/Honsell, BGB, § 460 RdN 9). Die Klägerin konnte auch aufgrund des Inhalts des Prospekts nicht darauf vertrauen, dass die Wohnung mangelfrei war. Das Prospekt ist - entgegen der Auffassung der Klägerin - nicht dazu geeignet, den Eindruck zu vermitteln, dass der Erwerber einen umfassend sanierten Altbau, sozusagen einen "Neubau hinter einer Jugendstilfassade" erwirbt. Vielmehr hat der Beklagte in dem Prospekt einzelne Renovierungs- und Modernisierungsarbeiten aufgeführt, die er durchführen wollte. Diese waren zum einen nicht sehr umfangreich und stellten, wie bereits oben ausgeführt, eher Schönheitsreparaturen dar, und zum anderen, wie auch der übrige Inhalt des Prospekts, sehr allgemein gehalten, so dass ein besonderer Vertrauenstatbestand mit der Folge weiterer Aufklärungs- oder Offenbarungspflichten aufgrund des Prospektinhalts nicht entstehen konnte.

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2.

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Der Klägerin steht gegen den Beklagten auch kein Anspruch auf Rückabwicklung des Vertrages als Schadensersatzanspruch aus culpa in contrahendo zu.

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Die von der Klägerin geltend gemachten Pflichtverletzungen des Beklagten betreffen von ihr behauptete Mängel der Kaufsache bzw. schlecht erfüllte werkvertragliche Nebenleistungen, so dass das kauf- bzw. werkvertragliche Gewährleistungsrecht vorrangig ist (vgl. Palandt/Putzo, BGB, 60. Aufl., 2001, Vorbem v § 459 RdN 7; Palandt/Sprau, Vorbem v § 633 RdN 21). Anhaltspunkte dafür, dass der Beklagte die Klägerin vorsätzlich über den Zustand des Gebäudes getäuscht hätte, sind nach dem oben zu Ziff. 2 Gesagten nicht ersichtlich.

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3.

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Die Kostenentscheidung ergeht gemäß § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

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Die Revision ist nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen gemäß § 543 ZPO nicht vorliegen.

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Berufungsstreitwert und Beschwer der Klägerin: 76.231,15 EUR

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1. Dr. W... S...