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G r ü n d e

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I.

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Die Klägerin verlangt von den Beklagten, von denen sie mit als Kaufvertrag bezeichnetem notariellen Vertrag vom 04.09.2000 (UR.-Nr. 1039/2000T Notar Dr. T...) das Einfamilienhaus A... 14 a in D... zum Preis von 450.000 DM erworben hat, Schadensersatz. Das Objekt musste mittlerweile aufgrund der Ordnungsverfügung der Stadt D... vom 08.04.2004 abgerissen werden.

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Wegen der weiteren Einzelheiten der tatbestandlichen Feststellungen wird zunächst auf das Urteil des Landgerichts Düsseldorf vom 28.09.2004 verwiesen. Zu ergänzen ist, dass der Klägerin von der Maklerin S... vor dem Erwerb ein Exposé überlassen wurde, in welchem das Objekt zwischen 1997 bis 2000 als teilsaniert beschrieben wird. Eine "Baubeschreibung" ist beigefügt. Darin werden in 33 Punkten die von den Beklagten in jener Zeit durchgeführten Arbeiten geschildert, u.a. die komplette Innenentkernung, "d.h. Bodenplatte EG, Zwischendecke zum OG, alle Zwischenwände und Wandverkleidung im EG und OG, der Innenputz und alle Versorgungs- und Entsorgungsleitungen wurden entfernt." Unter Besonderheiten war im Exposé ausgeführt, der Dachstuhl, das Dach, die rückseitige Giebelwand und die Drempel seien noch zu erneuern bzw. zu sanieren und das Dachgeschoss sei bisher nicht ausgebaut.

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Durch Urteil vom 28.09.2004 hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Es ist davon ausgegangen, der Vertrag sei nach Kaufrecht zu beurteilen und eine Arglist könne auf Seiten der Beklagten nicht festgestellt werden.

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Dagegen richtet sich die Berufung der Klägerin. Sie ist der Auffassung, das Landgericht habe die Frage der Arglist falsch beurteilt. Das ganze Kaufgeschäft habe darauf abgezielt, durch einen "Kaufanstrich" darüber hinwegzutäuschen, dass es sich um ein marodes Objekt handele. Die Beklagten hätten etwa bewusst das alte Dach auf dem Objekt belassen, damit nach außen hin ihre Bauaktivitäten nicht zu sehen seien. Sie hätten auch keine Baugenehmigung eingeholt. Schließlich sei der Beklagte "Bauleiter" und habe in dieser Funktion gewusst, was er bei seinen Sanierungsarbeiten getan habe.

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Die Klägerin beantragt,

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unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Düsseldorf – 6 O 598/03 – vom 28.09.2004 die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an sie 171.641,66 EUR nebst 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zu zahlen.

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festzustellen, dass die Beklagten gesamtschuldnerisch verpflichtet sind, ihr allen materiellen Schaden zu ersetzen, der ihr aus dem notariell beurkundeten Kauf des Wohnhausgrundstückes ... D... - ... - A... 14 a (gemäß der notariellen Kaufurkunde vom 05.09.2000 - Notar Dr. ... T..., UR.-Nr.: 1039 für 2000T - Grundbuch des Amtsgerichts Düsseldorf von H... auf Blatt ..., lfd. Nr. ..., Gemarkung H..., Flur ..., Flurstück ..., Gebäude- und Freifläche, A... 14 a, groß 250 qm) entstehen bzw. noch zu beziffern sein wird.

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Die Beklagten beantragen,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Sie sind der Auffassung, das Landgericht habe richtig entschieden. Auf den Hinweis des Senats vom 18.03.2003, möglicherweise finde mit Rücksicht auf den Umfang der Arbeiten Werksvertragsrecht Anwendung, haben die Beklagten ergänzend vorgetragen, ihre Arbeiten an dem Haus Ende 1998 eingestellt zu haben und es im übrigen nicht für die Klägerin sondern für sich selbst hergerichtet zu haben.

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Die Akte 13 OH 15/00 LG Düsseldorf lag vor und war Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der gegenseitigen Schriftsätze, die zur Akte gereichten Urkunden und Lichtbilder sowie das Sitzungsprotokoll vom 18.04.2005 verwiesen.

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II.

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Die Berufung hat keinen Erfolg.

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Die Klägerin kann von den Beklagten weder Schadensersatz wegen Nichterfüllung noch Minderung gemäß den §§ 635, 634 BGB in der bis zum 31.12.2001 gültigen Fassung verlangen.

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Es mag dahinstehen, ob die Klägerin den Beklagten überhaupt eine Frist mit Ablehnungsandrohung zur Beseitigung der mit Gutachten des Sachverständigen Dr. B... festgestellten Mängel gesetzt hat oder eine solche Fristsetzung ausnahmsweise entbehrlich war, denn die vertragliche Haftung der Beklagten ist gemäß § 637 BGB a.F. vertraglich wirksam ausgeschlossen. Eine dem Haftungsausschluss entgegenstehende Arglist der Beklagten lässt sich nicht feststellen.

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1.) Bezogen auf das Hauptgebäude, das auf dem Grundstück A... 14 a stand, findet grundsätzlich Werkvertragsrecht Anwendung. Die Anwendung von Werkvertragsrecht wird vom Bundesgerichtshof bejaht, wenn ein Altbau veräußert wird und damit eine umfassende Herstellungsverpflichtung verbunden ist (vgl. BGHZ 100, 391, 396 ;BGHZ 101, 350 ff., 352 f.; BGHZ 108, 164, 168). Unerheblich ist dabei sowohl, dass die Herstellung im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses bereits erfolgt ist (vgl. BGHZ 101, 350, 352), als auch, dass der Notar den Erwerbsvertrag – wie auch im vorliegenden Fall – insgesamt als Kaufvertrag bezeichnet hat (vgl. BGH NJW 1987, 2373, 2374).

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Entscheidend ist folglich, dass die Klägerin Sachmängel an einer Immobilie behauptet, die die Beklagten in den Jahren vor der Veräußerung umfassend im Inneren umgebaut haben, so dass aus der Altbausubstanz jedenfalls im Erdgeschoss weitgehend eine neu hergerichtete Wohnung entstanden ist.

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Auch wenn die Beklagten im vorliegenden Verfahren den Umfang der durchgeführten Arbeiten herunter spielen wollen, ist durch die dem Exposé beigefügte und inhaltlich nicht bestrittene Baubeschreibung hinreichend belegt, dass Ziel der Arbeiten die Herstellung einer "neuen Immobilie" war. Das ursprünglich Mitte des 19. Jahrhunderts errichtete Haus sollte vollständig an den heutigen Wohnstandart herangeführt werden. Außer den ursprünglichen Außenmauern sollte nahezu nichts von der alten Bausubstanz erhalten bleiben. Das Objekt wurde zu diesen Zweck von den Beklagten vollständig entkernt und beginnend vom Erdgeschossfußboden neu aufgebaut. In 33 Einzelpunkten haben die Beklagten im Exposé ihre bereits durchgeführten Arbeiten zusammengefasst. Im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses waren die Umbauarbeiten sowohl nach der Exposébeschreibung wie auch nach dem äußeren Zustand des Objekts, der in Lichtbildern festgehalten ist, zwar noch nicht abgeschlossen. Dies ändert aber nichts daran, dass die umfangreichen Sanierungsarbeiten zu einem neuwertigen Zustand des Hauses geführt hatten, Vertragsgegenstand insoweit also nicht lediglich ein Altbau war. Insofern ist es auch unerheblich, dass die Beklagten, die 1999 immerhin noch einen Kostenvoranschlag für die Zimmermannsarbeiten am Dachstuhl einholten, nunmehr behaupten, ihre Arbeiten nach 1998 nicht mehr weitergeführt zu haben. Die "Baustelle" ruhte dann allenfalls, änderte aber nichts an dem bei Vertragsschluss im Jahre 2000 noch bestehenden neuwertigen – wenn auch erheblich mangelhaften – Zustand. Wegen der bereits von den Beklagten erbrachten Arbeiten ist daher grundsätzlich Werkvertragsrecht anzuwenden.

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2.) Die Haftung für all diejenigen Mängel, die dem Werk der Beklagten anhafteten, ist jedoch gemäß § 637 BGB a.F. wirksam ausgeschlossen. Die Klausel hält der notwendigen Inhaltskontrolle stand.

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Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes kann der in einem Individualvertrag enthaltene formelhafte Ausschluss der Gewährleistung für Sachmängel beim Erwerb neu errichteter oder noch zu errichtender Eigentumswohnungen und Häuser gemäß § 242 BGB dann unwirksam sein, wenn die einschneidenden Rechtsfolgen einer solchen Freizeichnung nicht von vornherein zwischen den Vertragsparteien eingehend erörtert werden und der Erwerber darüber nachhaltig belehrt wird (vgl. BGHZ 101, 350, 353; BGHZ 108, 164, 168).

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Ohne Zweifel handelt es sich bei der im Vertrag der Parteien enthaltenen Klausel, der Verkäufer hafte nicht für offene oder versteckte Sachmängel, es sei denn, dass er solche dem Käufer arglistig verschwiegen habe, ihrem Wortlaut nach um einen formelhaften Gewährleistungsausschluss, der in einer Vielzahl von "Kaufverträgen" über Altimmobilien enthalten ist und von Notaren routinemäßig vorgeschlagen wird (siehe auch BGHZ 101, 350, 356). An dem Formularcharakter ändert der Umstand, dass sich im Falle der Parteien die Gewährleistung hinsichtlich des Haupthauses zumindest teilweise nach Werkvertragsrecht richtet und dies übersehen wurde, nichts. Die Klausel ist daher der Inhaltskontrolle gemäß § 242 BGB zu unterziehen. Entscheidend für die Wirksamkeit der Klausel ist, wie die Klausel zustande gekommen ist (vgl. BGHZ 108, 164, 171).

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Zwar hat es im Notartermin vom 04.09.2000 vor dem Notar Dr. T... unstreitig keine ausdrückliche Belehrung über den konkret formulierten Ausschluss der Haftung für eventuelle Mängel gegeben. Dies alleine führt aber im vorliegenden Fall nicht zur Unwirksamkeit der Klausel. Denn die Bedeutung der Klausel muß im Gesamtzusammenhang der Gewährleistungsvereinbarung unter 7.1 des Vertrags und der dazu erfolgten Erörterungen gesehen werden, die es der Klägerin ermöglichten, den Gewährleistungsausschluss und seine Tragweite zu erfassen. Die Klägerin musste mit Schriftsatz vom 06.04.2005 hinsichtlich des Ablaufs des Notartermins selbst einräumen, dass der Notar den Vertrag nicht nur verlesen hat. Vielmehr habe der Notar bei der konkreten Gewährleistungsausschlussklausel inne gehalten und sie gefragt, ob sie das Objekt persönlich besichtigt und begutachtet habe. Dies habe er damit begründet, dass angesichts eines vertraglichen Ausschlusses der Mängelhaftung es angeraten sei, selbiges zu tun. Der Haftungsausschluss ist damit im Notartermin konkret angesprochen worden. Die gewählte Klausel ist von der Art ihrer Formulierung her nicht unverständlich abgefasst, so dass auch ein Laie, zumindest wenn er konkret auf das Vorhandensein einer solchen Klausel hingewiesen wird, sie verstehen kann. Die Klägerin musste bei ihrer persönlichen Anhörung im Senatstermin diesbezüglich einräumen, dass ihr bereits von ihrer Ausbildung her bekannt war, was der "Ausschluss der Haftung für Mängel" bedeutet. Sie konnte sich lediglich nicht vorstellen, dass das von ihr zu erwerbende Objekt bezogen auf das Hauptgebäude so mangelhaft sein könnte, dass ein völliger Abriss notwendig sein würde. Dies beeinträchtigt aber nicht das grundsätzliche Verständnis, dass der sich Freizeichnende auch in diesem Fall nicht haften muß. Im übrigen ist der komplette Abriss des Gebäudes wegen Mängeln selbst so ungewöhnlich – wie bereits im Senatstermin erwähnt, ist dem Senat jedenfalls kein vergleichbarer Fall bekannt –, dass ein gesonderter Hinweis darauf auch im Rahmen einer umfangreichen Belehrung über die Bedeutung des Gewährleistungsausschlusses nicht erwartet werden kann, zumal im konkreten Fall nach Vertragsabschluß ein weiterer außergewöhnlicher Umstand hinzugetreten ist. Der aufgetretene Sturmschaden am noch nicht sanierten Dach, der bis zum Abriss nur provisorisch abgedeckt war (siehe Lichtbilder des selbständigen Beweisverfahrens) hat zusätzlich zum Eindringen von Feuchtigkeit geführt und die Einbauten in Mitleidenschaft gezogen. Die Klägerin hätte – wie vorgesehen – für die Herrichtung des Dachs, des Dachgeschoßinneren und der Aussenfassade schließlich weiter investieren müssen, so dass jedenfalls im Zeitpunkt der Erstellung des Gutachtens des Sachverständigen Dr. B... im Sommer 2002 der Abriss der vorhandenen Immobilie insgesamt wirtschaftlicher war als die Mängelbeseitigung.

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Darüber hinaus sind aber weitere Einzelheiten der Klauseln unter 7.1 des Vertrags zwischen den Parteien ausgehandelt worden. Die Klägerin hat im Senatstermin eingeräumt, dass sie die Aufnahme der Klausel, den Beklagten sei nichts darüber bekannt, dass zur Sanierung des Gebäudes I gesundheitsgefährdende Materialien wie etwa Formaldehyd verwendet worden seien, veranlasst habe, weil sie Allergikerin ist. Ferner hat die Klägerin darauf bestanden, dass die Beklagten ihre etwaigen Gewährleistungsansprüche gegenüber Dritten an sie abtreten würden. Dabei war der Klägerin bekannt, dass die Beklagten sämtliche im Exposé aufgeführten Arbeiten in Eigenleistung erbracht hatten und sie deshalb keine Gewährleistungsansprüche gegenüber Fachfirmen erhalten würde. Nach auch im Senatstermin unbestritten gebliebener Darstellung der Beklagten (Klageerwiderung vom 06.04.2004) wurde im Notartermin im Zusammenhang mit dieser, von der Klägerin geforderten Abtretungsklausel noch einmal ausdrücklich von den Beklagten wie auch der Maklerin darauf hingewiesen, die Beklagten hätten sämtliche im Exposé genannten Arbeiten in Eigenleistung erbracht, weshalb die Klägerin die Aufnahme der Abtretungsklausel damit erklärt haben soll, dass der Passus dann Bedeutung habe, wenn die verwendete Materialien mangelhaft seien. Gerade die Forderung nach Aufnahme dieser Formulierung belegt daher ein sehr differenziertes Verständnis der Klägerin von der Mangelausschlussklausel, so dass es keiner weiteren Erläuterungen durch den Notar bedurfte. Angesichts des Gesamtzusammenhangs wusste die Klägerin um die Bedeutung des Gewährleistungsausschlusses. Gerade weil die Beklagten ausdrücklich auf die umfangreichen Eigenleistungen hingewiesen hatten, machten sie hinreichend deutlich, dass sie ein berechtigtes Interesse daran hatten, wegen eventueller Fehlern nicht in Anspruch genommen zu werden. Das hat die Klägerin akzeptiert.

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3.) Demnach käme eine Haftung der Beklagten nur dann in Betracht, wenn ihnen Arglist nachgewiesen werden könnte. Zu Recht hat das Landgericht im Rahmen der Prüfung der Ansprüche gemäß § 463 BGB a.F. aber bereits festgestellt, dass eine solche Feststellung nicht möglich ist. Arglistig handelt der das Werk Hertellende nicht bereits deshalb, weil er etwas in "Eigenleistung" durchgeführt hat. Zwar mussten die Beklagten hier offenbaren, dass sie sämtliche, auch schwierigste Arbeiten, die üblicherweise kein Laie durchführt, selbst durchgeführt hatten. Die entsprechende Aufklärung ist aber unstreitig erfolgt. Dass die Beklagten dabei wussten, dass sie nahezu sämtliche Arbeiten nicht entsprechend dem Stand der Technik durchgeführt hatten, ist nicht ersichtlich. Etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass sich der Beklagte im Vertrag als "Bauleiter" hat bezeichnen lassen. Nähere Erörterungen über diese berufliche Qualifizierung des Beklagten, die ein Vertrauen in die qualitative Durchführung der Arbeiten wecken konnten, wurden nicht behauptet.

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Es ist auch nichts für einen "Verkaufsanstrich" ersichtlich, der die Mängel hätte überdecken können. Um daraus eine Arglist ableiten zu können, müssten die Beklagten um die Mängel gewusst haben. Allein der Umstand, dass der Erdgeschossausbau sehr ansprechend war – selbst die Lichtbilder des Sachverständigen Dr. B... lassen dies für den Innenausbau erahnen –, deutet deshalb nicht auf eine Absicht der Beklagten hin, vorhandene Mängel zu kaschieren. In diesem Zusammenhang ist auch zu berücksichtigen, dass die Beklagten das Objekt für sich herrichten wollten. Dass sie dabei beabsichtigt hätten, selbst Leib und Leben durch unsachgemäße Ausführung der Arbeiten zu gefährden, kann nicht ernsthaft angenommen werden.

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4.) Soweit auf den Vertrag Kaufrecht Anwendung findet, liegen die Voraussetzungen von § 463 BGB a.F., wie das Landgericht schon festgestellt hat, nicht vor.

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Da die Haftung bereits dem Grunde nach ausscheidet, kann auch der Feststellungsantrag keinen Erfolg haben.

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III.

32

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO.

33

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergeht gemäß den §§ 708 Nr. 10, 711, 709 ZPO.

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Die Revision wird nicht zugelassen, da die gesetzlichen Voraussetzungen gemäß § 543 ZPO nicht vorliegen.

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Streitwert: 348.920,16 EUR

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(Antrag zu 1.: 171.641,66 EUR,

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Antrag zu 2.: 177.278,50 EUR).

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P... S... Dr. W...