Oberlandesgericht Düsseldorf, I-9 U 16/05

G r ü n d e

Der Kläger begehrt die Rückzahlung sämtlicher von ihm erbrachten Zahlungen wegen Formnichtigkeit eines Bauträgervertrags, hilfsweise in der Berufungsinstanz die teilweise Rückzahlung wegen fehlender Fälligkeit der Abschlagszahlungen nach Nichtigkeit eines Zahlungsplans nach der Makler- und Bauträgerverordnung (MaBV).

Die Parteien und die Ehefrau des Klägers, die ihre Ansprüche an den Kläger abgetreten hat, ließen am 19.11.2002 einen Notarvertrag über den Erwerb eines Grundstückes in der K... in B...-D... zum Kaufpreis von 33.748 EUR beurkunden. Die Parteien verschwiegen dem Notar Dr. H..., dass der Kläger und seine Ehefrau beabsichtigten, darauf ein Haus durch die Beklagte bauen zu lassen und deshalb vor Unterzeichnung des Kaufvertrages bereits das auf den 15.11.2002 datierte Schriftstück über die Bebauung des noch zu übertragenden Grundstückes unterzeichnet worden war. Zu diesem "Bauleistungsvertrag" gehörte auch ein Zahlungsplan, den der Kläger aber erst nach der erstinstanzlichen Verhandlung mit Schriftsatz vom 23.12.2004 zur Akte gereicht hat.

Nach Zahlung des beurkundeten Kaufpreises wurden der Kläger und seine Ehefrau am 28.03.2003 im Grundbuch eingetragen. Danach kam es im Zusammenhang mit der Errichtung der Bodenplatte zu Streitigkeiten zwischen den Parteien. Zu diesem Zeitpunkt hatten die Kläger außer dem Kaufpreis gemäß dem Zahlungsplan zwei "Abschlagszahlungen" in Höhe von 48.061,44 EUR und 32.211,39 EUR gezahlt. Die Zahlungen erfolgten allerdings an die Firma P..., der mit dem am 08.05.2003 unterzeichneten "erstem Nachtrag zum Vertrag vom 15.11.2002" der Auftrag zur Erstellung der Garagenunterkellerung erteilt worden war. Diese hatte die Zahlungen am 15. bzw. 16.05. eingefordert.

Durch Urteil vom 05.01.2005, auf das wegen der weiteren Einzelheiten der tatbestandlichen Feststellungen verwiesen wird, hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Es war der Auffassung, der gesamte Vertrag sei durch die Eintragung des Klägers und seiner Ehefrau nachträglich geheilt worden. Mit Blick auf den vorgelegten Zahlungsplan hat es ausgeführt, dass offen bleiben könne, ob er gegen die Makler- und Bauträgerverordnung verstoße, denn dies führe nicht zur Nichtigkeit des gesamten Vertrags; für die Fälligkeit des Werklohns gelte dann § 641 BGB. Soweit aber zur Erfüllung eines wirksamen Werkvertrages geleistet werde, obwohl die Forderung noch nicht fällig sei, stehe einer Rückforderung § 813 Abs. 2 BGB entgegen.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung des Klägers. Er ist der Auffassung, nach Sinn und Zweck des § 311 b Abs. 1 BGB könne der notarielle Vertrag trotz seiner Eintragung im Grundbuch als Eigentümer nicht als geheilt angesehen werden. Die nachträgliche Heilung geböte es, dass der Notar auch bezüglich des Bauträgervertrags eingeschaltet würde. Darüber hinaus verstoße der Bauleistungsvertrag hinsichtlich seines Zahlungsplans aber auch gegen die MaBV. Erfolge dennoch eine Zahlung, so sei § 813 Abs. 2 BGB gerade nicht einschlägig, weil das Gesetz die vorzeitige Annahme der Leistung verbiete. Zumindest die Abschlagszahlungen könnten deshalb – wie jetzt mit Hilfsantrag formuliert – zurückgefordert werden. Außerdem sei die Bodenplatte falsch eingemessen und die Beklagte habe dies zu verantworten. Dies rechtfertige ebenfalls das hilfsweise Rückforderungsverlangen.

Schließlich behauptet er, die Beklagte habe ihn aus steuerlichen Gründen aufgefordert, die Abschlagszahlungen an die Firma P... zu erbringen.

Der Kläger beantragt,

unter Abänderung des am 05.01.2005 verkündeten Urteils des Landgerichts Mönchengladbach – 3 O 179/04 – die Beklagte zu verurteilen, an ihn 114.020 EUR Zug um Zug gegen lastenfreie Rückübertragung des Grundstücks, Grundbuch von B...-D..., Blatt ..., Gemarkung B...-D..., Flur ..., Flurstück ..., K..., zu zahlen,

hilfsweise,

die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 80.272,83 EUR nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz ab dem 23.07.2003 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie hält die landgerichtliche Entscheidung für zutreffend. Sie habe schon in erster Instanz unter Beweis gestellt, dass es der Kläger und seine Ehefrau gewesen seien, die ausdrücklich die Ausführung des Werkvertrags durch die Firma P... und nicht durch sie Beklagte gewünscht hätten; die Rückzahlung der beiden Abschlagszahlungen könne von ihr nicht verlangt werden. Der Gesinnungswandel des Klägers und seiner Ehefrau dürfe daran liegen, dass sie mittlerweile ein anderes Grundstück erworben hätten, welches ihnen besser gefalle. Deshalb sei die Errichtung der Bodenplatte willkommener Anlass gewesen, an dem Vertrag nicht mehr festhalten zu wollen. Ein Fehler der Bodenplatte falle nicht in ihre Risikosphäre.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der gegenseitigen Schriftsätze und die zur Akte gereichten Urkunde Bezug genommen.

II.

Die Berufung hat hinsichtlich des in der Berufungsinstanz formulierten Hilfsantrages teilweise Erfolg.

Der Kläger kann aus eigenem und abgetretenem Recht seiner Ehefrau von der Beklagten aus ungerechtfertigter Bereicherung die Zahlung von 20.343,50 € verlangen.

1. Die Beklagte schuldet allerdings gemäß § 812 BGB i.V.m. § 125 BGB nicht die Rückzahlung eines Betrages in Höhe von 114.020 € Zug um Zug gegen Rückübertragung des Grundstückes in der K.... Der Vertrag der Parteien ist wirksam.

Der zwischen dem Kläger und seiner Ehefrau einerseits und der Beklagten andererseits am 19.11.2002 geschlossene "Kaufvertrag" ist allerdings unvollständig beurkundet und deshalb zunächst gemäß § 311 b Abs. 1 Satz 1, § 125 BGB nichtig gewesen.

Die Parteien wollten von Anfang an einen Bauträgervertrag abschließen. Es stand schon vor der Beurkundung des Grundstückserwerbsvertrages fest, dass das Grundstück durch die Beklagte bebaut werden sollte. Tatsächlich haben die Parteien aber bevor sie den Notar aufsuchten, den werkvertraglichen Teil der Vereinbarung mit dem auf den 15.11.2002 datierten Schriftstück fixiert. Diese Vereinbarungen hätten aber, da sie nur zusammen gelten sollten und trotz der Abfassung in zwei Urkunden eine rechtliche Einheit bildeten, insgesamt beurkundet werden müssen (vgl. dazu schon BGHZ 78, 346, 348).

Dieser Formmangel wurde jedoch durch die Eintragung der Käufer als Eigentümer im Grundbuch am 28.03.2003 gemäß § 311 b Abs. 1 Satz 2 BGB ex nunc geheilt. Die Heilung erstreckt sich auf den gesamten Inhalt des Vertrags einschließlich aller Nebenabreden, soweit die Willensübereinstimmung zur Zeit der Eintragung der Auflassung noch besteht (vgl. Pal.–Heinrichs § 311 b Rdnrn. 55, 49). Ein abweichender Wille wurde vorliegend von den Parteien im März 2003 nicht geäußert.

Diese spätere Heilung des gesamten Vertrages durch Eintragung scheitert entgegen der Auffassung des Klägers nicht daran, dass der werkvertragliche Teil nicht vor dem Notar beurkundet wurde und dieser so seinen Aufklärungspflichten bezüglich der werkvertraglichen Risiken nicht nachkommen konnte. Ohne den beabsichtigten Erwerb des Grundstücks und dessen Abhängigkeit vom Bauvertrag hätte letzterer gar nicht der Beurkundung bedurft. Mag der Werkvertrag angesichts des Auftragsvolumens für die Besteller auch das höhere finanzielle Risiko bergen, läßt sich daraus jedoch keine Beurkundungspflicht ableiten. Die Beurkundungspflicht ergibt sich allein aus der Verbindung mit dem Grundstücksgeschäft (vgl. dazu BGH NJW 2002, 2559, 2560; NJW 2000, 951).

Träfe die Argumentation des Klägers im übrigen zu, wäre die Heilung eines formnichtigen Vertrages wegen nur teilweiser Beurkundung nicht möglich, ohne dass der gesamte Vertrag noch einmal beurkundet würde. Dann liefe § 311 b Abs. 1 Satz 2 BGB praktisch leer. Die Norm knüpft die Heilung gerade an die Eintragung im Grundbuch und nicht an die Nachholung des bisher nicht beurkundeten Teils des Vertrages.

Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der von dem Kläger noch zitierten Entscheidung BGH NJW 2004, 3626. Dort wurde die analoge Anwendung des § 311 b Abs. 1 Satz 2 BGB (bzw. des damals noch gültigen § 313 BGB) erwogen, wobei der tatsächlich geschlossene Vertrag (zwischen Beklagtem und einem Dritten) von Anfang an wirksam war. Zwischen den Parteien des Rechtsstreits gab es hingegen nur zwei notarielle Kaufangebote des Klägers sowie zwei privatschriftliche – nichtige – Vereinbarungen mit Zahlungsverpflichtungen. Der Bundesgerichtshof hat hier eine Analogie mit dem Ziel der Heilung der privatschriftlichen Vereinbarungen durch Eintragung des Dritten als Eigentümer abgelehnt und dabei klargestellt, dass es bei dem Heilungsgedanken darum gehe, dass der formunwirksame Vertrag durch die Eintragung im Grundbuch erfüllt würde (aaO, S. 3627), was dort tatsächlich nicht der Fall war, denn der erfüllte Vertrag mit dem Dritten war von Anfang an wirksam. Aus der zitierten Entscheidung läßt sich daher für den vorliegenden Fall nichts ableiten.

2. Dem Kläger steht allerdings nach dem Berufungsvorbringen ein bereicherungsrechtlicher Anspruch gemäß § 812 Abs. 1 1. Alt. BGB in Höhe von 20.343,50 € zu, da die erbrachten Zahlungen in dieser Höhe nicht fällig sind und § 813 Abs. 2 BGB der Rückforderung nicht entgegensteht.

a) Grundsätzlich wäre der Vortrag des Klägers zum Verstoß des der Vereinbarung vom 15.11.2002 beigefügten Zahlungsplans gegen § 3 MaBV gemäß § 531 Abs. 2 ZPO allerdings in der Berufungsinstanz nicht zuzulassen. Der Kläger hat erstmals mit einem nach Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz eingegangenen Schriftsatz den Zahlungsplan vorgelegt und darin die Auffassung vertreten, dieser verstoße gegen die MaBV, wobei dieser Gesichtspunkt ihm dazu diente, die Notwendigkeit der Beurkundung des bauvertraglichen Teils der Vereinbarung zu begründen.

Weshalb der Vortrag zum Verstoß gegen die MaBV nicht bereits vor Schluss der mündlichen Verhandlung erfolgte, hat der Kläger nicht ansatzweise dargelegt. Ein Verstoß des Landgerichts gegen seine Hinweispflicht läßt sich nicht feststellen. Vor Schluss der mündlichen Verhandlung war mangels Vorlage des Zahlungsplans überhaupt nicht erkennbar, dass der Zahlungsplan möglicherweise nicht mit der MaBV in Einklang stünde. Der Zahlungsplan wurde zuvor auch an keiner Stelle der Schriftsätze thematisiert. Das Gericht musste entgegen der im Senatstermin klägerseits geäußerten Auffassung auch weder eigene Nachforschungen anstellen noch vorsorglich dazu auffordern, zur Vereinbarkeit des Zahlungsplans mit der MaBV vorzutragen, weil sich daraus vielleicht Ansprüche ableiten lassen könnten. Auch gebot der Schriftsatz nicht zwingend die Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung gemäß § 156 ZPO. Zwar war dem Kläger in der vorausgegangenen mündlichen Verhandlung am 02.12.2004 eine Schriftsatzfrist gewährt worden. Dies geschah jedoch nur, um dem Klägervertreter noch Gelegenheit zur Stellungnahme zu dem unmittelbar vor der Sitzung eingegangenen Schriftsatz der Beklagtenseite vom 30.11.2004 zu gewähren. Gegenstand des Schriftsatzes vom 30.11.2004 war der Zahlungsplan nicht.

b) Im Senatstermin vom 19.09.2005 ist aber der klägerische Vortrag über den Inhalt des Zahlungsplans unstreitig geblieben und ist die Beklagte dem Vortrag zur MaBV nicht entgegengetreten. Der Senat hat in solchen Fällen bisher die Auffassung vertreten, dass unbestrittener neuer Sachvortrag, der weitere Ermittlungen nicht erforderlich macht, im Interesse der materiellen Gerechtigkeit in der Berufungsinstanz zuzulassen ist. Das wurde den Parteien durch Verfügung vom 19.09.2005 auch mitgeteilt. Der Vortrag ist daher bei der Entscheidung über den in der Berufungsinstanz gestellten Hilfsantrag, den der Senat in soweit als sachdienlich ansieht (§ 533 ZPO), zu berücksichtigen.

c) Der zwischen den Parteien vereinbarte Zahlungsplan ist gemäß §§ 3 Abs. 2, 12 MaBV, § 134 BGB nichtig (vgl. BGHZ 139, 387, 391). Die Bestimmungen sollen sicherstellen, dass Leistungen des Erwerbers ein entsprechender Gegenwert am Bauvorhaben gegenübersteht. § 3 Abs. 2 MaBV sieht daher eine in bis zu sieben Teilbeträgen zu staffelnde Aufteilung des Vertragsentgeltes vor. Die Teilbeträge können sich dabei je nach Baufortschritt aus bestimmten vom Hundertsätzen zusammen setzen (vgl. § 3 Abs. 2 Satz 2). 30 vom Hundert der Vertragssumme kann der Bauunternehmer jedenfalls nach Beginn der Erdarbeiten entgegen nehmen.

Der zwischen den Parteien vereinbarte Zahlungsplan sah hingegen unabhängig von der Zahlung, die wegen des Grundstückes in Höhe von 33.748 € zu erbringen war, weitere 9 Teilbeträge vor, wobei die erste Zahlung bereits 14 Tage nach Vertragsabschluss vorgesehen war, wenn auch bis dahin das Gelände frei zu machen, die Ausführungsplanung vorzulegen und die Baustelle einzurichten war. Die erste Abschlagszahlung war damit schon vor Beginn der Erdarbeiten und unabhängig von der Eintragung einer Vormerkung zugunsten der Erwerber vorgesehen. Die Abschlagszahlungen 2 bis 5 des Zahlungsplans bedeuteten für den Besteller weitere Zahlungen in Höhe von insgesamt 171.739 €. Demnach wären bei Rohbaufertigstellung ohne Dacharbeiten vom Klägern bereits 81,2 % des Gesamtvolumens von 312.255 € an die Beklagte zu erbringen gewesen. Tatsächlich erlaubt die MaBV dem Gewerbetreibenden bis zur Rohbaufertigstellung einschließlich der Zimmerarbeiten aber nur die Entgegennahme von insgesamt 58 % der Auftragssumme. Es kann daher keinen Zweifeln unterliegen, dass der Zahlungsplan, auch wenn der Kläger und seine Ehefrau das Eigentum am Grundstück erlangten und nicht nur eine Vormerkung im Grundbuch zu ihren Gunsten eingetragen werden sollte, gravierend von den Bestimmungen der MaBV abweicht und er deshalb gemäß § 12 MaBV, § 134 BGB nichtig ist.

d) Infolge der Nichtigkeit des vereinbarten Zahlungsplans kann der Kläger einen Teilbetrag der von der Beklagten vereinnahmten Geldbeträge zurückfordern, soweit nämlich der Betrag 30 % der Gesamtforderung von 312.255 € (= 93.676,50 €) übersteigt.

In seiner Entscheidung BGHZ 146, 250 f. hat der Bundesgerichtshof zwar festgestellt, dass an die Stelle der nichtigen Abschlagszahlungsvereinbarung das Werkvertragsrecht des bürgerlichen Gesetzbuches und damit § 641 BGB mit der Folge tritt, dass bis zur Abnahme des Gesamtwerks der Werklohn nicht fällig wird. Eine Substituierung durch die Teilbetragsregelungen des § 3 Abs. 2 MaBV hielt der BGH für ausgeschlossen, weil die MaBV sich allein mit den Befugnissen der gewerbetreibenden Bauträger zur Entgegennahme und zur Verwendung von Vermögenswerten des Auftraggebers befasse und öffentliches Recht enthalte, was keine Aussage zu den wesentlichen Grundgedanken des materiellen Vertragsrechts erlaube.

Allerdings ist nach Erlass dieser Entscheidung die Verordnung über die Abschlagszahlung bei Bauträgern vom 23.05.2001 (HausbauVO) in Kraft getreten. In deren § 1 Satz 1 ist bestimmt:

"In Werkverträgen, die die Errichtung eines Hauses oder eines vergleichbaren Bauwerks auf einem Grundstück zum Gegenstand haben oder zugleich die Verpflichtung des Unternehmers enthalten, dem Besteller das Eigentum an dem Grundstück zu übertragen oder ein Erbbaurecht zu bestellen oder zu übertragen, kann der Besteller zur Leistung von Abschlagszahlungen entsprechend § 3 Abs. 2 MaBV unter den Voraussetzungen ihres § 3 Abs. 1 verpflichtet werden."

Mit dieser Bestimmung ist die MaBV nunmehr auch im Zivilrecht verankert. Ob diese Norm aber § 641 BGB vollständig verdrängt und dem Bauträger einen unmittelbaren Anspruch auf Zahlung des Werklohnes nach den Teilbetragsbestimmungen der MaBV gewährt (vgl. dazu Marks, MaBV, § 12 Rdnr. 11 ff.; Basty, DNotZ 2001, 421; Ullmann, NJW 2002, 1073, 1077; Wagner, BauR 2004, 569 ff,; Brambring ZfIR 2001, 257; Palandt-Sprau, § 632 a BGB Rdnr. 3; Müko-Busche, § 632 a BGB Rdnr. 16; Siegburg, HB der Gewährleistung, Rdnr. 484; a.A. wohl OLG Celle, NJW 2004, 592, 593) erscheint dem Senat fraglich. Die oben genannte Verordnung sieht nämlich nicht vor, dass ohne sonstige Vereinbarung der Besteller der Bauträgerleistung entsprechend dem Zahlungsplan der MaBV verpflichtet ist. Die Vorschrift eröffnet den Parteien lediglich die Möglichkeit, Abschlagszahlungen zu vereinbaren, die den Vorgaben der MaBV entsprechen. Dementsprechend kann nicht automatisch an die Stelle eines nichtigen Zahlungsplans ein verbindlicher Zahlungsplan entsprechend der MaBV treten, zumal die MaBV nur einen Rahmenplan vorsieht, und es den Parteien überlassen bleibt, in welche 7 Teilabschnitte sie die Zahlungsabschnitte nach § 3 Abs.2 Satz 2 Ziff. 2 zusammenfassen.

Ein unmittelbarer Zahlungsanspruch des Werkunternehmers kann daher auch nach Erlass der HausbauVO nicht ohne weiteres festgestellt werden.

Letztendlich kann die Tragweite der HausbauVO in dieser Richtung aber dahinstehen, weil nicht die Beklagte auf Zahlung weiterer Raten klagt (sieh dazu OLG Celle NJW 2004, 592), sondern lediglich die Frage zu beantworten ist, ob die Beklagte die bereits empfangenen Gelder wieder auskehren muss. Diese Frage ist dahingehend zu beantworten, dass im vorliegenden Fall die Beklagte denjenigen Geldbetrag zurückzuzahlen hat, der nicht im Einklang mit § 3 Abs. 2 MaBV steht. Denn durch die HausbauVO wird dem Werkunternehmer nunmehr zivilrechtlich wirksam die Möglichkeit eröffnet, mit der Makler- und Bauträgerverordnung konforme Abschlagszahlungen des Bestellers entgegen zu nehmen. § 3 Abs. 2 MaBV stellt dann im Sinne von § 812 BGB einen Rechtsgrund dar, der das Behaltendürfen rechtfertigt (vgl. auch noch Basty, IBR 2005, 329).

Der Senat sieht keinen Anlass, die vor über vier Jahren erlassene HausbauVO als wegen Verstoßes gegen europäisches Gemeinschaftsrecht als nichtig zu behandeln. Gewichtigen Stimmen, die dies in der Literatur bejahen (vgl. Thode, ZNotP 2004, 210, 214), stehen ebenso gewichtige Stimmen entgegen, die die Richtlinienkonformität bejahen (vgl. Ullmann, NJW 2002, 1073, 1077).Der Senat schließt sich der letztgenannten Auffassung an.

Da dem Kläger und seiner Ehefrau das Eigentum an dem Grundstück übertragen ist, durfte die Beklagte nach Beginn der Erdarbeiten – die Bodenplatte ist gegossen –einen Anteil von 30 % des Gesamtentgeltes entgegennehmen und behalten. Dies sind insgesamt 93.676,50 €. Tatsächlich sind aber 114.020 € an die Beklagte geflossen. Die überschießende Summe ist von ihr zurückzuerstatten. § 813 Abs. 2 BGB steht in soweit nicht entgegen, da ansonsten das Verbotsgesetz ausgeschaltet würde (vgl. dazu Kniffka, NZBau 2000, 552, 553).

e) Einer Rückzahlungsverpflichtung des Betrags in Höhe 20.343,50 € kann die Beklagte nicht entgegen halten, die Abschlagszahlungen seien im Juni 2003 an die P... erfolgt. Diese Zahlungen muss sich die Beklagte zurechnen lassen. Etwas anderes ergibt sich nicht aus dem ersten Nachtrag zum Vertrag vom 15.11.2002, der am 08.05.2003 unterzeichnet wurde. Damit wurden nur die Garagenunterkellerung an die P... übertragen. Eine Übertragung des Vertragsverhältnisses auf die P... war damit nicht verbunden. Die Beklagte ist daher Vertragspartnerin des Klägers und seiner Ehefrau geblieben. Die Zahlungen an die P... erfolgten demgegenüber in Übereinstimmung mit der Beklagten zur Erfüllung der mit ihr geschlossenen Verträge. Die unmittelbare Zahlung an die P... ändert also nichts daran, dass dies eine Leistung gegenüber der eigentlichen Vertragspartnerin, nämlich der Beklagten sein sollte.

f) Der rückzahlbare Betrag ist seit dem 01.08.2003, dem Zugang des Schreibens vom 20.07.2003, gemäß den §§ 288, 286 BGB zu verzinsen. Für einen Verzugseintritt zu einem früheren Zeitpunkt ist nichts vorgetragen.

3. Dem Kläger stehen keine weitergehenden Zahlungsansprüche aus gewährleistungsrechtlichen Gründen zu.

Der diesbezügliche Vortrag zur falschen Höhe der Bodenplatte wird gemäß § 531 Abs. 2 ZPO nicht zugelassen. Der Vortrag zur Errichtung der Bodenplatte und zur Verantwortlichkeit der Beklagten für die Höheneinmessung ist zwischen den Parteien streitig. Der Kläger hat nicht vorgetragen, weshalb der diesbezügliche Vortrag erst in der Berufungsinstanz erfolgt ist. Ihm war in erster Instanz sogar eine Schriftsatzfrist gewährt worden, um auf den Vortrag der Beklagtenseite zur Errichtung der Bodenplatte erwidern zu können. Davon wurde im nachgelassenen Schriftsatz kein Gebrauch gemacht. Das Landgericht war nicht verpflichtet, in erster Instanz den Kläger darauf hinzuweisen, der Vortrag sei bisher nicht geeignet, werkvertragliche Gewährleistungsansprüche zu stützen, die im übrigen bis dahin nicht geltend gemacht waren. Der Kläger hatte mit Schriftsatz vom 10.09.2004 nur vortragen lassen, dass die falsche Höhe der Bodenplatte auf falsche Maßangaben des Zeugen S... zurückgehen würde. Er hat nicht dargelegt, welche Rechte er daraus herleiten wollte. Die bloße Mangelhaftigkeit eines Teiles der Werkleistung rechtfertigte jedenfalls nicht die vom Kläger in erster Instanz gewünschte Vertragsrückabwicklung.

Abgesehen davon wäre bei Zulassung über den Anspruch in zweiter Instanz nicht positiv zu entscheiden, der Vortrag ist nach wie vor unsubstantiiert. Der Kläger hat nicht ansatzweise dargelegt, weshalb die von der Beklagten vorgelegten Pläne als Grundlage der Einmessung unzutreffend sein sollten bzw. welche davon abweichenden Anweisungen der Bauleiter S... der Beklagten gegeben haben soll, die dann zur falschen Einmessung geführt hätten. Der Kläger gibt dazu nur unklar an, dass einerseits der Bodenaushub entsprechend den Absprachen mit dem Bauleiter und den Planungsunterlagen erfolgt sein soll, aber andererseits eine Differenz zu der in der Planung vorgesehenen Aushubtiefe vorliege. Der Kläger hätte schon angesichts des Beklagtenvortrags angeben müssen, welche genauen Anweisungen durch den Bauleiter erteilt wurden, die in Abweichung zu den Planunterlagen stehen sollen. Dies kann auch ein Laie durch Nachfrage beim Subunternehmer ermitteln.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97, 92 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergeht gemäß den

§§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision wird zugelassen, da zu der Bedeutung des § 3 Abs. 2 MaBV nach Erlass der Hausbauverordnung höchstrichterlich bisher keine Entscheidung ergangen ist, diese Frage aber auch grundsätzliche Bedeutung hat.

Streitwert: 114.020 €.

P... S... S...