1

Die Klägerin hat mit ihrer Klage Werklohn aus einer Hauptrechnung und mehreren Nachtragsrechnungen in Höhe von insgesamt 16.837,00 DM = 8.606,62 EUR verlangt. Die Beklagte hat die Berechtigung der Klageforderungen bestritten und eingewandt, auf Grund der von ihr auf die Hauptforderung geleisteten Abschlagszahlungen sei bereits eine Überzahlung in Höhe von 4.641,73 DM eingetreten; mit dem ihr deshalb angeblich zustehenden Rückzahlungsanspruch hat sie hilfsweise die Aufrechnung gegenüber den weitergehenden Klageforderungen erklärt. Sie hat desweiteren hilfsweise gegen die Klageforderungen mit einem Anspruch auf Zahlung von Ersatzvornahmekosten in Höhe von insgesamt 18.840,20 DM = 9.632,84 EUR aufgerechnet. Die Kammer (Kammer für Handelssachen) hat die Beklagte unter Abweisung der weitergehenden Klage zur Zahlung von 2.379,11 EUR (= 4.635,15 DM) verurteilt. Es hat einen Restwerklohnanspruch lediglich in Höhe von 1.844,40 DM aus dem Hauptvertrag, sowie in Höhe von 2.808,75 DM aus der Nachtragsrechnung vom 10.05.2000 bejaht. Den hilfsweise zur Aufrechnung gestellten Anspruch auf Rückzahlung der behaupteten Überzahlung in Höhe von 4.641,73 DM hat die Kammer ebenso als unbegründet angesehen wie den mit der weiteren Hilfsaufrechnung geltend gemachten Anspruch auf Kostenerstattung in Höhe von 18.840,20 DM. Den Streitwert hat die Kammer unter Bezugnahme auf § 19 Abs. 3 GKG auf 26.143,30 DM = 13.366,85 EUR festgesetzt. Gegen diese Kostenfestsetzung wendet sich die Beklagte mit ihrer Streitwertbeschwerde. Zur Begründung trägt sie vor, bei den wechselseitig geltend gemachten Ansprüchen handele es sich um unselbständige Verrechnungsposten, damit nicht um eine Aufrechnung im Sinne von § 19 Abs. 3 GKG. Die Kammer hat der sofortigen Beschwerde mit Beschluss vom 18.08.2004 nicht abgeholfen und zur Begründung ausgeführt, die Beschwerde sei bereits unzulässig, da im Falle einer Änderung des Streitwerts in dem von der Beklagten erstrebten Sinne zugleich die Kostenentscheidung in ihren Grundlagen berührt und unrichtig würde, was deren Rechtskraft und § 99 ZPO unterlaufen würde.

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II.

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Die nach § 25 Abs. 3 GKG a.F. zulässige Beschwerde hat keinen Erfolg. Das Landgericht hat den Streitwert zutreffend auf der Basis des § 19 Abs. 3 GKG a.F. mit 26.143,30 DM = 13.366,85 EUR festgesetzt.

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1. Für die Entscheidung der Streitwertbeschwerde nach § 25 Abs. 3 GKG a.F. ist nicht der Einzelrichter gemäß § 568 ZPO, sondern der Senat als Kollegialgericht zuständig, da § 568 ZPO nicht für Entscheidungen der Kammer für Handelssachen, sondern nur bei Entscheidungen des Vorsitzenden der Kammer für Handelssachen gilt (Musielak, ZPO,4. Auflage 2005, Rz. 2 zu § 568).

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2. Der Zulässigkeit der Streitwertbeschwerde nach § 25 Abs. 3 GKG a.F. steht nicht der von der Kammer in der Nichtabhilfeentscheidung vom 18.08.2004 herangezogene Grundsatz entgegen, dass es infolge einer nachträglichen Streitwertänderung nicht zu einer materiellen Unrichtigkeit der Kostenentscheidung in einem rechtskräftigen Urteil kommen darf (vgl BGH, MDR 1977, 925). Nach der von der Kammer herangezogenen Entscheidung des OLG Düsseldorf, 9. Zivilsenat, vom 10.06.1992, - 9 W 52/92, NJW-RR 1992, 1532 kann eine solche Folge hingenommen werden, wenn der Streitwert nachträglich ermäßigt wird; denn eine Ermäßigung des Gebührenstreitwertes führt im Ergebnis - absolut gesehen - zu einer Verminderung der Kostenbelastung für jede der Prozessparteien, mag sich auch das der Kostenentscheidung zu Grunde gelegte Verhältnis des beiderseitigen Obsiegens und Unterliegens dadurch mit der Folge eines relativen Nachteils für eine Prozesspartei verschoben haben. Hier zielt das Begehren der Beklagten auf eine solche Verringerung des Streitwerts.

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3. In der Sache hat das Rechtsmittel jedoch keinen Erfolg, so dass es bei der landgerichtlichen Streitwertfestsetzung zu verbleiben hat.

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Nach § 19 Abs. 3 GKG a.F. führt die hilfsweise erklärte Aufrechnung des Beklagten mit einer bestrittenen Gegenforderung zu einer Erhöhung des Streitwerts um den Wert der Gegenforderung, wenn eine der Rechtskraft fähige Entscheidung über sie ergeht.

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Die von der Beklagten hilfsweise zur Aufrechnung gestellten Gegenansprüche haben nach der zutreffenden Begründung des Landgerichts zur Kostenfestsetzung zu einer Streitwerterhöhung in Höhe von jeweils 4.653,15 DM, also um insgesamt 9.306,30 DM geführt, da die Klageforderungen nur in Höhe von 4.653,15 DM begründet sind. Die Streitwerterhöhung um diese 9.306,30 DM führt in Addition zu der Gesamtklageforderung von 16.837,-- DM damit zu einem Gesamtstreitwert von 26.143,30 DM. Die Voraussetzungen für eine solche durch eine hilfsweise Aufrechnung bedingte Streitwerterhöhung liegen sowohl in Hinblick auf den zur Aufrechnung gestellten Anspruch auf Rückzahlung überbezahlter Werklohnzahlungen wie auch in Hinblick auf die zur Aufrechnung gestellten Ansprüche auf Erstattung von Ersatzvornahmekosten vor.

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a) Die Kammer hat über den - hilfsweise aufrechnungsweise geltend gemachten - angeblichen Anspruch der Beklagten auf Rückerstattung einer Überzahlung sachlich in Höhe der für begründet erachteten Werklohnforderung entschieden. Auch liegt eine Hilfsaufrechnung im Sinne des § 19 Abs. 3 GKG a.F. vor. Das Argument der Beklagten in der Beschwerdebegründung, es handele sich um einen unselbständigen Verrechnungsposten, so dass keine selbständige - hilfsweise - Aufrechnung gegeben sei, greift nicht durch. Fordert der Werkunternehmer aus mehreren selbständigen Aufträgen Werklohn und tritt der Auftraggeber einer Forderung mit dem Einwand entgegen, in der geltend gemachten Höhe bestehe der Vergütungsanspruch nicht, vielmehr sei unter Berücksichtigung erfolgter Abschlagszahlungen eine Überzahlung eingetreten, so handelt es sich bei dem mit diesem Vortrag begründeten Rückzahlungsanspruch, den der Auftraggeber der weiteren Werklohnforderung hilfsweise per Aufrechnungserklärung entgegenhält, um eine eigenständige bzw. unabhängige Gegenforderung und nicht um einen unselbständigen Verrechnungsposten im Hinblick auf das Abrechnungsverhältnis, aus dem der Werkunternehmer seinen Werklohnanspruch herleitet.

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b) Die Voraussetzungen des § 19 Abs. 3 GKG a.F. für eine Streitwerterhöhung liegen

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- entgegen der von der Beklagten in der Beschwerde vertretenen Auffassung - auch im Hinblick auf die Hilfsaufrechnung mit den vermeintlichen Ersatzvornahmekosten vor.

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Für die Frage, ob § 19 Abs. 3 GKG a.F. Anwendung findet, kommt es entscheidend darauf an, ob sich die Beklagte mit einer Aufrechnung verteidigt und ob die Entscheidung über die aufgerechneten Gegenforderungen in Rechtskraft gemäß § 322 Abs. 2 ZPO erwächst. Erforderlich ist damit zunächst, dass die Beklagte die Aufrechnung mit einer Gegenforderung geltend macht. Zwar hat die Beklagte im erstinstanzlichen Verfahren erklärt, sie rechne hilfsweise mit dem Anspruch auf Zahlung der Ersatzvornahmekosten gegen die Klageforderung auf. Handelt es sich indessen bei der von der Beklagten den Werklohnforderungen "aufrechnungsweise" entgegen gehaltenen Gegenforderung nicht um eine selbständige Forderung, sondern lediglich um einen unselbständigen Rechnungsposten eines einheitlichen Anspruches, so stellt das Verteidigungsverhalten der Beklagten keine Aufrechnung dar, sondern lediglich eine Verrechnung.

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In welchem Umfang auf der Grundlage der sogenannten Differenztheorie die von dem Besteller gegen die Werklohnforderung des Unternehmers erhobenen werkvertraglichen Gegenansprüche lediglich in eine Saldierung der Aktiv- und Passivposten einzubringende Einzelpositionen sind, ist in der Rechtsprechung der Oberlandesgerichte umstritten. Im wesentlich außer Streit steht die Anwendung dieses Grundsatzes und damit die Annahme einer Verrechnung auf werkvertragliche Fallgestaltungen, wenn der Besteller die mangelhafte Werkleistung zurückweist und Schadensersatz wegen Nichterfüllung des ganzen Vertrages verlangt (vgl. z.B. OLG Düsseldorf, 21. Zivilsenat, Urteil vom 19.12.2000, NJW-RR 2001, 882; OLG Koblenz, Urteil vom 10. Januar 2002, BauR 2002, 1124f = MDR 2002, 715f = NZBau 2002, 453f m.w.N.; Werner-Pastor, Der Bauprozess, 11. Aufl. Rz. 2576 m.w.N.). Ob die Differenztheorie auch anzuwenden ist, wenn der Auftraggeber das hergestellte Werk als Erfüllung hinnimmt und im übrigen Schadensersatz beansprucht, wird dagegen in der obergerichtlichen Judikatur nicht einheitlich beantwortet. Während einige Oberlandesgerichte eine Konzentration der beiderseitigen Ansprüche zu einer schlichten "Verrechnung" bei der Geltendmachung von auf einzelne Mängel reduzierte Gegenforderungen, ohne dass das Vertragsverhältnis und das gelieferte Werk im Grundsatz beanstandet wird, ablehnen (vgl. OLG Düsseldorf, 23. Zivilsenat, Beschluss vom 03.07.1984, BauR 1984, 543; OLG Düsseldorf, 21. Zivilsenat, a.a.O.; OLG Hamm, 12. Zivilsenat, Urteil vom 03.05.2002, BauR 2002, 1591f; Urteil vom 05.09.1997, OLGR 1998, 58, 60; Urteil vom 21.04.1995, OLGR 1995, 196 (LS); OLG Oldenburg, Urteil vom 23.02.2000, BauR 20001, 831f; OLG Schleswig, Urteil vom 31.03.2000, BauR 2001, 1615) wird von der Gegenmeinung das Kriterium der Unterscheidung zwischen voller und teilweiser Nichterfüllung als nicht plausibel und unpraktikabel angesehen (vgl. OLG Koblenz, a.a.O; KG, Beschluss vom 21.01.2000, BauR 2000, 607; i.E. ebenso OLG Hamm, 17. Zivilsenat, Beschluss vom 14.10.1991, NJW-RR 1992, 448; OLG Naumburg, Urteil vom 01.03.2000, BauR 2001, 1615; OLG München, Urteil vom 16.07.2002, BauR 2003, 421; OLG Oldenburg, Urteil vom 25.02.2003, NJW-RR 2003, 879 = BauR 2003, 1079 = IBR 2003, 515 mit Anm. Leupertz).

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Eine klare unzweideutige höchstrichterliche Entscheidung zu der Frage, ob die Differenztheorie auch dann Anwendung findet, wenn der Zahlungsansprüche aus Gewährleistungsrechten geltend machende Auftraggeber das Werk nicht zurückweist, vielmehr behalten will, liegt nicht vor. In der Entscheidung vom 19.01.1978 hat der Bundesgerichthof ausgeführt (BGHZ 70, 240ff = NJW 1978,815, 816 unter 3. b), für die Abweisung der Klage auf restlichen Werklohn genüge es, wenn dem Kläger keine weitere Vergütung als die bereits geflossene Anzahlung zustehe. Das gelte selbst dann, wenn der Beklagte das nach seiner Meinung mangelhafte Werk behalten wolle. Dann nämlich wäre der Schadensersatzanspruch aus schuldhafter Verletzung der Nachbesserungspflicht darauf gerichtet, dass der Kläger sich mit dem bereits Erhaltenen begnügen müsse. Der Schaden des Beklagten bestehe dann darin, dass der Kläger für ein nur teilweise brauchbares Werk die volle Vergütung fordere. Dieser Schaden sei in der Weise zu ersetzen, dass der Kläger sich mit einer dem Grade der Brauchbarkeit des erstellten Werkes entsprechenden geringeren Vergütung zufrieden geben müsse. Der Unterschied eines solchen Schadensersatzanspruchs zu dem auf volle Befreiung von jeder Verbindlichkeit sei lediglich quantitativer, nicht qualitativer Art. Er komme im Ergebnis der Minderung nahe. In der Berufung auf ein derartiges Recht auf Befreiung von der Verbindlichkeit liege keine Aufrechnung. In dem Nichtannahmebeschluss vom 05.04. 2001 (BauR 2001, 1616) zu der oben erwähnten Entscheidung des OLG Naumburg vom 01.03.2000 hat der Bundesgerichtshof unter Bezugnahme auf die genannte Entscheidung vom 19.01.1978 seine Auffassung, die letztlich die einschränkende Anwendung der Differenztheorie in dem oben dargestellten Sinne ablehnt, noch einmal bestätigt (vgl. Groß in seiner Entscheidungsanmerkung, BauR 2001, 1618), ohne sich jedoch mit den von den Vertretern der einschränkenden Auffassung vorgebrachten Argumenten auseinanderzusetzen. Dies deutet zwar darauf hin, dass der Bundesgerichtshof der weiten Differenzhypothese den Vorzug gibt. Jedoch hat der selbe Senat durch Beschluss vom 25.01.2001, VII ZR 116/00, die Annahme der Revision gegen die zitierten Entscheidung des OLG Oldenburg vom 23.03.2000, 2 U 295/99, (BauR 2001, 831) abgelehnt, in der das Gericht in einem Urkundenprozess streitentscheidend die gegenteilige Auffassung vertreten hat (vgl. hierzu Leupertz in IBR 2003, 515 (Anmerkung zu OLG Oldenburg, Urteil vom 25.02.2003, 2 U 232/02) Der Senat hat in seiner bisherigen Rechtsprechung mehrfach zum Ausdruck gebracht, dass nach seiner Auffassung im Rahmen der Anwendung der Differenzhypothese keine Veranlassung für die Unterscheidung zwischen den Fällen bestehe, in denen der Besteller Schadensersatz wegen Nichterfüllung des ganzen Vertrages verlangt und die Erfüllungsleistung vollständig ablehnt und den Fällen, in denen der Auftraggeber das Werk nicht als unbrauchbar ablehnt, sondern es behält (vgl. Senat, Urteil vom 25.06.1973, NJW 1973, 1928f; Beschluss vom 15.05.1998, BauR 1984, 308; Urteil vom 30.07.1992, OLGR 1993, 3, 4; zuletzt Urteil vom 28.06.2002, BauR 2002, 1860f). Ob der Senat an dieser Rechtsprechung unter Berücksichtigung der mit der weiten Differenztheorie einhergehenden Rechtskraftproblematik (vgl. hierzu eingehend OLG Düsseldorf, 23. Zivilsenat, Beschluss vom 03.07.1984, 23 W 28/84, BauR 1984, 543, 545), sowie vor dem Hintergrund des Gesetzes zur Beschleunigung fälliger Zahlungen vom 30.03.2000 (durch das auch § 302 ZPO geändert wurde und dem Vorbehaltsurteil ein größeres Anwendungsfeld eröffnet wurde), festhalten kann (kritisch Heinrich, in BrBp 2003,16, 18, 19), bedarf bei dem zu beurteilenden Fall keiner abschließenden Entscheidung. Jedenfalls besteht keine überzeugende dogmatische Rechtfertigung dafür, auch den Kostenerstattungsanspruch nach § 633 Abs. 3 BGB a.F. bzw. § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B als bloßen Verrechnungsposten im Rahmen einer Gesamtabrechnung einzustellen. Der Senat gibt damit ausdrücklich seine in der Entscheidung vom 15.05.1983,

16

5 W 9/83, BauR 1984, 308 vertretene Auffassung auf.

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III.

18

Das Beschwerdeverfahren ist gebührenfrei. Kosten werden nicht erstattet (§ 25 Abs. 4 GKG a.F.). Eine Kostenentscheidung ist demnach nicht veranlasst.

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1. G... B...