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G r ü n d e

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I.

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Der Kläger, von Beruf Vermessungstechniker, begehrt von der Beklagten die Erstattung eines Betrages, den er Mitte 2002 im Vertrauen auf das Zustandekommen einer Kapitallebensversicherung bei der Beklagten an den damaligen Leiter der in der H...str. in W. gelegenen Geschäftsstelle der Beklagten gezahlt hat.

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Am 17.06.2002 stellte der Kläger in der genannten Geschäftsstelle, deren Leiter zum damaligen Zeitpunkt W. K. war, einen Antrag auf Abschluss einer Kapitallebensversicherung, bzgl. dessen Einzelheiten auf die Anlage K1 (Bl.11 GA) verwiesen wird. Danach sollte eine einmalige Depotzahlung erfolgen. Auf Veranlassung von K., der ihn beraten hatte, überwies der Kläger noch am 17.06.2003 zur Speisung des Depots 45.000,- € auf ein unter der Bezeichnung "G. Versicherung – K." geführtes Konto bei der C...bank. Inhaber dieses Kontos war, wie sich später herausstellte, K. persönlich. Dieser bestätigte dem Kläger unter dem 04.07.2002 und dem Briefkopf der Beklagten den Eingang des Geldes, leitete jedoch weder den oben genannten Antrag noch das Geld an die Beklagte weiter. Vielmehr fälschte er einen Versicherungsantrag, der als Anschrift des Klägers seine eigene Privatanschrift enthält, das Datum 12.08.2002 trägt und jährliche Beitragszahlungen i.H.v. 10.024,40 € vorsieht. Insofern wird auf die Anlage K7 (Bl. 18 ff GA) Bezug genommen. Diese Fälschung leitete er an die Beklagte weiter. Deren Erwiderungen erreichten den Kläger nicht, da sie an die Privatanschrift von K. gingen und von diesem - zumindest zum Teil - abgefangen wurden. Ende 2002 lösten die Beklagte und K. ihr Vertragsverhältnis wegen diverser, K. zur Last gelegter Unregelmäßigkeiten auf. K. hat inzwischen die Versicherung an Eides statt abgegeben.

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Der Kläger hat die Auffassung vertreten, die Beklagte hafte für das Fehlverhalten von Kühn sowohl nach §§ 280 I, 278, 311 II Nr.1 BGB als auch nach §§ 823 II, 31 BGB, 263 StGB.

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Er hat beantragt,

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die Beklagte zu verurteilen, an ihn 45.000,- € nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

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Die Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Sie hat behauptet, K. sei selbständiger Handelsvertreter gewesen und habe weder über Inkasso- noch über Abschlussvollmacht verfügt. Die Beklagte hat die Ansicht vertreten, sich das betrügerische Verhalten von K. nicht anrechnen lassen zu müssen. Zudem sei ein überwiegendes Mitverschulden des Klägers gegeben, da er zum einen vor Vertragsschluss und zum anderen auf ein ersichtlich der Beklagten nicht zuzurechnendes Konto Zahlung geleistet habe.

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Das Landgericht hat die Klage durch Urteil vom 05.08.2004 abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, ein Anspruch des Klägers ergebe sich weder aus Vertrag, da ein solcher zwischen den Parteien nicht zustande gekommen sei, noch aus §§ 241 II, 278, 280, 311 II Nr.1 BGB. Selbst wenn das eigenmächtige, betrügerische Verhalten K. noch als in einem inneren Zusammenhang mit den Aufgaben eines Geschäftsstellenleiters anzusehen wäre, fehle es an der im Rahmen des § 311 II BGB notwendigen Schutzwürdigkeit des Klägers. Ein Versicherungsnehmer dürfe einem Versicherungsagenten nicht schrankenlos vertrauen. Es hätten auf ein unredliches Verhalten K. hinweisende Warnzeichen vorgelegen. So sei die Zahlungsanforderung K. schon vor Zustandekommen des Vertrages erfolgt. Das Angebot des Klägers habe noch der Annahme durch die Beklagte bedurft. Das sei angesichts der Schlusserklärung unter dem Angebot vom 17.06.2002 auch für den Kläger ersichtlich gewesen. Außerdem habe dem Kläger die Bezeichnung des Kontos, das von K. benannt worden war, auffallen müssen. Diese Bezeichnung und der Umstand, dass das Konto auf keinem Briefbogen der Beklagten als deren Kontoverbindung angegeben ist, habe ihm Anlass für Nachforschungen geben müssen.

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Hiergegen wendet sich der Kläger mit seiner Berufung. Er macht geltend, ein innerer Zusammenhang zwischen dem betrügerischen Handeln K. und der Erfüllung der von der Beklagten übertragenen Aufgaben durch Kühn sei gegeben. Ein erhebliches Eigenverschulden seinerseits liege hingegen nicht vor. Er habe K. nur so viel Vertrauen entgegen gebracht, wie es jeder durchschnittliche potenzielle Versicherungsnehmer einem legitimierten Versicherungsagenten einer bundesweit bekannten Versicherung entgegen bringe. Ein juristisch und insbesondere versicherungsrechtlich nicht versierter Verbraucher wisse nicht, dass ein Versicherungsantrag erst noch von der Hauptgeschäftsstelle angenommen werden müsse. Daher habe ihn – den Kläger – die Zahlungsaufforderung K. nicht stutzig machen müssen. Er habe auch nicht wissentlich auf ein Konto von K. gezahlt. Eben weil die Kontobezeichnung den Firmennamen in Verbindung mit dem Namen des Agenten enthalten habe, sei sie völlig unauffällig gewesen. Von der tatsächlichen Kontoverbindung der Beklagten habe er erst durch die Police erfahren, so dass ihm auch kein Widerspruch habe auffallen müssen.

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Der Kläger beantragt,

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das Urteil des Landgerichts Wuppertal vom 05.08.2004 abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an ihn 45.000,- € nebst Zinsen i.H.v. 5 % über dem Basiszinssatz seit dem 06.01.2004 zu zahlen.

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Die Beklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Sie hält das angefochtene Urteil für richtig und ist der Auffassung, es sei immer ein "gewisses, natürliches Misstrauen" angebracht, was das korrekte Verhalten von Versicherungsagenten angelange. Darüber hinaus behauptet sie, bereits die Antragsformulare enthielten ihre offizielle Kontoverbindung.

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II.

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Die zulässige Berufung hat in der Sache Erfolg.

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Die Klage ist in vollem Umfang begründet.

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1.)

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Zunächst ist festzustellen, dass die Voraussetzungen der §§ 280 I, 311 II Nr.1 BGB erfüllt sind. Es ist im Zuge von Vertragsverhandlungen zu einer Pflichtverletzung i.S.v. § 241 II BGB gekommen, die sich die Beklagte gem. § 278 BGB zurechnen lassen muss.

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Ein Schuldverhältnis mit den Pflichten des § 241 II BGB entsteht gem. § 311 II Nr.1 BGB bereits mit der Aufnahme von Vertragsverhandlungen. Nach § 241 II BGB ist jeder zur Rücksicht auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen des anderen Teils verpflichtet. Der Kläger hat der Beklagten ein Angebot auf Abschluss eines Versicherungsvertrages unterbreitet. Dieses Angebot hat Kühn für die Beklagte entgegen genommen. Dazu war er in jedem Fall ermächtigt, § 43 Nr.1 VVG. Die Beklagte schuldete dem Kläger daher die genannte Rücksichtnahme. Diese Pflicht hat sie verletzt, wobei sie sich das Fehlverhalten K. gem. § 278 BGB zurechnen lassen muss. Ein innerer Zusammenhang zwischen den K. von der Beklagten übertragenen Aufgaben und seinem Fehlverhalten gegenüber dem Kläger ist gegeben. Denn eine Einstandspflicht des Geschäftsherrn für eigenmächtiges Verhalten seines Gehilfen ist erst dann zu verneinen, wenn dessen Verfehlung sich von dem ihm übertragenen Aufgabenbereich so weit entfernt, dass aus der Sicht eines Außenstehenden ein innerer Zusammenhang zwischen dem Handeln der Hilfsperson und dem allgemeinen Rahmen der ihr übertragenen Aufgaben nicht mehr zu erkennen ist (vgl. statt vieler: BGH NJW-RR 1989, 723 (725)). Das ist hier nicht der Fall. K. hat dem Kläger kein von den Produkten der Beklagten losgelöstes Kapitalanlagegeschäft empfohlen, sondern eine Versicherung der Beklagten, für die bereits nach deren eigenen Formularen eine Depotzahlung als mögliche Prämienbegleichung vorgesehen ist. Mit dieser Depotzahlung ist K. somit nicht zufällig und bei Gelegenheit der Vermittlung in Verbindung gekommen, sondern aufgrund seiner Tätigkeit für die Beklagte. Dass er dabei gegen deren Weisung verstoßen hat, Prämien nicht selber einzuziehen, steht der Annahme eines inneren Zusammenhangs aus der Sicht eines Außenstehenden nicht entgegen. Vielmehr gewinnt erst bei einem solchen Verstoß die Haftung des Geschäftsherrn für seinen Erfüllungsgehilfen oftmals seine besondere Bedeutung (BGH a.a.O.).

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Etwas anderes besagt auch nicht die von der Beklagten vorgelegte Entscheidung OLG Hamm VersR 2000, 213 (Bl.48 f GA). Soweit der Sachverhalt dort zur Entscheidung des Berufungsgerichts gestellt war, handelte es sich um ein Kapitalanlagegeschäft in L., welches in keinem Zusammenhang mit den Geschäften der verklagten Versicherung stand und mit der hier beabsichtigten Kapitallebensversicherung nicht zu vergleichen ist. Dort nicht zur Überprüfung gestellt war mangels Berufungsangriffs die Verurteilung der verklagten Versicherung zur Zahlung von insgesamt 250.000,- DM, der ein anderer, mit dem vorliegenden Fall fast identischer Sachverhalt zugrunde lag. Auch dort gab es einen Antrag auf Abschluss einer Versicherung mit Beitragsdepot, die Weiterleitung eines vom Agenten gefälschten Antrags an die Versicherung und die Vereinnahmung der für das Depot bestimmten Zahlung durch den Agenten nebst abredewidriger Verwendung. Der Ansicht des Landgerichts, dass sie den dortigen Klägern den insofern erlittenen Schaden zu erstatten habe, hatte sich die verklagte Versicherung gebeugt.

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2.)

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Ein gem. § 254 BGB anzurechnendes Mitverschulden des Klägers kann nicht festgestellt werden.

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a)

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Es kann im Ergebnis dahinstehen, ob der Vortrag des Klägers ausreicht, um die Feststellung zu treffen, dass K. als Geschäftsstellenleiter auch Organ der Beklagten i.S.v. § 31 BGB war, woran Zweifel bestehen. Wäre § 31 BGB anzuwenden, so würde zu Lasten der Beklagten bereits der Grundsatz eingreifen, dass fahrlässiges Verhalten (mehr wäre dem Kläger keinesfalls vorzuwerfen) gegenüber vorsätzlichem Verhalten (solches liegt bei K. vor) nicht zu berücksichtigen ist (vgl. BGH MDR 2005, 917 (918) m.w.N.). Auf die Frage, ob der Kläger sich fahrlässig verhalten hat, käme es mithin erst gar nicht an.

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b)

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Aber auch dann, wenn Kühn lediglich Erfüllungsgehilfe i.S.v. § 278 BGB war und der unter a) genannte Grundsatz nicht anwendbar ist, weil einem nach § 278 BGB für einen arglistigen Erfüllungsgehilfen haftenden Geschäftsherrn nicht vorgeworfen werden kann, selber arglistig gehandelt zu haben (vgl. BGH a.a.O.), greift § 254 BGB vorliegend nicht ein. Er beruht auf dem Rechtsgedanken, dass derjenige, der die Sorgfalt außer acht lässt, die nach Lage der Sache erforderlich erscheint, um sich selbst vor Schaden zu bewahren, den Verlust oder die Kürzung seines Schadensersatzanspruchs hinnehmen muss (Palandt-Heinrichs, BGB, 63.Aufl., § 254 Rdnr.1 m.w.N.). Gegen das Gebot des eigenen Interesses hat der Kläger nicht verstoßen. Für den Kläger erkennbare Anhaltspunkte, dass K. seine Stellung missbrauchte, waren nicht gegeben. Als solche Anhaltspunkte hätten allenfalls die Zahlungsaufforderung K. vor Zustandekommen des Vertrages (siehe sogleich aa)) sowie der Name des von K. benannten Kontos und das Nichtauftauchen dieses Kontos auf den dem Kläger zugegangenen Schreiben der Beklagten (siehe sogleich bb)) in Betracht kommen können. Ohne Bedeutung ist der von der Beklagten in erster Instanz ebenfalls ins Feld geführte Umstand, dass die Beklagte den Zahlungseingang in der Folgezeit nicht selber bestätigt hatte. Unabhängig davon, dass K. dem Kläger eine unter dem Briefkopf der Beklagten gefertigte Bestätigung hatte zukommen lassen, war zu diesem Zeitpunkt "das Kind schon in den Brunnen gefallen". Kühn verfügte über das Geld. Dass der Kläger jetzt noch etwas hätte retten können, wenn er Verdacht geschöpft hätte, hat die Beklagte, die für die ein Mitverschulden und ihre Kausalität begründenden Umstände darlegungs- und beweispflichtig ist (vgl. Palandt-Heinrichs, BGB, 63.Aufl., § 284 Rdnr.82 m.w.N.), nicht behauptet.

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aa) Ein durchschnittlicher Erklärungsempfänger an Stelle des Klägers hätte zwar erkennen können, dass der Vertrag allein mit einer Erklärung wie der des Klägers vom 17.06.2002 noch nicht zustande gekommen war. Aufgrund dieser Erkenntnis musste ihm allerdings die Zahlungsaufforderung K. nicht suspekt sein. Zum einen konnte er als normalen Ablauf unterstellen, dass dann, wenn der Vertrag mangels Annahme der Beklagten wider Erwarten nicht zustande kam, eine - keinen besonderen Aufwand erfordernde - Rückzahlung erfolgte. Zum anderen behauptet der Kläger, K. habe für den Fall der sofortigen Zahlung eine attraktive Verzinsung des Depots in Aussicht gestellt. Das war aus der Sicht eines durchschnittlichen Erklärungsempfängers ein nachvollziehbarer Grund für eine Vorableistung und damit nicht Misstrauen erregend. "Attraktiv" heißt nicht exorbitant hoch. Nur bei letzterem wäre dem beworbenen Gewinn die Unredlichkeit quasi "auf die Stirn geschrieben" gewesen. Die Behauptung des Klägers zur Erklärung K. hat die Beklagte zwar bestritten, aber nicht widerlegt, was aufgrund der dargestellten Darlegungs- und Beweisobliegenheiten zu ihren Lasten geht. Keinesfalls ist in jedem Fall ein "gewisses, natürliches Misstrauen" gegenüber Versicherungsagenten angebracht. Vielmehr darf ein (potentieller) Versicherungsnehmer ohne konkrete gegenteilige Anhaltspunkte zunächst einmal davon ausgehen, dass die Versicherung ihre Mitarbeiter sorgfältig auswählt und überwacht.

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bb) Auch die Bezeichnung des Kontos war nicht auf erste Sicht verdächtig. K. ist hier ebenfalls geschickt vorgegangen. Die Verbindung des Namens der Beklagten mit seinem eigenen erweckte den Eindruck, es handele sich um ein Konto der Beklagten für von K. betreute Kunden. Angesichts seiner Stellung als Geschäftsstellenleiter musste die Existenz eines solchen Kontos aus der Sicht eines durchschnittlichen Erklärungsempfängers anstelle des Klägers weder ausgeschlossen noch zweifelhaft erscheinen.

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Unstreitig war und ist, dass die von K. benannte Kontoverbindung auf keinem Briefkopf der Beklagten auftaucht. Das sprach aus der Sicht eines durchschnittlichen Dritten aber angesichts der Größe der Beklagten und ihrer bundesweiten Betätigung nicht unbedingt gegen die Existenz eines solchen Kontos. Im Gegenteil: Handelte es sich um ein Sonderkonto, lag nahe, es nicht als allgemeine Kontoverbindung anzugeben.

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Dass der Kläger am 17.06.2002 von der offiziellen Kontoverbindung der Beklagten überhaupt Kenntnis hatte, kann nicht festgestellt werden. In erster Instanz war die Behauptung des Klägers unstreitig, er habe zum Zeitpunkt der Zahlung überhaupt keinen Briefkopf der Beklagten gesehen, auf dem eine Kontoverbindung gestanden habe. Auf dem Versicherungsantrag seien Kontoverbindungen nicht angegeben gewesen. Soweit die Beklagte das in zweiter Instanz erstmals bestreitet und behauptet, in dem vom Kläger unterschriebenen Antragsformular sei die offizielle Kontoverbindung der Beklagten angegeben, ist das neu und stellt angesichts seiner Streitigkeit ein neues Verteidigungsmittel dar, das gem. § 531 II ZPO der Zulassung bedarf, nicht zulassungsfähig ist und daher der Beurteilung durch den Senat nicht zugrunde gelegt werden konnte. Dass und weshalb die Beklagte gehindert war, bereits in erster Instanz entsprechend vorzutragen, so dass keine Nachlässigkeit i.S.v. § 531 II Nr.3 ZPO vorliegt, ist weder ersichtlich noch von ihr dargelegt. Ob ein durchschnittlicher Erklärungsempfänger anstelle des Klägers aus der Mitteilung einer Kontoverbindung bei fehlender Bezeichnung des von K. benannten Kontos den Rückschluss hätte ziehen müssen, dass die Beklagte das von K. benannte Konto nicht unterhielt, kann daher im Ergebnis offen bleiben, ist nach dem gerade Gesagten aber sehr zweifelhaft.

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Der vorliegende Sachverhalt ist mit dem von der Beklagten im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 14.09.2005 zitierten, vom BGH am 10.02.2005 entschiedenen Fall nicht zu vergleichen ist. Während die Kläger dort dem Generalagenten der verklagten Versicherung außerordentlich große Geldsummen zur Verfügung gestellt hatten, ohne sich auch nur annähernd über die Art der Geldanlage zu informieren, hat der Kläger vorliegend im Hinblick auf ein der Beklagten unterbreitetes Angebot auf Abschluss eines konkreten Versicherungsvertrages gezahlt. Dort gab es schriftliche Hinweise auf die Einzahlungskonten der Versicherung, hier nicht.

36

Der geltend gemachte Zinsanspruch ist nach §§ 291, 288 I 2 BGB begründet.

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III.

38

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 I ZPO.

39

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

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Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision, § 543 Abs. 2 ZPO, sind nicht gegeben. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung, da es sich um eine auf die speziellen Umstände abgestellte Einzelfallentscheidung handelt. Der Senat ist dabei nicht von höchstrichterlicher Rechtsprechung abgewichen, so dass die Zulassung der Revision auch nicht zur Fortbildung des Rechts oder Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich ist.

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Berufungsstreitwert: 45.000,- €

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K. Dr. W. S.