1

G r ü n d e:

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A.

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Wegen des Vortrags und der Anträge der Parteien in erster Instanz wird auf den Inhalt des angefochtenen Urteils verwiesen.

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Die Beklagte ist weiterhin der Ansicht, die Klageforderung bestehe nicht, weil die fehlende Übergabe des Kettenbaggers nicht bewiesen sei, und ihre Widerklage sei jedenfalls wegen des an die Lieferantin gezahlten Kaufpreises von 278.400 DM begründet.

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Die Beklagte beantragt,

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unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage abzuweisen und der Widerklage stattzugeben.

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Die Klägerin beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Wegen aller weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Akten und Beiakten Bezug genommen.

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B.

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Die zulässige Berufung der Beklagten ist teilweise begründet, nämlich im wesentlichen hinsichtlich der vom Landgericht abgewiesenen Widerklage.

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I.

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Das Landgericht hat der Klage auf Rückzahlung der unstreitig von der Klägerin an die Beklagte auf den Mietkaufvertrag geleisteten Zahlungen in Höhe von 134.502,36 DM = 68.779,17 EUR im Ergebnis zu Recht stattgegeben, und zwar gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB i. V. m. § 323 Abs. 1 BGB a. F..

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1.

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Der Senat folgt der Kammer in der Bewertung, nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme stehe fest, dass die Beklagte der Klägerin den Mietkaufgegenstand nicht zur Verfügung gestellt hat und dazu auch nicht in der Lage ist. Die das Gegenteil dokumentierende Übernahmebestätigung vom 4. Oktober 1999 steht dem nicht entgegen. Sie enthält kein Schuldanerkenntnis, sondern bürdet dem Mietkäufer nur die Beweislast für die von ihm behauptete Unrichtigkeit der Erklärung auf (vgl. BGH WM 1987, 1131 = NJW 1988, 204 für den vergleichbaren Fall der unrichtigen Übernahmeerklärung eines Leasingnehmers; ferner OLG Düsseldorf, 10. Zivilsenat, OLGR 2004, 397). Dieser Beweis ist der klagenden Mietkäuferin gelungen. Zur Begründung verweist der Senat auf die Beweiswürdigung des Landgerichts, der er sich anschließt.

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Die Erhebung und Würdigung der Beweise vor dem Landgericht war notwendig, weil der Vorprozess in Berlin insoweit keine Rechtskraft auch für das hier zu beurteilende Verfahren geschaffen hat. Dort ist lediglich mit Rechtskraftwirkung geklärt, dass der Beklagten gegen den Bürgen keine Ansprüche zustehen.

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Die gegen die Beweiswürdigung gerichteten Angriffe der Beklagten bieten keinen Anlass zu einer anderen Beurteilung oder zu ergänzenden Beweiserhebungen:

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Die Aussagen der Zeugen M und H stehen sich anders als nach der Auffassung der Beklagten nicht derart gegenüber, dass ihre Bekundungen als nicht glaubhaft anzusehen sind. Zwar hat der Zeuge H bekundet, es habe sich bei der Klägerin damals nur um eine relativ kleine Firma mit lediglich vier Mitarbeitern gehandelt. Das schließt aber nicht notwendig aus, dass der Zeuge M als damaliger Vorstandsvorsitzender mit der Bestellung des Baggers nichts zu tun hatte und nicht gewusst hat, weshalb er hätte angeschafft werden sollen; denn über die Zahl von angeschafften Maschinen sowie über die Umsätze der damaligen Aktiengesellschaft seinerzeit ist nichts bekannt. Folglich kann das Gericht nicht beurteilen, ob der Nettokaufpreis von 240.000,00 DM in einer Größenordnung lag, die für das Unternehmen als außergewöhnlich anzusehen war.

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Ferner hat das Landgericht die Bekundungen des Zeugen S zu Recht als nicht ausreichend angesehen, um begründete Zweifel an einer unterbliebenen Auslieferung des Baggers wecken zu können. Die Annahme der Beklagten, der Zeuge habe bei seiner ersten Vernehmung vom 9. März 2001 deshalb nichts von einer Übergabe des Baggerschlüssels bekundet, weil er von einer Übergabe infolge Bestätigungsschreiben ausgegangen sei, liegt eher fern. Er wusste, dass es auch bei seiner ersten Befragung um Tatsachen und nicht um rechtliche Schlussfolgerungen ging, nämlich um die Frage, wann und wie der Bagger ggf. an wen übergeben worden ist. Wenn er dann bei seiner ersten Vernehmung erklärt, er habe nach der Anlieferung am 1. Oktober 1999 auf das Betriebsgelände seiner Firma, der Lieferantin, nachgefragt, wie die Auslieferung erfolgen solle, am 4. Oktober 1999 habe ihn dann ein Fax mit der kaufmännischen Übergabebestätigung erreicht, so enthält diese Erklärung gerade keinen Hinweis auf eine körperliche

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Übergabe des Baggers oder auch nur eines Schlüssels hierzu an einen Vertreter der Klägerin. Wenn er dann eine Schlüsselübergabe erstmals mehr als 2 1/2 Jahre später bei seiner zweiten Vernehmung vom 16. Dezember 2003 erwähnt, so spricht das gegen den Zeugen. Selbst wenn aber aus dem Schweigen hierzu in seiner ersten Vernehmung kein Schluss zu Lasten der Glaubhaftigkeit der Bekundungen des Zeugen insgesamt zu ziehen wäre, so hat das Landgericht diesen Schluss doch zu Recht aus weiteren Umständen gezogen, nämlich seinem Schreiben vom 23. September 2003, in dem es u. a. heißt: "Der Kettenbagger wurde an die Firma H AG ausgeliefert", sowie aus der Bekundung des Zeugen Grund, er habe bei seinen Recherchen den Zeugen S telefonisch befragt, und dieser habe ihm erklärt, "der Bagger sei am 4. Oktober 1999 mit einem Tieflader abgeholt worden". Demgegenüber hat der Zeuge S bei seiner zweiten Vernehmung am 16. Dezember 2003, als er von einer Übergabe eines Baggerschlüssels sprach, weiter ausgesagt, bei der "Übergabe" am 4. Oktober 1999 durch Unterschrift unter die Übernahmebestätigung sei der Bagger nicht an Herrn H übergeben worden, und er wisse nicht, wann der Bagger abgeholt worden sei, eines Tages sei er weggewesen. Diese Widersprüche sind schwerwiegend und konnten auch durch die Erklärungsversuche der Beklagten nicht ausgeräumt werden.

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2.

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Ist aber der Bagger nicht an die Klägerin übergeben worden, so entfiel eine Zahlungsverpflichtung der Klägerin, wobei hervorzuheben ist, dass die Beklagte als Mietverkäuferin sich insoweit das Verhalten des Lieferanten, dessen sie sich bei der Gebrauchsüberlassung als ihres Erfüllungsgehilfen bediente, zurechnen lassen muss (siehe wiederum BGH a.a.O. unter II. und III. für den vergleichbaren Fall des Leasingvertrages).

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3.

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Entgegen der Meinung der Beklagten steht dem Rückzahlungsanspruch der Klägerin nicht der Arglisteinwand aus § 242 BGB ("dolo petit ...") entgegen. Zwar kann dem Mietverkäufer ebenso wie dem Leasinggeber bei Ausstellung einer objektiv unrichtigen Abnahme- oder Übergabebestätigung ein Schadensersatzanspruch gegen den Mietkäufer (Leasingnehmer) zustehen, weil er den Kaufpreis zu Unrecht an den Lieferanten gezahlt hat und den Preis deshalb zurückverlangen, diesen Anspruch aber nicht realisieren kann (vgl. wiederum BGH a. a. O. unter B. 2., 3. Absatz). Mit diesem Anspruch könnte zwar aufgerechnet oder eine Widerklage (dazu sogleich unter II.1.) begründet werden. Nicht allein zu stützen vermag eine solche Gegenforderung den Arglisteinwand.

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II.

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Die Widerklage der Beklagten ist entgegen der Auffassung des Landgerichts in vollem Umfang begründet.

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1.

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Wie bereits oben zu B. I. ausgeführt, kann dem Mietverkäufer gegenüber dem Mietkäufer wie einem Leasinggeber gegenüber einem Leasingnehmer (insoweit sind die rechtlichen Ausgangspunkte und Interessenlagen gänzlich vergleichbar) ein Schadensersatzanspruch zustehen, wenn ihm infolge der unrichtigen Übernahmebestätigung des Mietkäufers ein Schaden entstanden ist (vgl. neuerdings BGH ZMR 2005, 38 und ferner BGH a. a. O. zum Leasingvertrag; vgl. auch OLG Düsseldorf, 9. Zivilsenat, NJW-RR 1997, 1142 = BB 1997, 544).

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Die Übernahmebescheinigung vom 4. Oktober 1999 ist inhaltlich nicht wahrheitsgemäß erfolgt. Sie bezog sich nicht nur auf die unrichtige Tatsache der Lieferung und Aufstellung des Mietkaufobjekts, sondern enthielt außerdem die Feststellung, Beanstandungen hätten sich nicht ergeben. Schließlich findet sich darin die ausdrückliche Bitte der Klägerin an die Beklagte, nunmehr die Rechnung des Lieferanten zu bezahlen.

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2.

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Infolge der unrichtigen Übernahmebestätigung durfte die Beklagte von einer tatsächlich erfolgten Übernahme ausgehen und den Mietkaufvertrag - vermeintlich wirksam - in Gang setzen. Des weiteren ist auch an der Kausalität für die Auszahlung des Kaufpreises an die Lieferantin nicht zu zweifeln. Ferner sind auch die weiteren Vermögensnachteile der Beklagten auf die unwahre Übernahmeerklärung zurückzuführen, so dass sie später infolge des Zahlungsverzugs der Klägerin - vermeintlich wirksam - kündigen konnte. Dann war es nur folgerichtig, wenn sie aufgrund aller dieser Umstände versuchte, den Bürgen wegen ihrer Ansprüche aus dem Mietkaufvertrag in Anspruch zu nehmen und zu verklagen.

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Die Ursächlichkeit könnte allenfalls dann anders zu beurteilen sein, wenn die beklagte Mietverkäuferin vor der Zahlung des Kaufpreises an den Lieferanten oder vor den weiteren geltend gemachten Aufwendungen Kenntnis von der Unrichtigkeit der Übernahmebestätigung der Klägerin gehabt hätte. Das ist hier jedoch nicht der Fall. Erst in dem Rechtsstreit vor dem Landgericht Berlin stellte sich nach Erhebung von Beweisen für die Beklagte erkennbar heraus, dass der Bagger offenbar nicht an die Klägerin ausgeliefert worden war.

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Die Beklagte muss sich auch nicht ein Fehlverhalten des Lieferanten bei der Erstellung der Übernahmebescheinigung als Mitverschulden anrechnen lassen. Denn mit dieser Erklärung erfüllt der Leasingnehmer eine eigene Verpflichtung gegenüber dem Leasinggeber . Demgemäß wird der Lieferant auch nicht im Pflichtenkreis des Leasinggebers, sondern des Leasingnehmers tätig. Ein diesem nach § 278 BGB zuzurechnendes Verschulden kommt deshalb nicht in Betracht (BGH ZMR 2005, 38; vgl. ferner Senat OLGR 2004,267; ZMR 2004,670 = OLGR 2004,3). Dies gilt entsprechend für den Mietkauf.

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3.

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Als Schaden kann die Beklagte allerdings nicht die ausstehenden weiteren Mietkaufpreisraten gegen die Klägerin durchsetzen. Denn deren Verlust beruht nicht auf der unrichtigen Übernahmeerklärung, sondern der fehlenden Gebrauchsüberlassung, ohne die weder Mietzins noch Leasingrate geschuldet werden. Vielmehr kann die Beklagte den an die Lieferantin gezahlten Kaufpreis und die Kosten des Vorprozesses ersetzt verlangen.

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Bestätigt der Leasingnehmer dem Leasinggeber die Übernahme des Leasingobjekts, so liegt dessen Schaden in der Auszahlung des Kaufpreises für das Mietobjekt an den Lieferanten, der den Anspruch des Leasinggebers auf Rückzahlung des Kaufpreises nicht erfüllen kann (BGH ZMR 2005, 38). Die Beklagte hat nach dem Hinweis des Senats auf die in der Entscheidung des Bundesgerichtshofs aufgeführten Grundsätze (BGH WM 1987, 1131) in der mündlichen Verhandlung ihren Ersatzanspruch auf die von der Klägerin veranlasste Kaufpreiszahlung gestützt.

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Nicht dargelegt hat sie allerdings, ob sie die Lieferantin überhaupt auf Rückzahlung des Kaufpreises in Anspruch genommen hat und ob dieser Rückzahlungsanspruch nicht durchsetzbar ist. Stattdessen stets hat sie sich wiederholt darauf berufen, dass ihr Schaden bereits mit der Zahlung an die Lieferantin entstanden sei. Mit diesem Vortrag will sie sich ersichtlich auf die ständige höchstrichterliche Rechtsprechung stützen, nach der der Geschädigte nicht auf den Anspruch gegen einen Dritten zu verweisen ist. Aus § 255 BGB folgt, dass ein Schaden grundsätzlich nicht deshalb entfällt, weil dem Geschädigten gegen einen Dritten ein Anspruch zusteht, dessen Erfüllung den geltend gemachten Vermögensnachteil ausgleichen würde (BGH NJW 1998, 749; 1997, 2946 m.w.N.). Demgegenüber könnte den Entscheidungen des Bundesgerichtshofs zu den Folgen einer unrichtigen Übernahmebestätigung zu entnehmen sein, dass der Schaden erst eintritt, wenn der Lieferant insolvent geworden ist und deshalb weder Lieferungs-, noch Rückzahlungs- oder Schadensersatzansprüche realisiert werden können (vgl. BGH ZMR 2005, 38 unter Hinweis auf BGH WM 1987, 1131).

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Ob sich der Leasinggeber grundsätzlich auf Ansprüche gegen den Lieferanten verweisen lassen muss, bedarf hier aber keiner Entscheidung. Denn unter Heranziehung von § 287 ZPO hält der Senat den Schadenseintritt für in hohem Maße wahrscheinlich. Danach reicht für die richterliche Überzeugung eine überwiegende, freilich auf gesicherter Grundlage beruhende Wahrscheinlichkeit (vgl. BGH NJW 2000, 2814).

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Der Prozessbevollmächtigte der Klägerin brachte im Termin in Gegenwart und ohne Widerspruch des Aufsichtsratmitgliedes der Klägerin, H, zum Ausdruck, dass unter den hier vorliegenden Umständen "zu 80 % bei der Lieferantin nichts mehr zu holen sei". Dafür spricht auch, dass der Lieferantin von der Beklagten in diesem Rechtsstreit der Streit verkündet worden ist, außer der Streitverkündung weitere Schriftsätze aber nicht zugestellt werden konnten. Ausweislich der Handelsregisteranmeldung über die Abberufung des Zeugen S als Geschäftsführers sollte sich der Unternehmenssitz am 16. April 2002 in D.Str. 22a, Berlin befinden. Dort war die Lieferantin, der die Rechtsmittelschrift der Beklagten zugestellt werden sollte, am 29. Mai 2004 nicht zu ermitteln. Schließlich ist der Mitteilung der damaligen Vertreter der Klägerin vom 26. September 2000 zu entnehmen, dass der hier vermietete Kettenbagger niemals produziert worden sein soll.

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4.

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Die Beklagte hat somit Anspruch auf Erstattung des von ihr vergeblich aufgewendeten Kaufpreises in Höhe von netto 240.000 DM (= 122.710,05 EUR).

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Mit der Widerklage sind geltend gemacht 78.815,90 EUR, die deshalb in vollem Umfang zuzuerkennen sind. Außerdem hat die Beklagte Anspruch auf Ersatz der ihr in dem Rechtsstreit gegen den Bürgen (Landgericht Berlin - 36 O 425/00) entstandenen Kosten von 8.107,03 EUR. Der Gesamtbetrag von 86.923,25 EUR ist mit 5 % über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit (24. Mai 2002) zu verzinsen. Für den verlorenen Kaufpreis kommt ein früherer Zinsbeginn nicht in Betracht, weil die Beklagte ihr Zahlungsbegehren vor Rechtshängigkeit nicht entsprechend begründet hat.

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III.

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Die Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 92 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

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Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision nach § 543 Abs. 2 ZPO sind nicht gegeben. Insbesondere hat der Senat Einzelfall bezogen entschieden und sich hierbei im Rahmen der höchstrichterlichen Rechtsprechung gehalten.

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Streitwert für die Berufungsinstanz: 155.702,42 EUR, davon 68.779,17 EUR auf die Klage entfallend.

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1. Richter am OLG E H
2. kann wegen einer Erkrankung RinOLG nicht unterschreiben Z