1

G r ü n d e

2

A.

3

Die Beklagte ist seit dem 15. September 2000 im Grundbuch eingetragene Eigentümerin des bebauten Grundstücks M.- Str. 89 in S.. Früherer Eigentümer war W. N. (nachfolgend auch Alteigentümer genannt). Das aufstehende Gebäude ist zweigeschossig nebst Keller- und Dachgeschoss und besteht aus Haupt- und Nebengebäude. Es war damals als Lagerhaus ausgebaut. Ferner sind eine Lagerhalle und eine Freifläche (Innenhof) vorhanden (nachfolgend Grundbesitz genannt). Auf der Grundlage einer nicht näher bezeichneten Vereinbarung überließ der Alteigentümer den Grundbesitz der A. N. GmbH & Co. KG (nachfolgend N-KG) zur Nutzung.

4

Erstmals im Jahre 1989 und befristet bis zum 30. November 1994 vermietete die N-KG den Grundbesitz an den Kläger zum "Betrieb eines Großhandels für Import, Export und Lagerung, Festhalle und eventuell Wohnräume" (nachfolgend Erstvertrag genannt). In der Folgezeit betrieb der Kläger den Großhandel auf dem Grundbesitz. Ausgenommen waren davon das Ober- und Dachgeschoss des ganzen Gebäudes. Die dortigen Flächen wandelte er in Wohnraum um. Eine Wohnung im Obergeschoss (Hauptgebäude) nutzte er selbst, die übrigen Wohnungen vermietete er an Dritte.

5

Nach Ablauf der Mietzeit des Erstvertrages vermietete die N-KG mit Vertrag vom 18. Juli 1995 den Grundbesitz erneut an den Kläger zum "Betrieb eines Import-Export-Großhandels". In einer gesondert unterzeichneten Anlage zum Mietvertrag wurde unter § 24 das Folgende vereinbart:

6

"Die Parteien sind darüber einig, dass die Bestimmung des § 547 BGB abbedungen ist, der Mieter demgemäss keinerlei Verwendungsersatzansprüche für Verwendungen hat, die er auf die Mietsache macht."

7

Mitvermietet wurde die äußere Giebelwand als Werbefläche für 125 DM (zzgl. MWSt). Den Grundbesitz erwarb die Beklagte vom Rechtsnachfolger des Alteigentümers, T. N. (nachfolgend Voreigentümer genannt), durch notariellen Vertrag vom 22. November 1999. Das befristet abgeschlossene Mietverhältnis endete mit Ablauf des 30. November 1999.

8

Der Kläger verweigerte der N-KG zunächst die Räumung und Herausgabe der Mietsache. Am 3. Januar 2000 erfolgte jedoch eine erste Teilräumung. Die Lagerhalle, das Dachgeschoss und die Wohnung im Obergeschoss (Nebengebäude) gab der Kläger an die Beklagte heraus. Ende 2000/Anfang 2001 brachen die Parteien Verhandlungen über eine Erneuerung des Vertragsverhältnisses wegen der bisher nicht herausgegebenen Teile der Mietsache (Keller- und Erdgeschoss/Haupt- und Nebengebäude sowie Obergeschoss/Hauptgebäude) ab. Zu deren Herausgabe war der Kläger unter Hinweis auf getätigte Investitionen in die von ihm selbst genutzte Wohnung nur gegen Zahlung von Verwendungsersatz bereit. Hilfsweise verlangte er von der Beklagten, die Wegnahme der Einrichtungen zu dulden. Auf der Grundlage der am 27. März 2001 erhobenen Klage (7 O 83/01 Landgericht Wuppertal = 24 U 199/01 OLG Düsseldorf) wurde der Kläger rechtskräftig verurteilt, Keller- und Erdgeschossräume (Haupt- und Nebengebäude) zu räumen und an die Beklagte herauszugeben. Den Anspruch erfüllte er am 30. April 2002. Auf die weitere, ihm am 24. November 2001 zugestellte Klage (7 O 499/01 Landgericht Wuppertal) wurde der Kläger ferner rechtskräftig verurteilt, die selbstgenutzte Wohnung im Obergeschoss (Hauptgebäude) zu räumen und an die Beklagte herauszugeben. Den Anspruch erfüllte er am 22.November 2002.

9

Der Kläger hat die Beklagte im ersten Rechtszug auf Duldung der Wegnahme diverser näher bezeichneter, von ihm in den Grundbesitz eingebrachter Sachen in Anspruch genommen. Die Beklagte hat die Abweisung der Klage begehrt und widerklagend beantragt,

10

den Kläger zur Zahlung von 69.741,54 EUR nebst Zinsen von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Klagezustellung (16. Mai 2003) zu zahlen.

11

Die Beklagte hat geltend gemacht: Mit Blick auf das Ende des Mietverhältnisses hätte der Kläger mit Ablauf des 30. November 1999 den Grundbesitz räumen müssen. Statt dessen habe er 550 m² weiter genutzt, die sie bei rechtzeitiger Räumung für 8,00 DM/m² hätte weiter vermieten können. Ihr stehe daher Nutzungsentschädigung vom 1. Januar 2000 bis 30. November 2002 wie folgt zu:

12

01	Nettoentgelt/Mon (8,00 DM/m² x 550 m²)	4.400,00 DM
02	16% MwSt	704,00 DM
03	Bruttoentgelt/Mon	5.104,00 DM
04	Bruttoentgelt/Jahr (2000)	61.248,00 DM
05	Zahlungen 2000 (12 x 2.505,60 DM)	- 30.067,20 DM
06	Nutzungsentschädigung 2000		31.180,80 DM
07	Bruttojahresentgelt 2001 (wie Zeile 04)	61.248,00 DM
08	Zahlungen 2001 [(8 x 2.505,60 DM ) + 1 x 2.250 DM]	- 22.294,80 DM
09	Nutzungsentschädigung 2001		38.953,20 DM
10	Betriebskostennachzahlung 2000 (GA 141)		5.136,02 DM
11	Nettoentgelt Giebelwand 2000/01 (24 Mon x 125 DM/Mon)	3.000,00 DM
12	16% MwSt	480,00 DM
13	Bruttoentgelt Giebelwand		3.480,00 DM
14	Heizkesselwartung 2000		597,52 DM
15	Zwischensumme		79.347,54 DM
16	Umrechnung/EUR		40.569,75 EUR
17	Nettoentgelt 01 - 11/02 (4,09 EUR /m2 x 550m² x 11 Mon	24.744,50 EUR
18	16% MwSt	3.989,12 EUR
19	Bruttoentgelt 2002	28.703,62 EUR
20	Zahlungen	- 4.714,00 EUR
21	Nutzungsentschädigung 2002		23.989,62 EUR
22	Betriebskostennachzahlung 2001 (GA 142)		2.667,10 EUR
23	Nettoentgelt Giebelwand 01 - 11/02 (11 Mon 63,91 EUR/Mon = 703,02 EUR) geltend gemacht werden nur	511,28 EUR
24	16% MwSt	81,80 EUR
25	Bruttoentgelt Giebelwand 2002	593,08 EUR
26	Zahlungen (6 Mon x 75 EUR/Mon)	- 450,00 EUR
27	Nutzungsentschädigung Giebelwand 2002		143,08 EUR
28	Betriebskostennachzahlung 2002 (GA 143)		2.371,98 EUR
29	Klageforderung		69.741,53 EUR

13

Der Kläger hat um Abweisung der Widerklage gebeten.

14

Er hat zum Anspruchsgrund geltend gemacht: Die Beklagte könne frühestens ab Eigentumserwerb Nutzungsentschädigung/Schadensersatz verlangen. Auf mietrechtliche Regelungen könne sie sich dabei nicht stützen, weil der Mietvertrag nicht auf sie übergegangen sei. Mit Blick auf das mietrechtliche Abwicklungsverhältnis, das ihn, den Kläger, mit der N-KG verbinde, seien bereicherungsrechtliche und Anspruchsgrundlagen aus dem Eigentümer-Besitzer-Verhältnis nicht anwendbar, so dass die Beklagte für die geltend gemachten Ansprüche nicht aktiv legitimiert sei.

15

Ferner hat der Kläger die eingeklagten Positionen der Höhe nach bestritten. Bei der Bemessung der Nutzungsentschädigung könne wegen der differenten Nutzungsart der Flächen nicht die mit dem gewerblichen Mietnachfolger Meyer vereinbarte gewerbliche Miete der Maßstab sein. Er habe zu keinem Zeitpunkt seit dem 1. Januar 2000 noch 550 m² in Besitz gehabt. Die Beklagte berücksichtige nicht, dass das Erd- und Kellergeschoss schon Ende April 2002 und nur die Wohnung im Obergeschoss/Hauptgebäude noch bis zum 22. November 2002 genutzt worden sei. Schließlich sei mit Blick auf die vom ihm getätigten Investitionen der Wert der Nutzungsentschädigung an den nicht ausgebauten Räumen in Höhe von 0,50 EUR/m² zu orientieren.

16

Das Landgericht hat Klage und Widerklage abgewiesen. Zur Widerklage hat es nur mietrechtliche Anspruchsgrundlagen erwogen und gemeint, die Beklagte könne mangels Übergangs des Mietvertrags auf sie Nutzungsentschädigung nicht verlangen.

17

Dagegen richtet sich die Berufung der Beklagten, mit welcher sie u. a. unter Hinweis auf gesetzliche Anspruchsgrundlagen ihr erstinstanzliches Begehren zur Widerklage unverändert weiter verfolgt.

18

Der Kläger, der seine gegen die Klageabweisung gerichtete Berufung am 29. März 2003 zurückgenommen hat, will die Berufung zurückgewiesen haben.

19

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils und den Akteninhalt Bezug genommen.

20

B.

21

Die allein noch zu entscheidende Berufung der Beklagten hat einen beachtlichen Teilerfolg. Aus der Nutzung des Grundbesitzes durch den Kläger in der Zeit vom 1. Januar 2000 bis zum 22. November 2002 kann die Beklagte Rechte für sich allerdings erst ab der Eintragung ihres Eigentumserwerbs (15. September 2000) herleiten. Das seither zwischen ihnen bestehende gesetzliche Nutzungsverhältnis ist wie folgt abzurechnen:

22

I. Abrechnung

23

01	I. 1.01.00 - 14. 09. 00 (8,5 Mon vor Eintragung im Grundbuch [GB])		0,00 DM
02	II. 15.09.00 - 31.12.00 (3,5 Mon): Ab Eintragung im GB bis Scheitern der Verhandlung über Neuvertrag für 480 m² (nachträgl. Wegfall der Besitzberechtigung: § 812 I 2, 2. Altn. BGB)
03	Bruttoentgelt/Mon (8,00 DM/m² x 480 m²) zzgl. 16% MwSt = 4.454,40 DM/mtl.
04	Bruttoentgelt [Zeile 02]: 3,5 Mon x 4.454,40 DM/Mon	15.590,40 DM
05	Zahlungen [Zeile 02]:(3,5 Mon 2.505,60 DM)	- 8.769,60 DM
06	Summe Nutzungsentschädigung [Zeile 02]		6.820,80 DM
07	Bruttoentgelt/Giebelwand [Zeile 02]: 125,00 DM/Mon zzgl.16% MwSt = 145 DM/mtl x 3,5 Mon [Zeile 02]		507,50 DM
08	anteil. Betriebskosten 2000 [GA 141], für 480 m², statt 550 m² : 5.136,02 DM x 480m² : 550m² : 12 Mon x 3,5 Mon		1.307,35 DM
09	III. 01.01.01 - 30.04.02: Unberechtigter, bösgläubiger. Fremdbesitz bis Rückgabe Gewerberäume/EG für 480 m² (§§ 987, 990 II BGB)
10	Bruttoentgelt [Zeile 03]: 16 Mon. x 4.454,40 DM/Mon)	71.270,40 DM
11	Zahlungen (4 x 2.505,60 DM ), unstreitig	- 10.022,40 DM
12	Nutzungsentschädigung [Zeile 09]		61.248,00 DM
13	Bruttoentgelt/Giebelwand (16 Mon x 145 DM/Mon)		2.320,00 DM
14	IV. 01.05.02 - 30.11.02: unberechtigter, bösgläubiger Fremdbesitz bis Rückgabe Wohnung/OG für 240 m² (§§ 987, 990 II BGB)
15	Bruttoentgelt/Mon (8,00 DM/m² x 240 m²) zzgl 16% MwSt = 2.227,20 DM/mtl.
16	Bruttoentgelt [Zeile 14]:(7 Mon x 2.227,20 DM/Mon)	15.590,40 DM
17	Zahlungen [(4 Mon x 2.505,60) + (2.250,00 DM), unstreitig	- 12.272,40 DM
18	Nutzungsentschädigung/Zeitabschnitt		3.318,00 DM
19	Bruttoentgelt Giebelwand/Zeitabschnitt (7 Mon x 145 DM/Mon)		1.015,00 DM
20	Zwischensumme		76.536,65 DM
21	Umrechnung/EUR		39.132,57 EUR
22	Zahlungen Nutzungsentschädigung 01 - 09/02 (1 x 600EUR + (2 x 1.217 EUR) + (6 x 280 EUR), unstreitig		- 4.714,00 EUR
23	Zahlungen/Giebelwand 04 - 09/02 (6 x 75)		- 450,00 EUR
24	Betriebskosten 2001 [GA 142]: 2.667,10 EUR x 480m² : 550m²		2.327,65 EUR
25	Betriebskosten 2002 [GA 143] 01.01. - 30.04.02: 2.371,98 EUR x 480m² : 550m² : 12 Mon. x 4 Mon. 01.05. - 22.11.02: 2.371,98 EUR x 240m² : 550m² : 12 Mon x 6,75 Mon		690,03 EUR 582,21 EUR
26	Restforderung		37.568,46 EUR
27	Aufrechnung/Heizungsbetriebskosten (GA 186ff) 27.12.99-16.03.00: 1.934,36 EUR {3.783,27 DM]		0,00 EUR
28	Aufrechnung/Abschleppkosten (207,87 DM, GA 189)		- 106,28 EUR
29	Aufrechnung//Ölbrennerreparatur (293,02 DM, GA 181)		- 149,82 EUR
30	Aufrechnung/Allgemeinstrom (326,81 EUR,GA 190): 15.09.00 bis 13.02.01: 326,81 EUR x 2/3 : 370 Tge. (08.02.00 bis 13.02.01) x 151 Tge.		- 88,92 EUR
31	berechtigte Widerklageforderung		37.223,44 EUR

24

II. Erläuterungen (soweit erforderlich):

25

1.

26

Für die erstgenannte Zeit (Zeile 01) hat die Beklagte keinen Anspruch auf Nutzungsentschädigung/Schadensersatz aus eigenem Recht. Das scheitert aus rechtlichen Gründen.

27

a)

28

Nutzungsentschädigung/Schadensersatz gemäß § 546a Abs. 1 und 2 BGB (§ 557 Abs. 1 S. 1 und 2 BGB a.F.) setzt, wie das Landgericht richtig entschieden hat, voraus, dass die Beklagte mit dem Eigentumsübergang auch in das (Abwicklungs-) Mietverhältnis zwischen dem Kläger und der N-KG eingetreten ist. Das ist indes nicht der Fall. Gemäß §§ 578, 566 Abs. 1 BGB (§ 571 BGB a.F.) wird der Grundstückserwerber Vermieter, wenn der Veräußerer Vermieter gewesen ist (vgl. Senat, Urt. v. 04.04.2000 -24 U 253/98- m.w.N. unveröffentlicht). Die N-KG ist zwar Vermieterin gewesen (GA 24), aber (GA 304, unstreitig) nicht Eigentümerin des Grundbesitzes (die abweichende Beurteilung im Vorprozess 24 U 199/01 OLG Düsseldorf beruhte auf dem unzutreffenden Vortrag der Parteien, die N-KG sei auch Eigentümerin des Grundbesitzes gewesen).

29

b)

30

Ansprüche aus dem Eigentümer-Besitzer-Verhältnis scheitern bis zum Ablauf des 14. September 2000 daran, dass die Beklagte erst tags darauf als Eigentümerin in das Grundbuch eingetragen worden ist.

31

c)

32

Bereicherungsansprüche scheitern daran, dass der Kläger allenfalls auf Kosten der Vermieterin (N-KG) oder des Voreigentümers bereichert ist.

33

d)

34

Eine analoge Anwendung des § 546a BGB, der bereicherungsrechtlichen oder der Vorschriften des Eigentümer-Besitzer-Verhältnisses scheitert am Fehlen einer Gesetzeslücke. Die Beklagte muss sich bis zum Eigentumsübergang auf Ansprüche gegen den Voreigentümer verweisen lassen, der den Kaufvertrag möglicherweise nicht oder schlecht erfüllt hat.

35

e)

36

Eine von der Beklagten zur Diskussion gestellte Schadensliquidation im Drittinteresse setzt die Darlegung voraus, dass der Schaden rechtlich dem Voreigentümer/der Vermieterin zuzuordnen ist (das trifft wie geprüft zu), zufällig aber bei der Beklagten eingetreten ist. An dem letztgenannten Teil der Darlegungen fehlt es. Die Beklagte hätte zumindest vortragen müssen, dass sie gegen den Voreigentümer wegen Schlechterfüllung des Kaufvertrags keine vertraglichen und/oder gesetzlichen Ersatzansprüche hat.

37

f)

38

Die Beklagte hat auch keine Ansprüche aus abgeleitetem Recht.

39

aa)

40

Sie behauptet nicht, dass ihr (originäre) Rechte des Voreigentümers und/oder der Vermieterin abgetreten worden sind.

41

bb)

42

Es fehlen auch Darlegungen dazu, ob und seit wann sie berechtigt gewesen sein könnte, Rechte des Voreigentümers und/oder der Vermieterin geltend zu machen. Ob Besitz, Nutzungen und Lasten des Grundbesitzes nach dem Inhalt des notariellen Kaufvertrags vor Eigentumseintragung auf die Beklagte übergegangen sind, wird von ihr (bewusst) nicht vorgetragen, offenbar weil sie hinsichtlich der Klage befürchtete, es sei nachteilig für sie, Inhaberin der Nutzungsrechte zu sein. Sie hat sich allerdings ab Januar 2000 wie die Eigentümerin aufgeführt. Sie hat von dem Kläger "Mieten" (gemeint ist Nutzungsentschädigung) eingezogen, mit ihm über eine Vertragserneuerung verhandelt und im Januar 2000 Teile der Mietsache entgegengenommen. Sie behauptet aber nicht, von dem Voreigentümer und/oder der Vermieterin zu einem solchen Vorgehen ermächtigt worden zu sein. Darin unterscheidet sich dieser Fall von BGH NJW 1998, 896 (=MDR 1998, 271) und NJW-RR 2002, 1377, wo eine Ermächtigung des Rechtsinhabers schlüssig vorgetragen worden ist. Von einer originären Besitzberechtigung kann daher erst ab Eigentumseintragung ausgegangen werden.

43

III.

44

Die Beklagte hat für den zweitgenannten Zeitraum (Zeile 02) Anspruch auf Nutzungsentschädigung gemäß §§ 812 Abs. 1 S. 1, 818 Abs. 2 BGB.

45

1.

46

Dem Grunde nach gerechtfertigt ist der Anspruch ab Eintragung der Beklagten in das Grundbuch am 15. September 2000. Seit diesem Zeitpunkt genießt der Kläger die Nutzungsvorteile auf Kosten der Beklagten und ohne Rechtsgrund. Ein Recht zum Besitz hatte der Beklagte auf der Grundlage des Mietvertrags vom 18. Juli 1995 seit der Beendigung des Mietverhältnisses am 30. November 1999 nicht mehr. Ein neuer Mietvertrag ist zwischen den Parteien nicht zustande gekommen. Dass die Beklagte den Besitz des Klägers während der Verhandlungen über einen neuen Mietvertrag bis Dezember 2000 möglicherweise geduldet hat, ließ ein Besitzrecht nachträglich entfallen, denn der Zweck der Besitzüberlassung ist mit dem entgültigen Scheitern der Vertragsverhandlungen nachträglich weggefallen (vgl. BGH NJW-RR 2000, 382 sub Nr. 4).

47

Umstritten ist, ob § 546a BGB nach Beendigung eines Mietverhältnisses die Anwendung der §§ 812ff BGB verdrängt oder ob Anspruchskonkurrenz besteht. Die h.M. nimmt Anspruchskonkurrenz an (vgl. Staudinger/Emmerich, BGB, 12. Aufl., § 557 Rn. 66ff m.w.N.). Der VIII. Zivilsenat des BGH (NJW 1989, 2133) hat sich dieser Auffassung angeschlossen (für Pachtvertrag), der XII. Zivilsenat des BGH hat die Frage offen gelassen (NJW-RR 2000, 382). Der Senat schließt sich der h.M. an. § 546a BGB hat die Funktion, dem Vermieter die Verfolgung seiner Ansprüche zu erleichtern, wenn der Mieter nach Beendigung des Mietvertrags nicht räumt und nicht die Mietsache herausgibt (Wolf/Eckert/Ball, Handbuch des gewerblichen Miet-, Pacht- und Leasingrechts, 8. Aufl. Rn. 1135). Der Ausschluss gesetzlich konkurrierender Anspruchsgrundlagen würde indes zu einer Erschwerung führen, was gegen den Ausschluss spricht. Ferner deutet § 546a Abs. 2 BGB, wonach die Geltendmachung weitergehender Ansprüche (neben der Nutzungsentschädigung nach Absatz 1) nicht ausgeschlossen ist (vgl. Palandt/Weidenkaff, BGB, 64. Aufl., § 557 Rn. 19 f) auf Anspruchskonkurrenz hin.

48

2.

49

Der Höhe nach greifen die Einwendungen des Klägers teilweise durch.

50

a)

51

Der Streit, den die Parteien um die vom Kläger seit Januar 2000 (bis zur Rückgabe des Lagers im Erdgeschoss im April 2002) noch genutzte Fläche führen, ist weder im Sinne des Klägers (max.340 m²) noch im Sinne der Beklagten (550 m²) zu entscheiden. Der Kläger hat nach den Feststellungen des Senats vielmehr noch rund 480 m² genutzt, davon entfallen rund 240 m² auf die Flächen im Obergeschoss und rund 240 m² auf die Lagerflächen im Erdgeschoss.

52

Der Senat kann diese Frage entscheiden, weil es genügend Anhaltspunkte gibt, die eine diesbezügliche Schätzung (§ 287 ZPO) erlauben. Einen ersten Anhaltspunkt gibt der maßstabsgerechte Plan, den der Kläger anlässlich des Ausbaus der Wohnung im Obergeschoss durch seinen Architekten hat anfertigen lassen (nachfolgend Plan genannt). Aus ihm ergibt sich (unter Addition der dort angegebenen Einzelflächen) die Wohnungsgröße mit 133, 52 m². Der nordöstlich der Wohnung gelegene, nicht als Wohnung genutzte Raum (nachfolgend Leerzimmer genannt) hat eine Größe von rund 107 m². Die nord-südliche Seitenlänge beträgt ausweislich des Plans 11,20 m. Die dort nicht dargestellte west-östliche Seite lässt sich näherungsweise mit einer Länge von 9,60 m ermitteln. Mit den Parteien ist das anhand der in der Beiakte II (7 O 499/01 Landgericht Wuppertal) befindlichen Fotografien in der Sitzung erörtert worden. Das Leerzimmer nimmt an der Straßenfront die vier letzten Fenster in Anspruch. Dem Plan lässt sich wiederum entnehmen, dass vier Fenster einer Länge von rund 9,60 m entsprechen (9,6 m x 11,2 m = 107,52 m²). Daraus resultiert die Obergeschossfläche von (133,52 m² + 107,52 m²) rund 240 m² . Ohne Erfolg macht der Kläger in diesem Zusammenhang geltend, die Fläche des Leerzimmers müsse unberücksichtigt bleiben, weil er es nicht genutzt habe und es der Beklagten zur Verfügung gestanden habe. Für die Erfüllung des Rückgabeanspruchs ist der Kläger darlegungs- und beweispflichtig; schon daran fehlt es. Im Übrigen wäre die separate Rückgabe des Leerzimmers eine Teilerfüllung, die die Beklagte nicht annehmen musste, zumal dieser Raum "gefangen" ist, also nur durch die Wohnung des Klägers erreicht werden kann.

53

Der für das Obergeschoss ermittelten Fläche entspricht die des darunter liegenden, im Grundriss gleichgeschnittenen Erdgeschosses. Sie beträgt deshalb ebenfalls 240 m².

54

Bestätigt wird dieses Ergebnis durch die Mietvertragsverhandlungen, welche die Parteien im Jahre 2000 noch unbeeinflusst von dem jetzigen Streit geführt haben. Dort waren sie sich darüber einig, dass die hier umstrittenen Flächen eine Größe von 480 m² haben.

55

b)

56

Zur umstrittenen Frage der Bewertung folgt der Senat der Beklagten, die die ortsübliche Miete für Gewerbeimmobilien im Jahre 2000 mit 8,00 DM/m² angegeben hat. Der Kläger, der den Mietpreis mit maximal 4,50 DM/m² beziffert, begründet seine Bewertung vor allem damit, dass sich die Bewertung an dem baulichen Zustand zu orientieren habe, den die Räume vor seinen Investitionen für den Ausbau gehabt hätten. Das ist unrichtig. Die Bewertung hat sich an dem ausgebauten Zustand deshalb zu orientieren, weil der Kläger wegen der Investitionen weder Verwendungsersatzansprüche noch ein Wegnahmerecht an den Einrichtungen hat. Verwendungsersatzansprüche sind gemäß § 24 Mietvertrag ausgeschlossen. Gegenüber der Beklagten als Eigentümerin hat er auch keinen gesetzlichen Anspruch auf Wegnahme der Einrichtungen. Ein solcher Anspruch ist gemäß § 997 Abs. 2, 2. Altn. BGB ausgeschlossen, weil ihm eine solche Wegnahme keinen Nutzen bringt. Die vom Kläger eingebrachten Sachen, die Gegenstand der Duldungsklage gewesen sind, würden bei der Wegnahme ganz überwiegend zerstört (Estrichboden, abgehängte Decke, Elektroinstallationen, Innenwände, verlegte Fliesen, Rigipsverkleidungen, Sanitärinstallationen). Soweit es um Einrichtungen geht, die weitgehend zerstörungsfrei ausgebaut werden könnten (Heizkörper, Türen, Toiletten- und Waschbecken, Duschkabine und -tasse, Badewanne, Sanitärarmaturen) steht deren Wert nach fast zehnjährigem Gebrauch in keinem Verhältnis zu den Zerstörungen, die der Kläger gemäß §§ 997 Abs. 1 S. 2, 258 BGB nach einer erlaubten Wegnahme auf seine Kosten beseitigen müsste.

57

Der Kläger kann der Beklagten aber auch nicht das dem Vermieter gegenüber bestehende Wegnahmerecht aus § 539 Abs. 2 BGB (§ 547a BGB a.F.) entgegenhalten. Abgesehen davon, dass dieser Anspruch gemäß § 548 Abs. 2 BGB (§ 558 Abs. 1 BGB a.F.) mit Ablauf des 31. Mai 2000 verjährt ist, verstieße seine Geltendmachung gegen § 242 BGB aus den Gründen, aus denen das Wegnahmerecht des Besitzers gemäß § 997 Abs. 2, 2. Altn. BGB ausgeschlossen ist. Es spricht sogar alles dafür, dass mit dem vertraglichen Ausschluss von Verwendungsersatzansprüchen stillschweigend auch das Wegnahmerecht des Mieters (nicht die Wegnahmepflicht auf Verlangen des Vermieters) ausgeschlossen worden ist (vgl. dazu Palandt/Weidenkaff, BGB, 64. Aufl., § 539 Rn. 11 m.w.N.). Nach fast zehnjähriger gewerblicher Nutzung der Investition war sie praktisch amortisiert, was den Vertragsparteien bei Abschluss des Zweitvertrags bekannt gewesen ist.

58

Ohne Erfolg beruft sich der Kläger auf die Entscheidung des Bundesgerichtshofes NJW 1995, 2627, 2628. Der Kläger missachtet die Prämisse, unter welcher jene Entscheidung ergangen ist. Dort hat der Bundesgerichtshof ausgesprochen, dass die Wertsteigerung, die die Sache durch Investitionen des Besitzers genommen hat, nicht zu berücksichtigen ist bei der Bestimmung der Nutzungsentschädigung des Eigentümers und deren Saldierung gegen den Verwendungsersatzanspruch des Besitzers. In jener Entscheidung (wie in den ähnlich gelagerten Fällen BGH NJW 1992, 892 f und NJW 2002, 1050 sub C.I.2) war also gerade ein Verwendungsersatzanspruch des Besitzers gegeben, der hier ausscheidet.

59

Der Senat, der sich seit vielen Jahren mit gewerblichem Mietrecht befasst, hat Kenntnis davon, dass die Mieten für Industriehallen im Jahre 2000 zwischen 5,00 DM/m² und 8,00 DM/m² gelegen haben. Mit Blick darauf, dass hier ein großer Teil des Gebäudes nach 1990 zu Mietwohnungen ausgebaut worden ist, deren Mieten in der Kategorie I (mindere Wohnlage) zwischen 7,18 EUR und 7,52 EUR (Wohnungsgröße zwischen 50 m² und 80 m²) liegen (vgl. Mietspiegel 2001 für Solingen; www.mieterbundrbl.de/mietpreisspiegel_solingen.htm), kann der durchschnittliche Mietpreis durchaus mit 8,00 DM (4,09 EUR) eingeschätzt werden.

60

IV.

61

Seit dem 1. Januar 2001 (Zeile 09) haftet der Kläger gemäß §§ 987, 990 Abs. 2 BGB als bösgläubiger Besitzer auf Nutzungsentschädigung in gleichem Umfange wie im Zeitraum davor. Ein Besitzrecht hatte der Kläger weder gegenüber der Beklagten, nachdem die Verhandlungen über die Vermietung gescheitert waren noch gegenüber der Vermieterin nach dem Ende des Mietvertrags am 30. November 1999. Bösgläubig ist der Besitzer auch dann, wenn er über den Mangel des Besitzrechts in einer Weise aufgeklärt ist, dass sich ein redlich Denkender der Überzeugung hiervon nicht verschließen würde (BGHZ 32, 77). So verhält es sich im Streitfall.

62

Der Kläger wusste, dass er keine Verwendungsersatzansprüche hatte. Das ergibt sich aus der Korrespondenz, die er mit der Beklagten und mit der Vermieterin geführt hat. Daraus wird deutlich, dass er unter Berufung auf ein angebliches Wegnahmerecht die Herausgabe der Räume verweigert und auf dieser Grundlage einen Verwendungsersatzanspruch in Geld durchzusetzen versuchte. Dabei war dem Kläger bewusst (er wurde darauf hingewiesen und dies liegt bei der Art der Investitionen auch auf der Hand), dass die Wegnahme für ihn nicht nur keinen Nutzen haben, sondern einen erheblichen Kostenaufwand erzeugen werde. Daraus zieht der Senat den Schluss, dass der Kläger mit der Herausgabeverweigerung und der angedrohten Wegnahme in unredlicher Weise auf die Beklagte Druck ausübte, um eine rechtlich nicht erreichbare Abgeltung der Verwendungen in Geld zu erreichen. Das Wegnahmerecht gab dem Kläger im Übrigen auch kein Recht zum Besitz an der Mietsache im Sinne des § 986 BGB.

63

V.

64

Für die Zeit ab 1. Mai 2002 (Zeile 14) schuldet der Kläger aus gleichem Rechtsgrund die Nutzungsentschädigung nur noch für die im Obergeschoss gelegene Wohnung (240 m²), nachdem er Ende April 2002 die Lagerräume im Erdgeschoss zurückgegeben hatte.

65

VI.

66

Mit Erfolg bestreitet der Kläger die ihm erteilten Betriebskostenabrechnungen 2000 bis 2002 (Zeilen 08, 24, 25) nur insoweit, als die Klägerin bei der Aufteilung der Betriebskosten zu Lasten des Klägers durchgehend 550 m² angesetzt hat. Anzusetzen sind 480 m² für die Zeit vom 15. September 2000 bis 30. April 2002, danach bis Ende November 2002 nur noch 240 m². Für die Zeit vor dem 15. September 2000 schuldet der Kläger jedenfalls der Beklagten keine Betriebskosten. Im Übrigen ist das Bestreiten des Klägers unsubstanziiert. Er kann die Gesamtfläche des Objekts nicht mit Nichtwissen bestreiten, nachdem ihm seit 1989 Betriebskostenabrechnungen erteilt worden sind. Auch die einzelnen Kostenansätze kann er nicht mit Nichtwissen bestreiten, ohne nicht zuvor den Versuch gemacht zu haben, die Belege einzusehen (vgl. Senat OLGR Düsseldorf 2003, 379).

67

VII.

68

Mit den Heizungsbetriebskosten (Zeile 27) kann der Kläger nicht aufrechnen, weil es vor dem 15. September 2000 an der Gegenseitigkeit fehlt.

69

Ohne Erfolg wehrt sich die Beklagte gegen die Aufrechnung mit Abschleppkosten (Zeile 28). Das eigenmächtige Abschleppen des Kraftfahrzeugs vom Hof der Mietsache stellte verbotene Eigenmacht dar (§ 858 BGB). Die diesbezügliche Besitzverletzung gibt dem Beklagten einen Beseitigungsanspruch aus § 862 Abs. 1 BGB, der nicht gemäß § 862 Abs. 2 BGB ausgeschlossen ist. Der Kläger war zwar nicht (mehr) zum Besitz berechtigt, aber sein Besitz war nicht fehlerhaft im Sinne des § 862 Abs. 2 BGB. Fehlerhafter Besitz in diesem Sinne ist nur ein solcher, der durch verbotene Eigenmacht erlangt worden ist (Palandt/Bassenge, aaO, § 858 Rn. 13, § 862 Rn. 12).

70

Ferner kann der Kläger aufrechnen mit Aufwendungen für den Allgemeinstrom, soweit damit nicht vom Kläger genutzte Flächen betroffen sind und der Zeitraum nach dem 15. September 2000 erfasst wird (Zeile 30). Insoweit ist die Beklagte von einer Verbindlichkeit befreit worden. Das Gleiche gilt für Ölbrennerreparatur (Zeile 29).

71

VIII.

72

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92 Abs. 1, 516 Abs. 3 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Es besteht kein Anlass, die Revision zuzulassen, § 543 Abs. 2 ZPO.

73

Berufungsstreitwert

74

bis zum 28. März 2004 (vor Berufungsrücknahme/Kläger)

75

Klage

76

(zugleich Wert der Nebenintervention) 100.000,00 EUR

77

Widerklage 69.741,54 EUR

78

entschiedene Hilfsaufrechnungen 2.408,33 EUR

79

1. 172.149,87 EUR

80

danach (172.149,87 EUR - 100.000,00 EUR) 72.149,87 EUR

81

Der Streitwert für den ersten Rechtszug wird unter Abänderung der Festsetzung im angefochtenen Urteil auf 172.149,87 EUR festgesetzt.

82

1. H.

83

Vors. Richter am OLG Richter am OLG Richterin am OLG