1

G r ü n d e

2

I.

3

Die Beklagte mietete mit Mietvertrag vom 29. Juli 1999 (GA 8 ff.) Gewerberäume von der R und H GbR. Unter § 3 Nr. 4 ist folgendes geregelt:

4

"Auf Verlangen des Vermieters hat der Mieter neben dem Mietzins Mehrwertsteuer zu zahlen. In diesem Fall ist der Vermieter verpflichtet, dem Mieter die erforderlichen Vorsteuerbelege zu erteilen ..."

5

In der Anlage 5 zum Mietvertrag ist eine Staffelmiete zuzüglich Umsatzsteuer vereinbart. Auf den Inhalt des Mietvertrages wird Bezug genommen.

6

Seit dem 01. August 2000 sind die Kläger Eigentümer des Objekts. Sie berechneten der Beklagten auf die Miete 16 % Umsatzsteuer. Das Mietverhältnis ist zwischenzeitlich beendet, allerdings ist der Zeitpunkt der wirksamen Beendigung streitig.

7

Zwischen den Parteien war vor dem Landgericht Duisburg ein Rechtsstreit wegen Mietrückständen anhängig, den die Parteien vergleichsweise beendeten. Sie vereinbarten eine Mietzinsminderung der Beklagten um 160,-- DM bis zu dem Zeitpunkt, in dem die Fenster des Mietobjekts in Ordnung gebracht sind. Die Reparatur erfolgte im Oktober 2002, wobei streitig ist, ob dadurch sämtliche Mängel beseitigt wurden.

8

Die Beklagte wünschte in der Folgezeit, das Mietverhältnis zum 30. September 2003 zu beenden und nicht erst zum 31. März 2004. Der Prozessbevollmächtigte der Kläger bot der Beklagten mit Schreiben vom 21. Januar 2003 eine Beendigung zu diesem Zeitpunkt an, allerdings unter der Bedingung, dass die "gesamten Rückstände, die teilweise auch streitig sein können, zumindest auf ein Anderkonto gezahlt werden, und zwar spätestens bis 14 Tage vor dem Auszug". Mit Schreiben vom 29. März 2003 erklärte die Beklagte, sie kündige den Mietvertrag unter den mit dem Klägervertreter ausgehandelten Bedingungen. Zahlungen der Beklagten erfolgten nicht. Am 30. September 2003 fand zwischen der für die Kläger als Hausverwalter tätigen Firma M- GbR und der Beklagten ein Termin statt, bei welchem die Schlüssel der Räume übergeben und ein Abnahmeprotokoll erstellt wurde. Mit Schreiben vom 10. Oktober 2003 teile die M-GbR mit, die Abnahme sei nicht rechtmäßig gewesen, weil das Mietverhältnis nicht zum 30. September 2003 gekündigt worden sei.

9

Die Kläger haben behauptet, die Fenster im Objekt seien im Oktober 2002 ordnungsgemäß instandgesetzt worden, weshalb der Beklagten danach kein Recht zur Minderung des Mietzinses mehr zugestanden habe. Eine wirksame Kündigung des Mietverhältnisses durch die Beklagte läge nicht vor, ein Aufhebungsvertrag sei mangels Zahlung der Beklagten nicht zustande gekommen. In der Annahme der Schlüssel durch die M-GbR könne keine Zustimmung zur Kündigung gesehen werden, da jene zu Erklärungen hinsichtlich der Auflösung des Mietvertrages nicht bevollmächtigt gewesen sei. Nachdem die Kläger zunächst für den Zeitraum Dezember 2001 bis März 2003 die Zahlung von 11.786,08 EUR begehrte, haben sie die Klage um den Zeitraum April 2003 bis März 2004 erweitert und beantragt,

10

die Beklagte zu verurteilen, an sie als Gesamtgläubiger 35.300,51 EUR zu zahlen nebst Zinsen von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 11.786,08 EUR seit Rechtshängigkeit (11. April 2003) und aus 23.514,43 EUR seit Rechtshängigkeit (05. Mai 2004).

11

Die Beklagte hat beantragt,

12

die Klage abzuweisen.

13

Sie hat die Ansicht vertreten, den Klägern stehe kein Anspruch auf Zahlung der Umsatzsteuer zu. Sie - die Beklagte - sei deshalb berechtigt gewesen für zurückliegende Zeiträume zu Unrecht gezahlte Mehrwertsteuer mit fälligen Mietzinsforderungen der Kläger zu verrechnen. Insoweit sind Einzelheiten der Abrechnung und Zahlungen der Beklagten streitig. Die Beklagte hat weiterhin die Ansicht vertreten, die Nebenkostenabrechnungen der Kläger seien nicht fällig, da die Kläger unzutreffende Flächenangaben zugrunde gelegt hätten und hinsichtlich Heizung und Wasserkosten eine Differenzierung zwischen Büro- und Lagerfläche zu erfolgen habe. Sie meint, die Kündigung des Mietvertrages zum 30. September 2003 sei wirksam gewesen, da die Firma M-GbR von den Klägern bevollmächtigt gewesen sei. Die durchgängige Minderung des Mietzinses wegen der Fenster sei zu Recht erfolgt, weil durch die Undichtigkeiten erhöhte Heizkosten entstanden seien.

14

Das Landgericht hat nach Einholung eines Gutachtens des Sachverständigen R vom 18. Dezember 2003 der Klage in Höhe von 24.404,83 EUR stattgegeben und sie im übrigen abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, die Kläger hätten Anspruch auf Zahlung des noch offenstehenden Mietzinses für den Zeitraum von Dezember 2001 bis März 2004, weil das Mietverhältnis nicht bereits zum 30. September 2003 beendet worden sei. Die Kläger seien allerdings nicht berechtigt, die Mehrwertsteuer auf die Miete zu erheben, weil sie nicht Unternehmer im Sinne des Umsatzsteuergesetzes seien. Wegen der weiteren Begründung wird auf das angefochtene Urteil Bezug genommen, gegen welches beide Parteien form- und fristgerecht Berufung eingelegt haben.

15

Die Kläger beanstanden die Unrichtigkeit der Berechnung des Landgerichts und führen weiter aus, sie seien zur Erhebung der Umsatzsteuer berechtigt gewesen. Dies sei im Mietvertrag vereinbart gewesen, das Vermieterverlangen ergebe sich bereits aus Anlage 5 des Mietvertrages.

16

Sie beantragen,

17

das angefochtene Urteil teilweise abzuändern und gemäß ihrem zuletzt gestellten erstinstanzlichen Antrag zu entscheiden.

18

Die Beklagte beantragt,

19

die Berufung der Kläger zurückzuweisen.

20

Weiterhin beantragt sie,

21

das angefochtene Urteil abzuändern und die Klage abzuweisen.

22

Sie meint, die Kläger seien zur Geltendmachung der Umsatzsteuer nicht berechtigt. Da sie folglich die Umsatzsteuer zu Recht nicht gezahlt und gezahlte Umsatzsteuer mit Mietzinsforderungen der Kläger zu Recht verrechnet habe, sei ihre Kündigung zum 30. September 2003 wirksam gewesen. Im übrigen sei durch die M-GbR mit Durchführung der Abnahme das Einverständnis zur Beendigung des Mietverhältnisses erklärt worden und damit ein Aufhebungsvertrag geschlossen worden. Eine entsprechende Bevollmächtigung habe vorgelegen. Die mietvertragliche Schriftformvereinbarung sei dadurch auch abbedungen worden.

23

Die Kläger beantragen,

24

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

25

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

26

II.

27

Die Berufungen sind zulässig, die der Klägerin hat auch zum überwiegenden Teil Erfolg. Die Berufung der Beklagten ist zurückzuweisen.

28

1.

29

Zu Unrecht ist das Landgericht davon ausgegangen, dass die Mietzahlungen der Beklagten nicht umsatzsteuerpflichtig sind.

30

a.

31

Auf die gemäß § 4 Nr. 12 a UStG normierte Steuerfreiheit von Umsätzen, welche aus der Vermietung und Verpachtung von Grundstücken erzielt werden, kann der Unternehmer unter den Voraussetzungen von § 9 Abs. 1 UStG verzichten (zur Umsatzsteuer bzw. Mehrwertsteuer "optieren"). Dies setzt voraus, dass der Umsatz an einen anderen Unternehmer für dessen Unternehmen ausgeführt wird. Das trifft im Streitfall zu.

32

Beide Parteien sind Unternehmer gemäß § 2 Abs. 1 UStG. Danach ist Unternehmer, wer eine gewerbliche oder berufliche Tätigkeit selbständig ausübt. Bezüglich der Beklagten ist das nicht streitig. Aber auch die Kläger sind Unternehmer im Sinne des § 2 Abs. 1 UStG. Sie vermieten das in ihrem Eigentum stehende Objekt zum Zwecke der nachhaltigen Gewinnerzielung. Soweit das Landgericht darauf abstellt, dass eine Vermögensverwaltung gemäß § 14 S. 3 AO vorliege und jene eine Unternehmereigenschaft der Kläger im Sinne des Umsatzsteuergesetzes ausschließe, kann dem nicht gefolgt werden. Die Worte "gewerblich oder beruflich" in § 2 Abs. 1 UStG haben einen gänzlich anderen Inhalt als im Einkommen- oder Gewerbesteuergesetz (vgl. BFH, BStBl 54 S. 238; Plückebaum/Malitzky, UStG Bd. II, 144. Lieferung, Januar 1998, § 2 Abs. 1 Rn. 172 ff.) Die gewerbliche oder berufliche Tätigkeit muss umsatzsteuerrechtlich nicht im Rahmen eines Gewerbebetriebs ausgeführt werden (BFH, BStBl 54, 328; BFH/NV 1994, 506). Grundsätzlich erfasst das Umsatzsteuergesetz auch die Tätigkeit von Vermietern, denn der Unternehmerbegriff muss umsatzsteuerrechtlich weit gefasst werden. Regelmäßiger Steuerträger ist der nichtunternehmerische Leistungsempfänger, der Einkommen verwendet. Deshalb muss der Unternehmerbegriff so weit gefasst werden, dass der normale Bezug von Leistungen durch Endverbraucher mit der Umsatzsteuer belastet wird (Tipke/Kruse, Steuerrecht, 14. Auflage, § 13 Rn. 103 ff.). Bei der Vermietung und Verpachtung von beweglichen Sachen, Grundstücken sowie gewerblichen oder landwirtschaftlichen Betrieben ist der Vermieter Unternehmer gemäß § 2 Abs. 1 UStG (Plückebaum/Malitzky, UStG, Bd. II, § 2 Rn. 313 mit zahlreichen Nachweisen; Schneider, DWW 2005, 53). Gleiches ergibt sich aus Art. 4 6. EG-Umsatzsteuer-Richtlinie, weil auch dort über die berufliche Tätigkeit hinaus die nachhaltige Vermögensnutzung zur Erzielung von Einnahmen erfasst wird (vgl. auch Tipke/Kruse, aaO, Rn. 104 m.w.N.). Dem ist der Vertreter der Beklagten nach Erörterung im Senatstermin auch nicht mehr entgegen getreten.

33

b.

34

Der Anspruch der Kläger auf Zahlung der auf die Nettomiete entfallenden Umsatzsteuer ist fällig. Die Beklagten haben ihr Vorbringen, der Mietvertrag stelle keine ordnungsgemäße Rechnung gemäß § 14 UStG dar, nicht aufrechterhalten. In der mündlichen Verhandlung vor dem Senat bestand zwischen den Parteien Einigkeit darüber, dass der Mietvertrag eine Dauerrechnung ist und vom Finanzamt als solche anerkannt wird, folglich der Vorsteuerabzug der Beklagten keine Schwierigkeiten bereitet. Nach den für den vorliegenden Fall maßgebenden Umsatzsteuerrichtlinien 2000 ist als Rechnung auch ein Vertrag anzusehen, der die in § 14 Abs. 1 S. 2 UStG geforderten Angaben enthält, was hier der Fall ist. Die Rechtsnachfolge auf Vermieterseite kann die Beklagte gegebenenfalls durch die Vorlage anderer Dokumente nachweisen.

35

2.

36

Die Klägerin kann die Zahlung des Mietzinses auch für den Zeitraum von Oktober 2003 bis März 2004 von der Beklagten verlangen, weil eine vorzeitige Vertragsbeendigung zum 30. September 2003 nicht vorgelegen hat.

37

Wie das Landgericht bereits zutreffend ausgeführt hat, hat die Beklagte das Angebot der Kläger in dem Schreiben von deren Prozessbevollmächtigten vom 21. Januar 2003 angenommen, die dort formulierten Bedingungen der Zahlung der streitigen Rückstände jedoch nicht erfüllt. Jenes ist zwischen den Parteien in der Berufungsinstanz auch nicht im Streit. Soweit sich die Beklagte nunmehr darauf beruft, sie sei zum Einbehalt der Gelder berechtigt gewesen, (wie ihr das Landgericht in seinem Urteil betreffend die Umsatzsteuer bestätigt habe) kann ihr nicht gefolgt werden. Abgesehen davon, dass die Beklagte zur Zahlung der Umsatzsteuer verpflichtet ist, hat sie die Bedingungen des Angebots der Kläger zur Vertragsauflösung nicht erfüllt. Nur darauf ist abzustellen und nicht darauf, wie sich die materielle Berechtigung der Beklagten tatsächlich verhielt. Denn den Klägern war wesentlich, die streitigen Forderungen zu sichern (was durch die Zahlung der Beklagten auf ein Anderkonto hätte erfolgen können) und diese Bedingung hat die Beklagte nicht erfüllt.

38

Ob in der Durchführung des Abnahmetermins am 01. Oktober 2003 durch die M-GbR überhaupt ein schlüssiges Angebot der Kläger auf Abschluss eines Aufhebungsvertrages lag, kann dahinstehen. Denn eine Aufhebung des Mietvertrages bedurfte nach § 2 Nr. 8 und § 20 des Vertrages der Schriftform. Die Aufhebung des Schriftformerfordernisses wiederum setzt zumindest eine Einigung der Parteien darüber voraus, dass die Schriftformklausel des Mietvertrages abgeändert werden soll (BGH, NJW-RR 1991, 1289). Eine solche Einigung ist nicht ersichtlich und wird von der Beklagten auch nicht dargetan. Die für die M-GbR handelnden Herren A und S gingen ersichtlich nicht davon aus, mit der Durchführung des Abnahmetermins rechtsgeschäftliche Erklärungen betreffend den Bestand des Mietvertrages abzugeben, sie hatten folglich kein dahingehendes Erklärungsbewusstsein. Vielmehr waren sie der Annahme, dass zwischen den Klägern und der Beklagten bereits eine Einigung über die Aufhebung des Mietverhältnisses erzielt worden war und sie lediglich bei der Abwicklung eines bereits beendeten Mietverhältnisses tätig wurden (Dokumentation der ordnungsgemäßen Rückgabe des Mietobjekts). Ein Aufhebungswille lag somit nicht vor, dieser ist aber zur Abbedingung der Schriftformvereinbarung als Bestandteil eines Vertrages eine Voraussetzung (BGH, NJW-RR 1991, 1289; BFH, NJW 1997, 1327; Palandt/Heinrichs, aaO, § 125 Rn. 14).

39

3.

40

Soweit die Beklagte in erster Instanz die Nebenkostenabrechnungen der Kläger als unrichtig, nicht nachvollziehbar und nicht fällig angesehen hat, kann ihr nicht gefolgt werden. Die Abrechnungen der Kläger entsprechen den Anforderungen, welche der Bundesgerichtshof bei der Abrechnung von Gebäuden mit mehreren (Wohn-)Einheiten als Mindestangaben fordert: eine Zusammenstellung der Gesamtkosten, die Angabe und Erläuterung der zugrunde gelegten Verteilerschlüssel, die Berechnung des Anteils des Mieters und der Abzug der Vorauszahlungen des Mieters (BGH NZM 2005, 13 f.; NJW-RR 2003, 442; NJW 1982, 573). Soweit sich die Beklagte gegen die materielle Richtigkeit der Abrechnung wendet, darf auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts Bezug genommen werden, denen die Beklagte im Berufungsrechtszug auch nicht entgegengetreten ist.

41

Gleiches gilt für die vom Landgericht unter Zugrundelegung der Feststellungen des Sachverständigen R festgestellte Undichtigkeit an einem Fenster, welche einen monatlichen Minderungsbetrag von 20,45 EUR (November 2002 bis März 2004) rechtfertigen. Auch jenes ist von keiner Partei in der Berufungsbegründung angegriffen worden.

42

4.

43

Es ergibt sich folgende Abrechnung:

44

a) monatliche Miete für Dezember 2001 bis Oktober 2002:

45

Nettokaltmiete 3.500,-- DM

46

+ 16 % Umsatzsteuer 560,-- DM

47

Betriebskostenvorauszahlung 825,-- DM

48

insgesamt 4.885,-- DM = 2.497,66 EUR

49

abzgl. Minderung 160,-- DM = 81,81 EUR

50

2.415,85 EUR

51

2.415,85 EUR x 11 Monate = 26.574,35 EUR

52

b) monatliche Miete für November 2002 bis März 2004:

53

Nettokaltmiete 3.500,-- DM

54

+ 16 % Umsatzsteuer 560,-- DM

55

Betriebskostenvorauszahlung 825,-- DM

56

insgesamt 4.885,-- DM = 2.497,66 EUR

57

abzgl. Minderung 20,45 EUR

58

2.477,21 EUR

59

2.477,21 EUR x 17 Monate = 42.112,57 EUR

60

Zwischensumme: 68.686,92 EUR

61

c) abzgl. Zahlungen bzw. Gutschriften zugunsten der

62

Beklagten 36.231,85 EUR

63

verbleiben als Forderung der Kläger 32.455,07 EUR

64

5.

65

Die Kostentscheidung folgt aus §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit resultiert aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

66

Es besteht kein Anlass, die Revision zuzulassen, § 543 Abs. 2 ZPO.

67

1. T H

68

Vorsitzender Richter Richter am Richterin am

69

am Oberlandesgericht Oberlandesgericht Oberlandesgericht