1

G r ü n d e

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Die zulässige Berufung des Klägers hat in der Sache teilweise Erfolg. Das Landgericht hat die Klage zu Unrecht in vollem Umfang abgewiesen.

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I.

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Der Kläger hat dem Grunde nach gegen den Beklagten einen Anspruch auf Schadensersatz nach den Grundsätzen des Verschuldens bei Vertragsschluss (culpa in contrahendo).

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1. Ein vorvertragliches Vertrauensverhältnis, wie es Voraussetzung für einen Anspruch aus culpa in contrahendo ist, bestand deshalb, weil der Beklagte mit dem Abschluss eines auf steuerliche Beratung gerichteten Vertrages seine Befugnisse als Kontierer überschritt und dies zur Unwirksamkeit des Vertrages gemäß § 134 BGB wegen Verstoßes gegen § 5 StBerG führte. Diese Haftungsfolge der Unwirksamkeit des Beratungsvertrages hat der Bundesgerichthof in seinem Revisionsurteil vom 14.4.2005 (IX ZR 109/04) dargestellt.

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Dass die Tätigkeit des Beklagten so, wie sie der Kläger vorträgt, gegen § 5 StBerG verstieß, ist bereits im Urteil des Senats vom 20.4.2004 und im Revisionsurteil des Bundesgerichtshofs vom 14.4.2005 ausgeführt. Die nunmehr durchgeführte Beweisaufnahme hat diesen Vortrag des Klägers in einer jeden Zweifel ausschließenden Weise bestätigt.

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Der Beklagte war nach seiner eigenen Einlassung und nach der Aussage des Zeugen K, des von ihm hinzugezogenen Steuerberaters, der alleinige Ansprechpartner des Klägers in allen, die steuerliche Beratung betreffenden Angelegenheiten, auch soweit diese über den Rahmen des § 6 Nr. 4 StBerG hinausgingen. Es war der Beklagte, der die Steuererklärungen des Klägers ebenso anfertigte wie die Abschlussbuchungen für den Betrieb des Klägers. Die Aufgabe des Steuerberaters K bestand allein darin, diese vorbereiteten Erklärungen "abzunicken", wie der Beklagte ausgeführt hat. Unmittelbaren Kontakt, wie er für eine steuerliche Beratung typisch und im Zusammenhang mit Nachfragen zur Ausräumung von Unklarheiten zuweilen unerlässlich ist, hatte der Kläger nur zum Beklagten, nicht zum Zeugen K. Dieser hat zwar anfänglich ausgesagt, telefonischen und gelegentlich auch persönlichen Kontakt mit dem Kläger gehabt zu haben, dies aber sogleich dahin eingeschränkt, dass er seine Arbeit "aufgrund der Unterlagen" gemacht habe. Später, wiederholt befragt, hat der Zeuge K dagegen eingeräumt, den Kläger das erste und einzige Mal anlässlich der Betriebsprüfung, also unmittelbar vor der Mandatsbeendigung, gesehen zu haben. Unterlagen, die der Kläger für sein "Abnicken" der Arbeit des Beklagten benötigte, bekam er nach seiner Aussage ausschließlich vom Beklagten. Bei Unklarheiten, die sich hieraus ergaben, leitete der Zeuge K die Unterlagen mit entsprechenden Anmerkungen an den Beklagten zurück. Die weitere Abwicklung lag dann in der Hand des Beklagten. Persönlich fragte der Zeuge K nie bei dem Kläger nach.

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Bereits diese Handhabung zeigt, dass die steuerliche Beratung letztlich von dem Beklagten vorgenommen wurde. Daran ändert nichts, dass er die von ihm vorbereiteten Unterlagen noch an den Zeugen K zum "Abnicken" weitergab bzw. von diesem auf einzelne Unklarheiten hingewiesen wurde. Ob der Berater sich Auskünfte von dritter Seite einholt, berührt den Umfang seiner vertraglich übernommenen eigenen Beratungsverpflichtung nicht. Soweit der Zeuge K deshalb eingebunden wurde, weil er als Steuerberater seine Unterschrift unter bestimmte Dokumente (Jahresabschluss etc.) zu setzen hatte, war er allenfalls Erfüllungsgehilfe des Beklagten. Daran ändert nichts, dass der Kläger und seine Ehefrau eine Vollmacht zugunsten des Zeugen K unterzeichnet hatten, wie der Senat bereits im Urteil vom 20.4.2004 ausgeführt hat. Auf die dortigen Ausführungen unter B. II. nimmt der Senat ergänzend Bezug.

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Es kommt maßgeblich hinzu, dass der Beklagte selbst Einsprüche gegen Steuerbescheide einlegte (zum Beispiel die Einsprüche vom 9.11.2001, Bl. 131 f. GA, und vom 10.5.2000, Bl. 135 GA). Er führte auch eigenständig die Korrespondenz mit dem Finanzamt (z. B. Schreiben vom 18.4.2000, Bl. 133 GA, und vom 22.5.2000, Bl. 134 GA, mit dem der Beklagte unter Darstellung des Sachverhalts zur Ansparabschreibung um Aufhebung eines Steuerbescheides für 1997 und die Aussetzung der Vollziehung bat). Der Beklagte ist damit auch nach außen hin als steuerlicher Berater des Klägers in Erscheinung getreten. Daran ändert nichts, dass die Schreiben auf dem Briefpapier des Zeugen K erfolgten. Unterschrieben waren insbesondere auch die Einsprüche vom Beklagten selbst, wenn auch mit dem Zusatz "im Auftrag". Dies beruhte hinsichtlich der "einfachen" Korrespondenz mit dem Finanzamt auf einer entsprechenden Absprache mit dem Zeugen K, wie dieser bestätigt hat. Zu diesem Zwecke hatte der Zeuge dem Beklagten auch das Briefpapier überlassen. Zwar soll die Einlegung von Einsprüchen durch den Beklagten nach der Aussage des Zeugen K zunächst nicht abgesprochen gewesen sein; dies wurde durch den Zeugen indes nach seiner eigenen Aussage jedenfalls geduldet, nachdem ihm diese Praxis des Beklagten bekannt geworden war. Näheres hierzu, auch zu Verstößen des Zeugen gegen seine Berufspflichten als Steuerberater, die nahe liegen, kann offen bleiben. Im Verhältnis des Klägers zum Beklagten steht jedenfalls außer Frage, dass der Beklagte mit der Unterzeichnung der genannten Schriftstücke, die an das Finanzamt gerichtet waren, Hilfeleistung in Steuerangelegenheiten vornahm. Insbesondere Rechtsmittelschriften muss der Steuerberater selbst unterzeichnen (LG Düsseldorf DB 1993, 2179 = Bl. 322 GA; Gehre, StBerG, 4. Aufl. 1999, § 57 Rn. 39). Hier geht es noch nicht einmal um den in den Zitatstellen behandelten Fall, dass der sachbearbeitende angestellte Mitarbeiter die Unterschrift leistet. Der Beklagte war nach seiner eigenen Darstellung nicht angestellt bei dem Zeugen K, sondern entgegen § 7 der Berufsordnung der Steuerberater dessen freier Mitarbeiter.

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2. Der Beklagte hat seine Pflichten aus diesem vorvertraglichen Vertrauensverhältnis dadurch verletzt, dass er den Kläger nicht ausreichend auf seine fehlende Befugnis, diese Tätigkeiten vorzunehmen, hinwies. Nach Auffassung des Bundesgerichtshofs ist der erteilte Hinweis, die Steuerberaterprüfung noch nicht abgelegt zu haben, gewisse Tätigkeiten nicht eigenverantwortlich durchführen zu dürfen und der "Obhut" eines Steuerberaters zu bedürfen, nicht deutlich genug. Eine weitergehende Aufklärung hat auch die Beweisaufnahme nicht ergeben.

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II.

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Der Anspruch ist zudem auch aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 5 StBerG begründet, wie sich aus dem Revisionsurteil des Bundesgerichtshofs in Verbindung mit der Entscheidung des Senats vom 20.4.2004 ergibt.

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III.

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Der Kläger ist im Rahmen dieses Schadensersatzanspruchs so zu stellen, wie er jetzt bei ausreichend unmissverständlicher Aufklärung durch den Beklagten stände. Nach der Anhörung des Klägers ist davon auszugehen, dass er dann mit der steuerlichen Beratung einen Steuerberater beauftragt und die Durchführung der Kontierungsarbeiten im Sinne des § 6 Nr. 4 StBerG weiter bei dem Beklagten belassen hätte. Es ist zu unterstellen, dass der dann beauftragte Steuerberater pflichtgemäß gehandelt, also ordnungsgemäß die Buchführung erstellt und zutreffend steuerlich beraten hätte.

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Im einzelnen bedeutet dies für die geltend gemachten Schadenpositionen das Folgende:

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1. Verteidigerkosten (232,-- EUR)

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Der Kläger hat einen Anspruch auf Erstattung der als Verteidigerkosten angefallenen 232,-- EUR. Das Ermittlungsverfahren, in dessen Rahmen der jetzige Prozessbevollmächtigte des Klägers als dessen Verteidiger tätig wurde, wurde eingeleitet, weil die Incentive-Reisen in den Steuererklärungen/Buchungen des Klägers nicht erfasst waren und so der Verdacht einer Steuerstraftat entstand. Dies hätte ein pflichtgemäß handelnder Steuerberater vermieden. Zwar ist zweifelhaft, ob auf die privat erlangten Kenntnisse des Beklagten abgestellt werden kann. Ein dritter Steuerberater, den der Kläger bei zutreffender Belehrung beauftragt hätte, hätte diese Kenntnisse ohne weiteres nicht gehabt. Auch mochte der Kläger selbst bei seiner Anhörung nicht ausschließen, dass er dem Beklagten die Provisionsabrechnungen erstmals im Rahmen der Betriebsprüfung übergab. Ein pflichtgemäß handelnder steuerlicher Berater hätte allerdings seinerseits ebenso wie das Finanzamt spätestens für die Abschlussbuchungen bzw. die Erstellung der Steuererklärungen die Vorlage dieser Provisionsabrechnungen verlangt. Dann hätte sich der Sachverhalt herausgestellt und die Reisen hätten steuerlich bzw. buchhalterisch zutreffend erfasst werden können.

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Unerheblich ist der Einwand des Beklagten, die Einschaltung eines Rechtsanwalts sei nicht nötig gewesen, weil das Ermittlungsverfahren alsbald eingestellt worden sei. Ein Beschuldigter in einem Ermittlungsverfahren hat stets, auch ohne Verstoß gegen seine Schadensminderungspflicht das Recht, einen Rechtsanwalt um Rat zu fragen.

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2. Nachversteuerung der Reisen für 1995 und 1996 (1.410,51 EUR)

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Diese Schadensposition ist nach der entsprechend beschränkten Revision des Klägers nicht mehr Gegenstand des Berufungsverfahrens.

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3. Spekulationsgewinn (12.027,13 EUR)

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Einen Anspruch auf Ersatz des angeblichen Steuerschaden wegen der fehlenden Verrechnungsmöglichkeit von Spekulationsgewinnen mit -verlusten hat der Kläger nicht. Das betrifft steuerrechtlich § 23 Abs. 3 Satz 4 EStG: Danach können Verluste aus Spekulationsgeschäften (hier aus den Wertpapierverkäufen des Klägers des Jahres 1998) nur bis zur Höhe des Spekulationsgewinns (hier aus dem Verkauf des Hauses Bstraße im Jahre 1998), den der Steuerpflichtige im gleichen Kalenderjahr erzielt hat, ausgeglichen werden. Die vom Kläger behaupteten Verluste aus den Wertpapierverkäufen von 45.869,77 DM im Jahre 1998 (Bl. 142 f. GA) konnte er demnach nur dann von seinem zu versteuernden Einkommen abziehen, wenn sie in demselben Jahr erzielt wurden, in dem ihm der Spekulationsgewinn zufloss. Das hat die Betriebsprüfung verneint, weil der Kaufpreis aus dem Hausverkauf dem Kläger erst 1999 zufloss.

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Der Kläger hat indes nicht bewiesen, dass mit der Beauftragung eines dritten Steuerberaters auf den o. g. Hinweis des Beklagten hin ein abweichendes steuerliches Ergebnis erzielt worden wäre. Es ist nämlich nicht bewiesen, dass der Kläger den Beklagten rechtzeitig um Rat fragte und daher zu unterstellen, dass er dies auch nicht gegenüber einem Steuerberater getan hätte.

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Der Beklagte hat bei seiner Anhörung in Abrede gestellt, zum Verkauf des Hauses steuerlich beraten zu haben. Er habe, so der Beklagte weiter, vielmehr erst zwei Jahre nach dem Verkauf hiervon erfahren. Der Kläger hat dagegen ausgeführt, den Beklagten angerufen und gefragt zu haben, auf welchen Zeitpunkt es ankomme - den des Vertragsschluss oder den des Geldflusses. Zweifelhaft ist diese Darstellung deshalb, weil eine derart zielgerichtete telefonische Nachfrage einige Vorkenntnisse zur Behandlung von Spekulationsgewinnen voraussetzt. Nicht vollständig klar ist auch, ob tatsächlich der Zeitpunkt des Geldflusses im Zeitpunkt des behaupteten Telefongesprächs noch maßgeblich beeinflussbar gewesen wäre. Der Kläger hat selbst ausgesagt, dass er den Beklagten erst gefragt habe, als er bereits einen Käufer "gehabt habe". Näheres hierzu kann aber offen bleiben. Welcher Darstellung zu folgen ist, ist nicht ersichtlich. Die Aussage der vom Kläger hierzu benannten Zeugin P ist nicht ergiebig; sie hat lediglich ausgesagt, mit dem Beklagten nicht über den Verkauf des Hauses Bstraße gesprochen zu haben und sich auch im Übrigen nicht weiter um die hier fraglichen Angelegenheiten gekümmert zu haben.

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4. Einarbeitungskosten für neuen Steuerberater (2.400,-- EUR)

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Einen Anspruch auf Einarbeitungskosten für den neuen Steuerberater hat der Kläger ebenfalls nicht. Der Bundesgerichtshof hat hierzu in der Revisionsentscheidung die Auffassung vertreten, ein Schadensersatzanspruch komme insoweit in Betracht, als der neue Steuerberater Mehraufwendungen allein wegen der Einarbeitung gehabt habe. Auf dieser Grundlage hat der Kläger einen Schadensersatzanspruch nicht schlüssig dargelegt. Er hat lediglich die Rechnung des neuen Steuerberaters Linke vom 1.7.2002 (Bl. 26 f. GA) vorgelegt. Damit ist die Teilnahme des Steuerberaters an den Teilen der Betriebsprüfung abgerechnet, die im Zeitpunkt der Mandatsübernahme noch nicht beendet waren. Welcher Teil auf die bloße Einarbeitung entfällt, also Kosten betrifft, die bei einem pflichtgemäßen anfänglichen Hinweis des Beklagten auf seine fehlende Beratungsbefugnis nicht entstanden wären, ist nicht erkennbar.

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Dieser Punkt ist auch im Senatstermin erörtert worden. Der Kläger hat sich zu Unrecht auf den Standpunkt gestellt, die gesamte Rechnung betreffe ausschließlich derartige Einarbeitungstätigkeiten. Das kann schon mit Blick auf die in vollem Umfang abgerechnete Teilnahme des Steuerberaters L an der Besprechung vom 18.4.2002 nicht zutreffen. Laut Betriebsprüfungsbericht fand an diesem Tag die Abschlussbesprechung der Betriebsprüfung statt. Die Teilnahme hieran stellt keine Einarbeitung dar. Erst recht gilt dies für eine weitere Besprechung am folgenden Tag, dem 19.4.2002, die ebenfalls abgerechnet wird. In diesem Zeitpunkt dürfte Herr L spätestens eingearbeitet gewesen sein. Ebenso gilt für die abgerechnete Tätigkeit an den Tagen vor der Schlussbesprechung am 18.4.2002, dass auch ein bereits seit längerem beauftragter Steuerberater sich jedenfalls in irgendeiner Weise auf die Besprechungen im Rahmen der Betriebsprüfung hätte vorbereiten müssen.

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5. Verspätungszuschläge (1.958,61 EUR)

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Auch einen Anspruch auf Ersatz der geltend gemachten Verspätungszuschläge hat der Kläger nicht. Verspätungszuschläge können gemäß § 152 Abs. 1 Satz 1 AO bei unterlassener oder nicht fristgerechter Abgabe von Steuererklärungen festgesetzt werden. Ob die betreffenden Erklärungen im vorliegenden Fall bei Beauftragung eines Steuerberaters fristgerecht abgegeben worden wären, lässt sich allerdings nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit (§ 287 ZPO) feststellen. Der Kläger hat nämlich bei seiner Anhörung durch den Senat selbst ausgeführt, es sei immer wieder zu Schätzungsbescheiden gekommen, weil er "schlampig" gewesen sei. Obwohl ihm die Fristen für die Abgabe der Steuererklärungen bekannt waren, kam er seinen Pflichten zur Vorlage der Erklärungen oft nur zögerlich nach. Es liegt nahe, dass die Abläufe auch bei Beauftragung eines Steuerberaters anstelle des Beklagten ähnlich gewesen wären. Einzelfälle, in denen daneben oder ausschließlich ein Verhalten des Beklagten ursächlich für die Festsetzung von Verspätungszuschlägen gewesen sein könnte, hat der Kläger nicht dargelegt. Die Klageschrift enthält den lediglich allgemeinen Vortrag, der Beklagte habe die Jahresabschlüsse nicht rechtzeitig erstellt. Das kann nach dem Ergebnis der Anhörung des Klägers in dieser Allgemeinheit nicht stets die alleinige Ursache für die Zuschläge gewesen sein. Dass ein dritter Steuerberater an der Stelle des Beklagten den Kläger eher zu fristgerechter Mitarbeit hätte anhalten können, ist wenig wahrscheinlich.

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6. Zinsschaden (9.255,41 EUR)

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Der Kläger hat allerdings einen Schadensersatzanspruch in Höhe von 8.573,91 EUR, gerichtet auf Ersatz des Zinsschadens, der aus der Festsetzung von Nachzahlungszinsen durch das Finanzamt folgt. Dabei geht es um die Zinsnachteile, die dem Kläger wegen der Buchführungsfehler des Beklagten, zum Teil in Verbindung mit einer fehlerhaften steuerlichen Beratung entstanden sind. Die einzelnen, in der Klageschrift aufgeführten Punkte sind im Betriebsprüfungsbericht näher erläutert. Ein pflichtgemäß handelnder Steuerberater an der Stelle des Beklagten hätte die maßgeblichen Fragen in ähnlicher Weise wie der Betriebsprüfer erkennen und rechtzeitig berichtigen können. Eine Nachzahlungspflicht des Klägers mit entsprechender Verzinsungsverpflichtung wäre dann nicht entstanden.

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Der Höhe nach macht der Kläger 9.255,41 EUR geltend. Dieser Betrag ist geringfügig auf 8.573,91 EUR zu reduzieren. Der Kläger kann nämlich als Teil des Schadens nicht Ersatz der Zinsen verlangen, die unabhängig von den Ergebnissen der Betriebsprüfung bereits vorher festgesetzt worden waren. Diese Zinsen waren offensichtlich nicht durch die bei der Betriebsprüfung aufgedeckten Fehler veranlasst. Es mögen die Gründe eine Rolle gespielt haben, die bereits soeben im Zusammenhang mit den Verspätungszuschlägen erörtert worden sind. In den nach der Betriebsprüfung geänderten Steuerbescheiden aus dem Jahre 2002 sind diese Anteile an den Zinsen gesondert ausgewiesen. Daraus ergibt sich folgende reduzierte Berechnung, und zwar auf der Grundlage der überreichten Steuerbescheide (Bl. 28 ff. GA):

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Gewerbesteuer

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1. 110,-- EUR
2. 63,-- EUR
3. 780,-- EUR
4. 783,-- EUR
5. 873,-- EUR

35

Einkommensteuer

36

1. 179,-- EUR
2. 25,-- EUR
3. 1.556,-- EUR
4. 1.832,-- EUR
5. 2.372,91 EUR
6. 8.573,91 EUR

37

Der Beklagte macht ohne Erfolg geltend, der Kläger müsse sich Zinsvorteile anrechnen lassen, weil er die Steuern erst später habe zahlen müssen und das Kapital in der Zwischenzeit habe nutzen können. Die Bankbescheinigung vom 16.5.2002 (Bl. 30 GA), die der Kläger vorgelegt hat, ist zwar nicht ganz klar, spricht aber für den Vortrag des Klägers, dass dieser den fraglichen Betrag während des Zinszahlungszeitraums auf einem unverzinslichen Konto hatte. Vorteile hätte er dann nicht gehabt. Dem gegenüber hat der Beklagte keine Umstände vorgetragen, die für einen Zinsvorteil des Klägers sprechen könnten. Darlegungs- und beweisbelastet ist der Beklagte. Der Einwand des Steuerberaters, dem Mandanten seien im Zusammenhang mit der Verzögerung der Steuerfestsetzung Vermögensvorteile erwachsen, betrifft nämlich die Vorteilsausgleichung. Dies hat der BGH (NJW-RR 1991, 794) für Verspätungszuschläge und Säumnisgebühren entschieden, gilt aber auch für Nachzahlungszinsen (Urteil des Senats vom 29.4.2003 - 23 U 121/02, OLGR 2003, 331).

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7. Der Schadensersatzanspruch des Klägers errechnet sich danach wie folgt:

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Verteidigerkosten 232,-- EUR

40

Zinsschaden 8.573,91 EUR

41

1. 8.805,91 EUR

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IV.

43

Der Zinsanspruch folgt aus § 288 Abs. 1 BGB.

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V.

45

Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10, § 713 ZPO.

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Die Voraussetzungen für eine erneute Zulassung der Revision liegen nicht vor.

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Streitwert für das Berufungsverfahren: bis zum 20.4.2004: 27.283,66 EUR

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danach: 25.873,15 EUR