1

Die zulässige Berufung der Klägerin hat in der Sache keinen Erfolg.

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I.

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Die Klägerin, eine in S. ansässige Anwaltsgesellschaft bürgerlichen Rechts beanstandet verbotene Rechtsberatung durch den beklagten Bausachverständigen. Der Beklagte war gemäß schriftlicher Auftragsbestätigung vom 5. September 2001 von seinem Auftraggeber mit der Betreuung und Beaufsichtigung der Fertigstellung- und Mangelbeseitigungsarbeiten an einem Wohnhaus beauftragt worden. Der Beklagte trat mit der Werkunternehmerin, die später von der hier klagenden Anwaltsgesellschaft vertreten wurde, in Kontakt und führte einen gemeinsamen Ortstermin durch. Der Beklagte teilte der Werkunternehmerin mit Schreiben vom 25.10.2001 mit, dass die Abnahme der Bauleistungen durch ihn erfolgen werde; im Schreiben vom 11.07.2003 setzte er eine Nachfrist zur Mangelbeseitigung mit Ablehnungsandrohung. Mit weiterem Schreiben vom 28.11.2003 erklärte er der Werkunternehmerin, dem Bauherrn geraten zu haben, keine Zahlung zu leisten, kündigte eine Ersatzvornahme an und setzte eine letzte Frist zur Mängelbeseitigung. Mit Schreiben vom 19.07.2004 kündigte der Beklagte erneut die Durchführung einer Ersatzvornahme an. Die Klägerin meint, dass sich der Beklagte durch die Geltendmachung von Ansprüchen für den Bauherrn in unzulässiger Weise als dessen Interessenvertreter betätigt und seine Objektivitätspflichten als Sachverständiger verletzt habe. Die durch ihn vorgenommene Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten verwässere nicht nur das Berufsbild des Sachverständigen, sondern beeinträchtige auch die Interessen der Mandanten, da Sachverständige weder verpflichtet seien, Berufshaftpflichtversicherungen abzuschließen noch einer Überwachung oder Konzessionierungspflicht unterlägen.

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Der Beklagte verteidigt sich im wesentlichen damit, dass er die beanstandeten Handlungen im Rahmen seiner beruflichen Tätigkeit, mit der er baubegleitende Qualitätsüberwachung ausübt und Schadens- und Sanierungsgutachten erstellt, erbracht habe. Jedenfalls handele es sich um ein notwendiges Hilfsgeschäft im Sinne von Art. 1 § 5 RBerG. Die Vorschriften des BGB und der VOB seien mit der Frage der Ausgestaltung von Mängeln untrennbar verbunden. Zudem beruft sich der Beklagte auf die Rechtsprechung zum Pflichtenkreis von Architekten im Rahmen der Baubetreuung.

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Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und ausgeführt, dass die Tätigkeit des Beklagten jedenfalls als Hilfsgeschäft nach Art. 1 § 5 RBerG zulässig sei. Die technische Begutachtung durch den Beklagten habe überwogen. Im übrigen verweist das Landgericht auf die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichtes, wonach das Rechtsberatungsgesetz zurückhaltend anzuwenden sei.

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Mit der Berufung verfolgt die Klägerin ihren Unterlassungsanspruch weiter. Sie rügt, dass nach den Ausführungen im landgerichtlichen Urteil nicht nachvollziehbar sei, warum der Beklagte weder als Sachverständiger im Sinne der Sachverständigenordnung noch als Baubetreuer tätig gewesen sein soll. Der Beklagte müsse auch bei Parteigutachten neutral sein.

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Die Klägerin beantragt,

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den Beklagten unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Wuppertal vom 10.11.204 im Verfahren 4 O 294/04 zu verurteilen, es zu unterlassen, über die Erstattung von Gutachten hinaus fremde Rechtsangelegenheiten geschäftsmäßig zu betreiben, indem er sich von Bestellern/Auftragnehmern, die ihn als Sachverständigen mit der Erbringung gutachterlicher Leistungen beauftragt haben, zur Geltendmachung von Rechten bevollmächtigen lässt und dann in deren Namen Mängel rügt, Fristen zur Fertigstellung und zur Nachbesserung setzt, Ersatzvornahmen androht und Sicherheiten fordert.

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Der Beklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Der Beklagte verteidigt das landgerichtliche Urteil und vertieft sein erstinstanzliches Vorbringen. Er ist insbesondere der Ansicht, dass schon kein Verstoß gegen Art. 1 § 1 RBerG vorliege. Bei Einschaltung eines Privatgutachters erwarte der Kunde, dass dieser die Korrespondenz mit dem Gegner übernehme. Zudem habe der Auftraggeber des Beklagten eine zufriedenstellende Situation auf der Baustelle erreichen wollen, weshalb es eines Gutachters vor Ort bedurft habe.

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II.

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Die Unterlassungsklage ist unbegründet, weil die beanstandeten Handlungen des Beklagten nicht gegen das Rechtsberatungsgesetz verstoßen und damit auch keine unlautere Wettbewerbstätigkeit im Sinne von § 4 Nr. 11 UWG darstellen.

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Für die Beurteilung, ob eine geschäftsmäßige Tätigkeit unter die Erlaubnispflicht des Art. 1 § 1 RBerG fällt, ist zu fragen, ob die Tätigkeit überwiegend auf wirtschaftlichem Gebiet liegt und die Wahrnehmung wirtschaftlicher Belange bezweckt oder aber die rechtliche Seite der Angelegenheit im Vordergrund steht und es im wesentlichen um die Klärung rechtlicher Verhältnisse geht. Für die Einstufung als erlaubnispflichtige Rechtsbesorgung kann, da nahezu alle Lebensbereiche rechtlich durchdrungen sind und eine wirtschaftliche Betätigung daher kaum ohne rechtsgeschäftliches Handeln möglich ist oder ohne rechtliche Wirkung bleibt, nicht allein auf die rechtlichen Formen und Auswirkungen des Verhaltens abgestellt werden. Dies ist vielmehr danach zu beurteilen, ob es sich um eine ohne Beeinträchtigung der Qualität und Funktionsfähigkeit der Rechtspflege und der zu deren Aufrechterhaltung benötigten Rechtsberater auch von anderen Dienstleistern erfüllbare Tätigkeit handelt. Dabei sind die öffentlichen Belange, die den Erlaubnisvorbehalt des Rechtsberatungsgesetzes rechtfertigen, gegen die Berufsfreiheit desjenigen abzuwägen, dem wegen des Fehlens einer entsprechenden Erlaubnis die Vornahme bestimmter Handlungen untersagt werden soll. Von Bedeutung ist insbesondere, ob der Auftraggeber im Rahmen der Geschäftsbesorgung eine besondere rechtliche Prüfung des Inhalts des Geschäfts oder der mit diesem verbundenen Risiken ausdrücklich wünscht oder zumindest erkennbar erwartet, wobei sich diese Erwartung im Zweifel nach der Person und Qualifikation des Geschäftsbesorgers, nach den verkehrstypischen Gepflogenheiten und nach den objektiven Maßstäben des jeweiligen Geschäfts richtet (BGH GRUR 2005, 604-607 – Fördermittelberatung; WRP 2005, 330, 332 – Testamentsvollstreckung durch Steuerberater; WRP 2005, 333, 335 – Testamentsvollstreckung durch Banken; GRUR 2003, 886, 887 – Erbenermittler).

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Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze ist die vom beklagten Bausachverständigen geleistete Hilfe bei der Geltendmachung von Gewährleistungsrechten nicht als erlaubnispflichtige Rechtsberatung im Sinne von Art. 1 § 1 Abs. 1 RBerG einzuordnen.

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Zwar ist es bei der hier vorliegenden Konstellation, dass technische Mängel an einem Bauwerk festgestellt und darauf zu stützende Gewährleistungsrechte geltend gemacht werden sollen, denkbar und auch praktikabel, dass die technische Begutachtung und die zur Verfolgung von Gewährleistungsrechten notwendigen Handlungen getrennt verlaufen, in dem ein Sachverständiger zunächst aus technischer Sicht sein Gutachten erstattet, das dann als Grundlage für eine Rechtsberatung und Rechtsbesorgung durch einen Anwalt genommen wird. Allerdings ist zu berücksichtigen, dass dieses zweistufige Vorgehen von den angesprochenen Verkehrskreisen jedenfalls dann als zu zeit- und kostenaufwendig und damit als nicht mehr sachgerecht empfunden werden kann, wenn sich aus den Feststellungen des Sachverständigen zwangsläufig ergibt, welche rechtliche Betätigung der nächste Schritt ist und eine besondere rechtliche Prüfung weder üblich noch im Einzelfall geboten ist. Ein Auftraggeber, der nicht selbst gegenüber dem Werkunternehmer auftreten möchte, wird dann nicht verstehen, warum er noch gesondert einen Rechtsanwalt beauftragen muss und nicht der Sachverständige in Fortsetzung seiner bisherigen Tätigkeit die Mängel rügen, Fristen zur Nachbesserung setzen und für den Fall der Weigerung weitere Schritte androhen kann, zumal der Sachverständige nach erfolgter Nachbesserung in der Regel erneut kontaktiert werden muss, um deren Ordnungsgemäßheit zu überprüfen.

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Des weiteren ist dem Umstand Rechnung zu tragen, dass es der Verkehr bei Bausachen gewohnt ist, dass Architekten zur Beratung und Unterstützung des Bauherrn bei der Behebung von Mängeln und beim Vorgehen gegen den Bauunternehmer tätig werden und nach der Rechtsprechung (BGH NJW 85, 328-330, NJW 2002, 288) zur Erfüllung ihrer Pflichten aus dem Architektenvertrag sogar tätig werden müssen. Insofern ist die Wahrnehmung von Gewährleistungsrechten in Bausachen durch Nicht-Juristen dem Verkehr durchaus geläufig, so dass eine entsprechende Betätigung eher dem wirtschaftlichen als dem rechtlichen Bereich zugeordnet wird.

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Schließlich kann auch nicht festgestellt werden, dass die das Rechtsberatungsgesetz tragenden Gemeinwohlbelange des Schutzes der Rechtssuchenden und des Schutzes der Rechtspflege ein Verbot der beanstandeten Handlungen erforderten. Zwar ist dem Kläger durchaus in seiner Ansicht, dass das Werkvertragsrecht nicht als schlicht und einfach gelagert abgetan werden kann, zu folgen. Jedoch sind gewichtige Nachteile, die durch eine unqualifizierte Hilfestellung bei den im Klageantrag genannten Tätigkeiten entstehen könnten, jedenfalls nach der Neuregelung durch das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz nicht ersichtlich. Während nach früherem Recht eine Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung, wie sie in § 634 Abs. 1 BGB a.F. vorgesehen war, dazu führte, dass der Besteller nach fruchtlosem Ablauf der Frist keine Ansprüche aus § 633 Abs. 2 und 3 BGB a.F. mehr geltend machen konnte (vgl. BGH NJW 1987, 889, 890), stellt sich dieses Problem nach der Neuregelung nicht mehr; die §§ 634 ff. BGB n.F. sehen eine Ablehnungsandrohung nicht mehr vor, so dass auch die Gefahren, die mit der Abgabe einer solchen Erklärung früher verbunden waren, nicht mehr gegeben sind.

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Auch der Kläger kann für die von ihm beanstandeten Handlungen keinen Fall aufzeigen, in dem eine fehlerhafte Hilfestellung die rechtliche Position des Auftraggebers verschlechtern könnte.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO.

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Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 708 Nr. 10 i.V.m. § 713 ZPO.

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Streitwert zweite Instanz: 6.250 € (entsprechend der von den Parteien nicht beanstandeten Festsetzung durch das Landgericht)

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B. Sch. F.