1

Wegen der tatsächlichen Feststellungen wird vorab auf das angefochtene Urteil verwiesen. Danach stellt sich der Sachverhalt wie folgt dar:

2

Die Klägerin stellte 2003 in einer Werbung der P. M. GmbH, K., den aus der Abbildung des jetzigen Klageantrags ersichtlichen "H. E. 1.800 Watt-Haartrockner 60265", den sie als wettbewerbswidrige Nachahmung ihres eigenen unter den Bezeichnungen "P." Modellreihe 5488 und "P." vertriebenen Haartrockners ansah. Aufgrund einer einstweiligen Verfügung des Landgerichts Frankfurt am Main vom 5. September 2003, die zugleich ein Vertriebsverbot beinhaltete, teilte das werbende Unternehmen der Klägerin die Beklagte als Lieferantin des Geräts mit - zu einem Verkauf der Geräte durch die Einzelhändlerin an Endverbraucher kam es nicht mehr -, woraufhin die Klägerin auch die Beklagte mit Schreiben vom 16. September 2003 abmahnte und von ihr nicht nur die Unterlassung des Vertriebs, sondern auch die Anerkennung einer Schadensersatzpflicht verlangte, hinsichtlich beidem allerdings zunächst vergeblich. Erst unter dem 5. Juli 2004 gab die Beklagte zu einer einstweiligen Verfügung des Landgerichts Düsseldorf vom 6. Oktober 2003 auf Unterlassung des Angebots und des Vertriebs des Haartrockners eine Abschlusserklärung ab. Gegenüber Ansprüchen auf Schadensersatz sowie Auskunft und Rechnungslegung, die sie auch dem Grunde nach verneint hatte, erhob die Beklagte die Einrede der Verjährung, wobei die Parteien allerdings darin übereinstimmen, dass aufgrund getroffener Absprachen zuvor nicht verjährte Ansprüche jedenfalls nicht noch vor dem 19. Mai 2004 verjährt sind.

3

Mit Schriftsatz vom 16. Juli 2004 hat die Klägerin die Beklagte auf Feststellung der Verpflichtung zum Schadensersatz für das Angebot und das Inverkehrbringen des Geräts sowie auf Rechnungslegung darüber verklagt. Die Klägerin hat vorgetragen, erstmals durch ein Schreiben der Beklagten vom 26. Mai 2004 über den Vertrieb des Haartrockners in einer Weise unterrichtet worden zu sein, die ihr eine Klage auf Schadensersatz ermöglicht habe. Zuvor habe sie kein einziges "Umsatzgeschäft" vortragen können und sei sie in Unkenntnis der vertraglichen Absprachen der Beklagten mit der Einzelhändlerin sowie der Besitz- und Lieferverhältnisse gewesen. Sie habe nur von der werbemäßigen Ankündigung des Vertriebs gewusst. Die Klägerin hat ein Verschulden der Beklagten in deren Verhalten nach ihrer, der Beklagten, Abmahnung gesehen, nämlich der damaligen Abgabe der Geräte wieder in den "Rechtsverkehr", wozu sie in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht Unterlagen vorgelegt hat. Sie hat behauptet, dass ein bei einer D. d.-t. GmbH in N. im November 2003 festgestellter Haartrockner, den diese von einer i. p. GmbH in S. bezogen hatte, letztlich von der Beklagten stamme.

4

Die Beklagte hat eine Kenntnis der Klägerin gemäß deren Abmahnung vom 16. September 2003 geltend gemacht, eine Kenntnis, die den Lauf der Verjährungsfrist in Gang gesetzt habe. Ein Verschulden am Vertrieb einer wettbewerbswidrigen Nachahmung hat sie in Abrede gestellt. Nach den gerichtlichen Verboten habe sie nur den Bezug der Geräte im Rahmen der Gewährleistung rückabgewickelt.

5

Mit dem angefochtenen Urteil hat das Landgericht die Klage abgewiesen, da die etwa bestehenden Klageansprüche jedenfalls verjährt seien. Der Vortrag der Klägerin zu einem weiteren der Beklagten anzulastenden Verletzungsfall in Bezug auf die D. d.-t. GmbH sei nicht hinreichend substantiiert, bestritten und beweislos, zudem auch verspätet.

6

Gegen das Urteil hat die Klägerin Berufung erhoben, mit der sie ihre ursprünglichen Klagebegehren weiterverfolgt, ergänzt um Hilfsbegehren, die sich auf die Rücklieferung der Geräte stützen. Sie macht weiterhin geltend, von den wettbewerbswidrigen Handlungen der Beklagten nicht schon seit September 2003 Kenntnis gehabt zu haben. Eine Klage damals auf Rechnungslegung und Feststellung der Schadensersatzpflicht wäre, so meint die Klägerin, "ins Blaue" erfolgt und sei ihr deshalb unzumutbar gewesen. Im Falle einer Verjährung des Schadensersatzanspruchs bleibe die Beklagte jedenfalls nach § 852 BGB zur Herausgabe nach Bereicherungsrecht verpflichtet.

7

Nach dem zweitinstanzlichen Vortrag der Parteien hat die Beklagte den angegriffenen Haartrockner, der von einer S. GmbH in B. aus C. importiert und von dieser über eine Handelsvertretung V., Dr. M. V. aus L. und eine E. GmbH aus E. an die Beklagte geliefert worden war – allerdings mit einer direkten Verbringung der Ware in ein Lager der Beklagten -, im November/Dezember 2003 in der Lieferkette – 49.430 Stück – wieder an die S. GmbH gegeben. Von diesem Unternehmen sind dann Geräte über die i. p. GmbH an die D. d.-t. GmbH gelangt.

8

Die Klägerin macht geltend, die Unternehmen der Rücklieferungskette hätten durch ihre Beteiligung an der Kette einen Verursachungsbeitrag dazu geliefert, dass der Haartrockner trotz der gerichtlichen Verbote wieder in den deutschen Markt gesickert sei. Sie hätten aber, vor allem die Beklagte, so meint die Klägerin, dafür sorgen müssen, dass dies nicht geschehe, und die Kontrolle über die Geräte behalten müssen. Ihr Verhalten sei "lauterkeitsrechtlich (nicht) anders zu beurteilen als die verbotenen Vertriebshandlungen."

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Die Klägerin beantragt in erster Linie,

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unter Abänderung der angefochtenen Entscheidung die Beklagte nach den Klageanträgen erster Instanz zu verurteilen.

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Hilfsweise beantragt sie,

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I. die Beklagte zu verurteilen, ihr, der Klägerin, unter Vorlage eines einheitlichen, geordneten Verzeichnisses vollständig darüber Rechnung zu legen, in welchem Umfang sie, die Beklagte, Haartrockner nach Maßgabe der Abbildung der Klageanträge von den Abnehmern entgegengenommen und/oder an den Lieferanten zurückgegeben habe, und zwar unter Angabe

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1. der einzelnen Lieferungen, aufgeschlüsselt nach Typenbezeichnungen, Liefer- und Bestellmengen, -zeiten und –preisen sowie den Namen und Anschriften der gewerblichen Abnehmer,
2. der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschlüsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns, der nicht durch den Abzug von Fixkosten und variablen Gemeinkosten gemindert ist, es sei denn, diese Kosten könnten ausnahmsweise den bezeichneten Haartrocknern unmittelbar zugeordnet werden,

14

wobei die Beklagte hinsichtlich der Angaben zu Buchstabe a) Bestell-, Lieferscheine und Rechnungen vorzulegen habe,

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II. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet sei, ihr, der Klägerin, allen Schaden zu ersetzten, der ihr durch die zu Nr. I bezeichneten Handlungen entstanden sei und noch entstehen werde.

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Die Beklagte beantragt

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Zurückweisung der Berufung.

18

Sie trägt vor, sie habe das Geschäft mit dem Haarstrockner rückabgewickelt, was schon kein Handeln zu Zwecken des Wettbewerbs bedeutet habe. Sie habe keinen Einfluss darauf gehabt, dass die S. GmbH, ein Unternehmen, mit dem sie seit 2001 eine ständige bis dahin reibungslos verlaufene Geschäftsbeziehung unterhalten habe, den an sich nach C. zurückzuliefernden Haartrockner anderweit abgesetzt habe. Mit der S. GmbH habe eine "neue Lieferkette" hin zur D. d.-t. GmbH begonnen.

19

Wegen der weiteren Einzelheiten des Berufungsvortrags der Parteien wird auf die von ihnen in diesem Rechtszug gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

20

II. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts, durch das ihre Klage auf Feststellung einer Schadensersatzpflicht der Beklagten und auf Rechnungslegung abgewiesen worden ist, ist zulässig, aber nicht begründet.

21

Die Beklagte schuldet der Klägerin keinen Schadensersatz, weil sie an den ihr zur Last gelegten Verletzungen des von der Klägerin in Anspruch genommenen ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes jedenfalls kein Verschulden trifft. Schadensersatz setzte aber, worüber die Parteien nicht streiten, schon nach altem Wettbewerbsrecht ein Verschulden voraus (Baumbach-Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 22. Aufl., Einl. UWG Rn. 339). Das Erfordernis ist jetzt in § 9 Satz 1 UWG ausdrücklich normiert. Da die Beklagte den geltend gemachten Schadensersatz nicht schuldet, braucht sie der Klägerin auch keine Rechnung zwecks Vorbereitung eines bezifferten Schadensersatzanspruchs zu legen. Darum ist auch nicht weiter auf das in zweiter Instanz ausdrücklich benannte Verlangen einzugehen, die Schadensersatzpflicht wegen der Lieferung des Haartrockners an die P. M. GmbH bei Bejahung einer Verjährung des Anspruchs insoweit jedenfalls deshalb festzustellen und die Beklagte zur Rechnungslegung zu verteilen, weil sie nach § 852 BGB zur Herausgabe nach Bereicherungsrecht verpflichtet bleibe. Klargestellt sei, dass die Klägerin das Bereicherungsrecht nur im Rahmen des § 852 BGB zur Umschreibung des Umfangs des verbliebenen Schadensersatzanspruchs anführt. Sie macht nicht etwa neben dem ein Verschulden voraussetzenden Schadensersatzanspruch einen selbständigen verschuldensunabhängigen Bereicherungsanspruch geltend. Zu dessen Voraussetzungen fehlt dem gemäß auch jeder Vortrag.

22

Die Klägerin hat zu keinen Zeitpunkt dargelegt, worin sie ein Verschulden der Beklagten hinsichtlich der seinerzeitigen Lieferung des Haartrockners an die P. M. GmbH sieht. Vielmehr hat sie der Beklagten, als diese sich in der Klageerwiderung auf ein Fehlen von Verschulden berufen hatte, ihr ein Verschulden nur für eine spätere Zeit, nämlich die Zeit seit der Abmahnung vorgeworfen, und zwar deshalb, weil die Beklagte die Geräte trotz der geführten Auseinandersetzungen "wieder in den Rechtsverkehr gegeben" habe. Der erkennende Senat sieht von sich aus in der Belieferung der Einzelhändlerin mit Geräten, die von einem deutschen Importeur bezogen worden waren, kein Verschulden (vgl. für das Geschmacksmusterrecht Eichmann/von Falckenstein, GeschmMG, 3. Aufl., § 42 Rn. 10). Da es nicht um ein eingetragenes Schutzrecht geht, war die Prüfung der Rechtslage von vornherein schwieriger. Es darf nicht außer Acht gelassen werden, dass die wettbewerbliche Eigenart des klägerischen Haartrockners als Grundlage des geltend gemachten ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes nur bei einer Kenntnis des wettbewerblichen Umfelds beurteilt werden konnte. Insofern waren die Besichtigung der sich gegenüberstehenden und auch der weiteren konkurrierenden Erzeugnisse und ihr Vergleich in der Berufungsverhandlung hinsichtlich der am 6. Oktober 2003 erlassenen einstweiligen Verfügung vor dem auch jetzt erkennenden Senat sehr erhellend. Eine von Anfang an gegebene besondere Vertrautheit der Beklagten gerade mit dem Angebot an Haartrocknern, gegebenenfalls infolge Spezialisierung ihres Großhandels, ist nicht vorgetragen.

23

In Bezug auf die Rücklieferung des angegriffenen Haartrockners, als der Absatz der Geräte über die P. M. GmbH diesem Unternehmen selbst, aber auch der Beklagten ganz allgemein untersagt worden war, fällt der Beklagten ebenfalls kein Verschulden zur Last. Es ist aber schon nicht zweifelsfrei, dass die Beklagte mit der Rücklieferung auch nur objektiv wettbewerbswidrig gehandelt hat. So darf gerade hier nicht aus den Augen verloren werden, dass die Klägerin im Streitfall nicht die Verletzung eines technischen oder ästhetischen Schutzrechts oder eines Kennzeichenrechts, also eines Immaterialgüterrechts geltend macht, sondern nur die Verletzung ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes, sie also nur den Vorwurf von Handlungs-unrecht erhebt. Das Angebot nachgeahmter Erzeugnisse eines Mitbewerbers, wie es jetzt in § 4 Nr. 9 UWG heißt, ist aber nicht schlechthin unzulässig, sondern nur bei Hinzutreten besonderer Unlauterkeitskriterien, unter denen die vermeidbare Herkunftstäuschung an erster Stelle steht. Dem gemäß gibt es im Falle der Verletzung ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes, anders als beim Antreffen schutzrechtsverletzender Erzeugnisse, auch keinen Anspruch auf Vernichtung der nachgeahmten Erzeugnisse (BGH GRUR 1988, 690 – Kristallfiguren). Die Erzeugnisse – schon ihre Herstellung ist nicht unlauter - dürfen eben nur nicht weiter unter den zusätzlichen Unlauterkeitskriterien angeboten werden. Wie Köhler (in Baumbach-Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 23. Aufl., § 4 UWG Rn. 9.41) zutreffend hervorhebt, ist der Anspruch wegen Verletzung ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes in Bezug auf den jeweiligen Anbieter der nachgeahmten Erzeugnisse allein darauf gerichtet, dass sie vom Markt genommen werden, und das auch nur, solange sich die Erzeugnisse noch in seiner Verfügungsgewalt befinden. Unter diesen Umständen kann nicht ohne weiteres mit der Figur einer mittelbaren Verletzung des ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes operiert werden.

24

Die Weitergabe nachgeahmter Erzeugnisse kann von vornherein nur beanstandet werden, wenn sie auf ein Angebot unter den die Unlauterkeit bestimmenden zusätzlichen Kriterien hinausläuft. Im Streitfall lief die Rücklieferung nicht ohne weiteres auf ein solches Angebot hinaus. Als die Beklagte den angegriffenen Haartrockner an ihre Lieferanten, letztlich die S. GmbH als die Importeurin, zurückgab, stand durchaus nicht fest, dass die Geräte im Inland, dem Territorium des geltend gemachten ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes wiederum in wettbewerbswidriger Weise angeboten werden würden. Vielmehr stand die Möglichkeit einer Rückgabe der Geräte an den chinesischen Hersteller im Raum oder die Möglichkeit ihrer sonstigen Verbringung ins Ausland, wo es an den Voraussetzungen ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes fehlen mochte oder auch die Möglichkeit eines inländischen Absatzes unter Vermeidung der zusätzlichen Unlauterkeitskriterien, etwa eines Angebots unter Ausschluss jedweder Herkunftstäuschung.

25

Da es zum einen nur um die Vermeidung künftigen Handlungsunrechts geht und zum anderen eine Vernichtung nachgeahmter Erzeugnisse von vornherein nicht verlangt werden kann, steht durchaus nicht fest, dass ein Händler, bei dem sich nachgeahmte Erzeugnisse finden, die Produkte, die sich für ihn als nicht absetzbar herausstellen, seinem Lieferanten nur dann zurückgeben darf, wenn er verlässliche Vorkehrungen dafür trifft, dass der Lieferant nicht seinerseits das in Rede stehende Handlungsunrecht begeht und die Erzeugnisse auch nicht seinerseits ohne solche Vorkehrungen weitergibt. Denn es ist nicht zu erkennen, wie der Händler im Rahmen der Rückabwicklung der Lieferbeziehung solche Vorkehrungen durchsetzen soll. Die Rückgabemöglichkeit darf dem Händler aber nicht abgeschnitten werden, soll er nicht doch zu einer Vernichtung der Erzeugnisse genötigt werden, auf die, wie bereits angesprochen, kein Anspruch besteht.

26

Im Streitfall kann der Beklagten jedenfalls aber nicht vorgeworfen werden, sie sei für das Erscheinen der Geräte bei der D. d.-t. GmbH verantwortlich. Denn ihr Vortrag, mit der S. GmbH habe es die "Intention" gegeben, den Haartrockner nach C. zurückzuschaffen, ist unwiderlegt. Die für den Verschuldensvorwurf grundsätzlich darlegungs- und beweisbelastete Klägerin hat keinen Beweis dafür angetreten, dass es die "Intention" tatsächlich nicht gegeben habe. Die Beklagte hatte ihrerseits den außerhalb der Wahrnehmung der Klägerin liegenden Sachverhalt nicht nur vorgetragen, sondern auch den auf Seiten der S. GmbH beteiligten W. S. als Zeugen benannt. Mehr als die vorgetragene gemeinsame "Intention" war von der Beklagten an Vorkehrungen gegen ein Einsickern der Ware in den Markt jedenfalls nicht zu verlangen; denn es ist nicht ersichtlich, dass sie mehr von ihrer Lieferantin hätte erreichen können.

27

Zu höheren an die Beklagte zu stellenden Anforderungen bringt die Klägerin nichts Konkretes vor. Aus dem gegen die Beklagte ergangenen Urteil, den Haartrockner nicht anzubieten und zu vertreiben, ergibt sich entgegen der Auffassung der Klägerin keine Verpflichtung, für ein definitives Verschwinden des Geräts vom inländischen Markt zu sorgen oder, mit den Worten der Klägerin, "die bestmöglichen Maßnahmen zu treffen und durchzuführen, mit denen hätte erreicht werden können, dass die in ihren Herrschaftsbereich (wieder) gelangten Haartrockner nicht wieder in den deutschen Markt gelangen würden" oder "zu verhindern, dass der in Rede stehende Haartrockner aus ihrem Herrschaftsbereich gelangte." Mit dem Titel ist nämlich nur ein wettbewerbswidriges Verhalten verboten worden, wie es Grundlage des damaligen Verfahrens war, nämlich ein Absatzgeschäft der Beklagten als Großhändlerin an ein Einzelhandelsunternehmen, das auf ein Angebot des Haartrockners an Endverbraucher unter Täuschung über seine Herkunft abzielte. Hiervon unterscheidet sich grundlegend die jetzt in Rede stehende Rückgabe des Erzeugnisses an eine Lieferantin der Beklagten, der die Herkunft der Ware ebenso bekannt ist wie zwischenzeitlich ergangene Vertriebsverbote, ohne dass ein erneuter inländischer Absatz an Endverbraucher unter Herkunftstäuschung absehbar wäre. Im Übrigen würden Handlungen der Beklagten, mit denen sie dem Unterlassungstitel zuwiderhandelte, nur Vollstreckungsmaßnahmen aus dem Titel ermöglichen, nicht aber die Grundlage für eine Schadensersatzklage schaffen.

28

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidungen zur vorläufigen Vollstreckbarkeit des Urteils ergeben sich aus § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.

29

Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision sind nicht gegeben, weil die Entscheidung auf einer durch die Umstände des Einzelfalls bedingten Verneinung des Verschuldensvorwurfs beruht.

30

Streitwert für das Berufungsverfahren (nach der unbeanstandet gebliebenen Wertfestsetzung im angefochtenen Urteil): 50.000 €

31

B. S. RiOLG F.

32

ist infolge Urlaubs

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verhindert zu unterschreiben.

34

B.