1

G r ü n d e :

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Die Klägerin, eine Gesellschaft irischen Rechts, ist die verantwortliche "Registry" für Domains mit dem Top-Level-Code ".info". Sie wurde am 13. Februar 2001 in das irische Gesellschaftsregister eingetragen (Anlage K 8). Zuvor bestand seit September 2000 ein "Konsortium", welches sich letztlich erfolgreich um die vorgenannte Position bei ICANN beworben hatte. Die Klägerin macht insoweit geltend, sie habe das Unternehmenskennzeichenrecht dieses Konsortiums übernommen. Des Weiteren ist sie Inhaberin der Gemeinschaftsmarke "Afilias" (Anlage K 9: Anmeldedatum 26.03.2001, Eintragungsdatum: 14.04.2002; geschützt für: Registrierung von Domain-Namen und damit verbundene Dienstleistungen).

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Der Beklagte hatte am 24. Oktober 2000 die Domain "www.afilias.de" für sich registrieren lassen. Eine Benutzung der Domain ist streitig. Zeitweise fand sich bei Aufruf der Domain der Text gemäß Anlage K 14, jetzt ist nur der Text gemäß Anlage K 15 aufrufbar. Der Beklagte will die Seite im Bereich "Partnerprogramme" benutzen/benutzt haben. Er ist zudem Inhaber der nationalen Wortmarke 30328477 "Afilias" (Anmeldedatum: 27.05.2003, Eintragungsdatum: 07.01.2004) für ein umfangreiches Dienstleistungsverzeichnis (Anlage 2).

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Die Klägerin begehrt von dem Beklagten, gestützt auf ihr Unternehmenskennzeichen und ihres Namen, ihre Gemeinschaftsmarke sowie auf unlauteren Behinderungswettbewerb, Unterlassung der Nutzung/Registrierung der Domain. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, weil die Klägerin zum Kollisionszeitpunkt der 24. Oktober 2000 noch keine Rechte in Deutschland erworben gehabt habe und für eine unlautere Behinderungsabsicht nichts ersichtlich sei.

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Dagegen wendet sich die Berufung der Klägerin. Sie macht weiterhin geltend, sie bzw. das "Konsortium" hätten bereits im September 2000 ein Unternehmenskennzeichen in Deutschland dadurch erworben, dass der Name in Schriftverkehr mit Konsortialpartnern, u.a. der Sch. & Partner AG, in Deutschland benutzt und über ihre Aktivitäten in den Zeitungen berichtet worden sei. Der Beklagte benutze die fragliche Domain nicht geschäftlich, sondern habe sie in Kenntnis der geplanten Aktivitäten der Klägerin bzw. des "Konsortiums" nur deswegen für sich registrieren lassen, um von der Berechtigten einen Kaufpreis erlangen zu können. Sie beantragt daher,

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unter Abänderung des angefochtenen Urteils

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den Beklagten zu verurteilen, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes von bis zu 250.000,00 Euro, ersatzweise Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu unterlassen,

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die Internet-Domain "www.afilias.de" zu nutzen und/oder reserviert zu halten;

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hilfsweise:

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die Nutzung des Domain-Namens für ein "Partnerprogramm" zu unterlassen,

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weiter hilfsweise,

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die Nutzung des Domain-Namens für die Waren- und Dienstleistungen des Waren- und Dienstleistungsverzeichnisses der Marke 30328477 zu unterlassen.

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Der Beklagte verteidigt unter Ergänzung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens das angefochtene Urteil. Er macht insbesondere geltend, ein etwaiges Unternehmenskennzeichenrecht der Klägerin sei erst nach Registrierung der Domain durch ihn entstanden und könne bereits von daher Namensrechte der Klägerin nicht verletzen. "Afilias" sei zudem nicht unterscheidungskräftig. Er selbst benutze "afilias" im Bereich der Partnerprogramme.

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Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Feststellungen des angefochtenen Urteils sowie die in der Berufungsinstanz gewechselten Schriftsätze der Parteien verwiesen.

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Die Berufung der Klägerin hat Erfolg.

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1.

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Entgegen der Auffassung des Landgerichts stehen der Klägerin Ansprüche aus § 12 BGB zu.

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a) Die Vorschrift des § 12 BGB ist in dem vorliegenden Fall anwendbar und wird nicht durch § 15 MarkenG verdrängt (vgl. allgemein zum Verhältnis dieser Vorschriften bei Streitigkeiten über Domains BGH WRP 2005, 488 - mho.de). Der Beklagte ist - jedenfalls soweit es die angegriffene Domain betrifft - nämlich nicht "im geschäftlichen Verkehr" tätig. Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (WRP 2005, 488 unter II.2.a) - mho.de) ist § 12 BGB im Übrigen auch dann anzuwenden, wenn der In-Anspruch-Genommene zwar im geschäftlichen Verkehr handelt, jedoch - wie hier, s. unter e) - seinerseits kein Namensrecht an dem den Domain-Namen bildenden Namen erworben hat.

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Es ist nichts Konkretes dafür ersichtlich, dass der Beklagte unter der Domain geschäftlich tätig ist. Der Beklagte beruft sich darauf, er betreibe ein Partnerprogramm, wobei der Zugang nur Partnern zur Verfügung stehe (vgl. auch Anlage K 14). Dafür habe er auch seine Marke angemeldet. Zum Beleg hierfür beruft sich auf den Ausdruck im Schriftsatz vom 13. Oktober 2004 (Bl. 33 GA). Das reicht aber nicht aus. Zum einen ist unklar, wie das Partnerprogramm funktionieren konnte, wenn nur bestimmte Personen, nämlich Partner des Beklagten, auf die Seite Zugriff hatten; die Werbung, wie sie aus der vorgelegten Seite ersichtlich ist, war dadurch in ihrer Wirksamkeit stark beeinträchtigt und - wenn sie sich nur an bereits gewonnene Partner wendete - wenig sinnvoll. Auch im Termin vom 21. Juni 2005 konnte der Beklagte dazu keine nachvollziehbaren Angaben machen. Zum anderen ist diese Möglichkeit des Zugriffs nur zeitweise möglich gewesen. Aus dem Ausdruck K 15 ergibt sich, dass im August 2004 die Website keinen Inhalt hatte, und zwar auch nicht mehr den Inhalt, wie er sich aus Anlage K 14 ergibt; dasselbe gilt für das Jahr 2005, wie im Termin vom 21. Juni 2005 dargelegt wurde. Auch in diesem Termin hat der Beklagte eine Nutzung der Domain nicht substantiiert dargelegt. Er hat nicht in Abrede gestellt, dass die Website den Inhalt aufweist wie aus Anlage K 15 ersichtlich; auch hat er nicht darlegen können, dass eine Unterseite, auf die in der Homepage nicht verwiesen wird, einen geschäftlichen Inhalt aufweisen könne. Damit ist davon auszugehen, dass er jedenfalls seit längerem die Domain nicht mehr geschäftlich nutzt. Entgegen der Ansicht des Beklagten war eine geschäftliche Nutzung der Domain nie unstreitig oder festgestellt. Die Klägerin hat in ihrem Schriftsatz vom 11. November 2004 unter näherer Angabe von Indizien hierfür eine derartige Nutzung bestritten. Das gleiche gilt für die Berufungsbegründung.

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Es ist auch nichts dafür ersichtlich, dass der Beklagte eine konkrete Tätigkeit unter dieser Domain vorbereitet. Sollte dies der Fall sein, sind nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. WRP 2005, 488 - mho.de unter II.2.b)) die Grundsätze des § 15 MarkenG im Rahmen des § 12 BGB zu berücksichtigen. Der Beklagte ist seit längerem Inhaber der Domain sowie einer Marke. Dennoch trägt der Beklagte konkrete Pläne für eine Nutzung nicht vor.

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b) Der Firma der Klägerin kommt entgegen der Auffassung des Beklagten auch hinreichende Unterscheidungskraft zu (vgl. BGH NJW 2005, 1503 - Literaturhaus; BGH, Urteil vom 21.07.2005 - I ZR 318/02 - Star Entertainment). Dies gilt sowohl nach deutschem als auch nach englischem Sprachgebrauch. Es kommt daher nicht darauf an, ob das Englische als die Sprache des Sitzlandes bzw. Gründungslandes der Klägerin (aA BGH NJW 1995, 2985 - Torres unter II.1.a), c)) oder als auch im Inland geläufige Sprache im Internet-Bereich zu berücksichtigen sein sollte.

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Als einziger Anknüpfungspunkt für ein geläufiges Wort könnten das englische "affiliate"/ "affiliation" dienen. Abgesehen davon, dass in diesen Wörtern der Geschäftsgegenstand der Klägerin nur bei längerem Nachdenken und auch dann nur sehr vage zum Ausdruck kommt, es sich also bei "Afilias" nicht um einen ohne Weiteres beschreibenden Ausdruck handeln würde, sind die anderen Wörter durch den Wegfall eines "f" - was als solches allerdings weniger stark auffällt - sowie durch die ungewöhnliche Endung (um einen Plural kann es sich nicht handeln, weil ein Wort "af(f)ilia" nicht existiert) nur in verfremdeter Weise übernommen worden. Die von dem Beklagten in Bezug auf "Afilias" vorgelegten Beispiele aus dem Spanischen sind für das Englische und das Deutsche unerheblich.

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c) Dem Landgericht ist darin zuzustimmen, dass ein Unternehmenskennzeichenrecht/Namensrecht der Klägerin frühestens im Februar 2001 entstanden ist. Nach den vorliegenden Presseunterlagen existierte zuvor nur eine "Afilias LLC". Der Beklagte rügt zu Recht, dass die Verhältnisse zwischen der "Afilias LLC" bzw. dem Konsortium und der Klägerin in erster Instanz nicht vorgetragen worden sind. In zweiter Instanz trägt die Klägerin vor, bei dem "Konsortium" habe es sich um eine LLC nach dem Recht des US-Bundesstaates D. gehandelt, dessen "Unternehmenswerte" sie übernommen habe bzw. die "LLC" sei in die Klägerin "umgewandelt" worden. Eine "Umwandlung" einer US-amerikanischen Gesellschaft (genauer gesagt: Gesellschaft nach dem Recht des US-Bundesstaats D.) in eine irische Gesellschaft (vergleichbar einer Umwandlung nach dem Umwandlungsgesetz) mit der Folge einer Gesamtrechtsnachfolge oder eines Formwechsels ist damit eher nicht schlüssig vorgetragen; das Gleiche gilt von einem bloßen Sitzwechsel von D. nach Irland mit der Folge eines Statutenwechsels. Den - von dem Beklagten bestrittenen - Erwerb der "Unternehmenswerte" des Konsortiums durch die Klägerin hat die Klägerin erstmals in der Berufungsinstanz vorgetragen, ohne dass die Voraussetzungen der § 529 Abs. 1 Nr. 2, § 531 Abs. 2 ZPO dargetan sind. Zudem ist der Vortrag auch nicht näher substantiiert worden.

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Hinzu kommt, dass eine Tätigkeit der Klägerin bzw. des Konsortiums bereits im Jahre 2000 in Deutschland nicht ersichtlich ist. Das Konsortium hat sich in dieser Phase lediglich um die Position eines "Registry" für ".info" in den USA beworben. Geschäftliche Tätigkeiten in Deutschland sind nicht ersichtlich. Eine bloße Berichterstattung in Deutschland darüber reicht nicht aus. Soweit Korrespondenz unter der Bezeichnung geführt wurde, war die Korrespondenz "unternehmensintern" an Partner des Konsortiums gerichtet, nicht nach außen (vgl. Ingerl/Rohnke, MarkenG, 2. Aufl., § 5 Rdnr. 56). Dies unterscheidet den Fall von der von der Klägerin angesprochenen Fallgestaltung "Torres" (BGH GRUR 1995, 825).

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Ein Unternehmenskennzeichen der Klägerin in Deutschland ist jedoch dadurch entstanden, dass sie am 13. Februar 2001 in das irische Gesellschaftsregister eingetragen worden ist und seit Mai 2001 unter ihrer Firma auch in Deutschland die Top-Level-Domain "info" vermarktet.

26

d) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (WRP 2005, 488 - mho.de unter II.2.b)) liegt eine Beeinträchtigung berechtigter Interessen im Sinne des § 12 BGB im Allgemeinen bereits dann vor, wenn ein Nichtberechtigter ein fremdes Kennzeichen als Domainname unter der in Deutschland üblichen Top-Level-Domain "de" benutzt und sich damit unbefugt ein Recht an diesem Namen anmaßt. Ein derartiger unbefugter Namensgebrauch liegt grundsätzlich schon in der Registrierung, weil bereits damit die den berechtigten Namensträger ausschließende Wirkung einsetzt.

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Entgegen der Auffassung des Landgerichts kann nicht darauf abgestellt werden, dass der Beklagte als erster die fragliche Domain hat registrieren lassen. Durch die Registrierung als solche erwarb der Beklagte kein "Eigentum" an der Internet-Adresse, selbst noch ein sonstiges absolutes Recht an der Domain, insbesondere kein Kennzeichenrecht (vgl. BVerfG NJW 2005, 589 unter 2.a) m.w.N. zur Gegenauffassung; Ingerl/Rohnke, MarkenG, 2. Aufl., § 15 Rdnr. 37). Nach der vorbenannten Entscheidung mag er zwar im Hinblick auf sein Rechtsverhältnis zur DENIC Eigentumsschutz beanspruchen können, was aber nichts daran ändert, dass Berechtigte nach Maßgabe gesetzlicher Vorschriften gegen die Nutzung der Domain vorgehen können (vgl. BVerfG, a.a.O.). Ein "Vorbenutzungsrecht" oder "Weiterbenutzungsrecht" des Registrierten existiert - soweit er kein anderes Recht erworben hat (s. dazu sogleich) - grundsätzlich nicht. Aus diesem Grunde stellt es entgegen der im Termin vom 21. Juni 2005 vom Beklagten vertretenen Auffassung auch dann eine Namensrechtsverletzung dar, wenn der Schutz Begehrende sein Namensrecht erst nach Aufnahme der "verletzenden" Handlung durch den In-Anspruch-Genommenen erworben hat.

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e) Anders wäre es nur dann, wenn der Inhaber der Domain damit für den Verkehr ersichtlich den Domain-Namen auch als Unternehmenskennzeichen im Sinne des § 5 Abs. 2 MarkenG nutzen würde (vgl. BGH WRP 2005, 338 - soco.de unter II.4.; BGH, Urteil vom 24.02.2005 - I ZR 161/02 - Seicom unter II.4.c)cc)).

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Zum einen muss der Senat davon ausgehen, dass der Beklagte eine Nutzung von "afilias" nicht als Unternehmenskennzeichen, sondern nur als Bezeichnung für eine - von mehreren - bestimmte Dienstleistung geltend machen will. Die Bemerkung B., den Angaben des Beklagten zufolge eines seiner Kunden, in seinem Schreiben vom 10. Juni 2005 (Anlage 1 zum Schriftsatz des Beklagten vom 16. Juni 2005), der Beklagte habe mehrere Partnerprogramme betrieben, erlaubt allenfalls eine Deutung als markenmäßige Benutzung, nicht aber als Bezeichnung für den gesamten Geschäftsbetrieb oder einen organisatorisch abgetrennten Teil des Betriebes des Beklagten. Das Gleiche gilt für den oben erwähnten Ausdruck im Schriftsatz vom 13. Oktober 2004 (Bl. 33 GA), in dem "afilias" nicht als Firma oder sonstige Geschäftsbezeichnung des Beklagten, sondern allenfalls als Bezeichnung des Partnerprogramms erscheint. Eine weitergehende - auch nur zeitweise - Verwendung von "afilias" trägt der Beklagte nicht vor.

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Zum anderen bleibt auch nach dem jetzigen Vortrag sowie der Erörterung im Termin vom 21. Juni 2005 eine Nutzung von "afilias" durch den Beklagten unklar. Der Beklagte macht zwar eine Nutzung von "afilias" im Verkehr geltend und verweist dazu u.a. auf das vorgenannte Schreiben B.s. Wie jedoch bereits unter a) dargelegt, kann nicht davon ausgegangen werden, dass er die Domain "www.afilias.de" geschäftlich einsetzt oder eingesetzt hat. Das gilt umso mehr, als er den weiteren angeblichen Inhalt der Seite nie vorgelegt hat. Wie er dann im Bereich der Partnerprogramme tätig sein will, geht weder aus seinem Vortrag noch aus dem in Bezug genommenen Schreiben B.s hervor.

31

Soweit der Beklagte eine Benutzung der Domain als Adresse für e-mails behauptet, hätte sie allenfalls Adressfunktion aufgewiesen; das reicht für das Entstehen eines Unternehmenskennzeichens nicht aus (vgl. BGH, Urteil vom 24.02.2005 - I ZR 161/02 - Seicom unter II.4.c)cc).

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f) Der Verletzung der klägerischen Rechte stehen auch nicht Besonderheiten bei ihrer geschäftlichen Betätigung entgegen. Der Bundesgerichtshof begründet die Tatsache einer Beeinträchtigung von Namensrechten nach § 12 BGB durch die Registrierung einer mit dem Namen identischen Domain unter der Top-Level-Domain "de" damit, dass eine Internet-Adresse mit dieser Domain nur einmal vergeben werden könne und der Namensträger das berechtigte Interesse (welches er allerdings mit gleichnamigen Namensträgern teilen müsse) habe, mit dem eigenen Namen unter der im Inland üblichen und am meisten verwendeten Top-Level-Domain "de" im Internet aufzutreten (vgl. BGH NJW 2003, 2987 - maxem.de unter II.1.b)bb)).

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Der Geschäftsbetrieb der Klägerin ist allerdings gerade darauf gerichtet, als "Registry" für die - nicht ländergebundene - Top-Level-Domain "info" aufzutreten und ist unter dieser Top-Level-Domain auch im Internet-Domain erreichbar. Dies steht aber einer erheblichen Beeinträchtigung der Klägerin nicht entgegen. Zwar kann nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (WRP 2005, 893 unter 2.c) - welt-online.de) es dann an einer derartigen Beeinträchtigung fehlen, wenn der Namensinhaber über andere ohne Weiteres auffindbare Domains verfügt. Auch scheint die Klägerin selbst ursprünglich die Notwendigkeit eines Auftritts unter "afilias.de" verneint zu haben, wie aus der internen Diskussion (Anlage BK 2) hervorgeht; bei der Bewertung dieser Diskussion ist jedoch zu berücksichtigen, dass es dabei um die Frage eines entgeltlichen Erwerbs der Domain vom Beklagten ging. Diesen Erwägungen steht jedoch entgegen, dass auch jetzt noch vielfach internationale Unternehmen, die in Deutschland tätig sind, - auch - Domains mit der Top-Level-Doman "de" innehaben. Der Verkehr erwartet weiterhin, dass in Deutschland tätige Unternehmen - zumindest auch - unter der Top-Level-Domain "de." erreichbar sind. Dies berücksichtigt der Bundesgerichtshof; die - scheinbar abweichende - Entscheidung WRP 2005, 893 - welt-online.de betrifft eine Fallgestaltung, bei der dem Namensinhaber andere Domain-Namen mit der Top-Level-Domain "de" zur Verfügung standen.

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In diesem Fall kommt noch Folgendes hinzu: Findet der Internetnutzer eine zwar konnektierte, aber "leere" Domain (welche identisch mit einem Unternehmensnamen ist) vor, verbindet er dies mit dem betreffenden Unternehmen und rechnet ihr dies zu. Bereits diese Zuordnungsverwirrung reicht aus, um eine Verletzung berechtigter Interessen der Klägerin anzunehmen.

35

2.

36

Die Klägerin hat das Verhalten des Beklagten auch nicht geduldet. Unabhängig von der Frage, inwieweit die von der Beklagten vorgelegten e-mail-Schreiben der Klägerin zuzurechnen sind, kann ihnen eine Duldung nur für den Fall entnommen werden, dass keine Verwechslungsgefahr oder Zuordnungsverwirrung eintritt und damit Rechte der Klägerin verletzt werden. Gerade das ist aber nach dem zuvor Gesagten der Fall.

37

3.

38

Eine Verjährung ist bereits deswegen nicht eingetreten, weil der Beklagte die rechtswidrige Registrierung der Domain fortsetzt und damit die Verjährung für einen Unterlassungsanspruch überhaupt noch nicht begonnen hat (vgl. für einen Anspruch nach § 1004 BGB Palandt/Bassenge, BGB, 64. Aufl., § 1004 Rdnr. 45).

39

4.

40

Auf die Frage, ob auch Ansprüche aus § 826 BGB oder bei wirtschaftlicher Betätigung des Beklagten auch § 15 Abs. 2 oder 3 MarkenG oder § 4 Nr. 7 bzw. Nr. 10 UWG (Stichwort: Domain-Grabbing) in Betracht kommen, kommt es danach nicht an.

41

5.

42

Die Nebenentscheidungen beruhen auf § 91 Abs. 1 S. 1, § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.

43

Die Revision ist gemäß § 543 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 ZPO zuzulassen. Die Entwicklung der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum Domain-Recht (s. zuletzt BGH WRP 2005, 893 - welt-online) ist ersichtlich noch nicht abgeschlossen. Es kommt eine weitere Konkretisierung insbesondere zur "erheblichen Beeinträchtigung" des Namensrechts bei bloßer Domain-Registrierung in Betracht.

44

Der Berufungsstreitwert wird auf 100.000 Euro festgesetzt. Über den Antrag des Beklagten nach § 142 MarkenG wird durch gesonderten Beschluss entschieden.

45

B. Sch. H.