1

Tatbestand :

2

Die Klägerin begehrt von dem Beklagten Erfüllung eines Kaufvertrages über einen Wohnwagen, Ersatz von Mahnungs- und Rechtsanwaltskosten sowie Feststellung des Annahmeverzuges des Beklagten.

3

Am 27.01.2004 schlossen die Parteien auf der Grundlage einer von dem Beklagten am gleichen Tag unterzeichneten verbindlichen Bestellung einen Kaufvertrag über einen Wohnwagen zu einem Kaufpreis von 13.500 €. In dem Kaufvertrag war als Liefertermin/Lieferzeit Ende Februar/Anfang März angegeben, wobei keine der beiden Alternativen "verbindlich" beziehungsweise "unverbindlich" angekreuzt war.

4

Dabei war der vereinbarte Liefertermin für den Beklagten, wie dem Geschäftsführer der Klägerin bei Vertragsschluss bekannt war, deshalb von Bedeutung, weil er bereits Ende März 2004 seinen Jahresurlaub antreten wollte und den neuen Wohnwagen auf einen bereits angemieteten Standplatz in Holland für drei Monate aufbauen wollte.

5

Nachdem die Klägerin dem Beklagten am 18.03.2004 den Liefertermin für den 25.03.2004 sowie mit E-Mail vom folgenden Tag für die 14. Kalenderwoche mitgeteilt hatte, erwiderte der Beklagte mit E-Mail vom 18.03.2004, die mit dem Satz endete :

6

"Nach diesem Ärger hoffe ich, dass uns der Wohnwagen für den Sommerurlaub zur Verfügung steht und sich das von Ihnen verursachte Problem in einer deutlichen Preisminderung widerspiegelt."

7

Die weitere E-Mail des Beklagten vom folgenden Tag endete mit dem Satz :

8

"Aufgrund Ihrer "Nicht-Bemühungen" ist eine eindeutige Preisminderung der Sache dienlich".

9

Mit Schreiben vom 26.05.2004 forderte die Klägerin den Beklagten zur Abholung des Wohnwagens gegen Zahlung des vereinbarten Kaufpreises auf. Mit Schreiben vom 09.07.2004 setzte die Klägerin dem Beklagten eine Frist zur Abholung des Wohnwagens bis zum 16.07.2004. Sodann beauftragte sie ihre Prozessbevollmächtigten mit der Wahrnehmung ihrer rechtlichen Interessen, hierfür entstanden ihrer unter Zugrundelegung eines Gegenstandswert von 13.500 € Anwaltskosten in Höhe von 755,80 €.

10

Das Landgericht hat der Klage stattgegeben und zur Begründung ausgeführt, dass entgegen der von dem Beklagten vertretenen Ansicht dieser nicht wegen der verspäteten Auslieferung des Wohnwagens gemäß § 323 Abs. 1, Abs. 2 BGB wirksam von dem abgeschlossenen Kaufvertrag zurückgetreten sei, da er der Klägerin keine angemessene Frist zur Lieferung gesetzt habe. Eine solche Fristsetzung sei auch nicht entbehrlich gewesen, da nicht festgestellt werde könne, dass es sich bei der Vereinbarung der Parteien hinsichtlich der Lieferzeit um ein relatives Fixgeschäft gehandelt habe.

11

Hiergegen richtet sich die Berufung des Beklagten, mit der dieser die Ansicht vertritt, der Text der Bestellung sei angesichts des Umstandes, dass keine der Alternativen "verbindlich" bzw. " unverbindlich" angekreuzt worden sei, wegen Unklarheit der allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin unter Anwendung von § 305 c Abs. 2 BGB dahingehend zu verstehen, dass ein Fixtermin vereinbart worden sei mit der Folge, dass eine Fristsetzung gemäß § 323 Abs. 2 Nr. 2 BGB entbehrlich gewesen sei.

12

Zudem sei sowohl bei Abschluss des Kaufvertrages als auch danach für beide Vertragsparteien klar gewesen, dass der Beklagte an der Lieferung des Wohnwagens nach dem festgeschriebenen Termin nicht interessiert gewesen sei und der Vertrag nur unter der Bedingung der fristgerechten Lieferung geschlossen worden sei.

13

Soweit er in seiner E-Mail vom 18.03.2004 seiner Hoffnung Ausdruck verliehen habe, den neuen Wohnwagen noch rechtzeitig zu seinem Sommerurlaub geliefert zu bekommen, habe er hiermit seinen Ende März 04 beginnenden Urlaub gemeint.

14

Der Beklagte beantragt,

15

das Urteil des Landgerichts Duisburg aufzuheben und die Klage abzuweisen.

16

Die Klägerin beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

18

Sie vertritt die Ansicht, es sei zwischen den Parteien nicht zu einer Fixgeschäftsabrede gekommen.

19

Entscheidungsgründe :

20

Die Berufung des Beklagten ist zulässig, aber unbegründet.

21

Die angefochtene Entscheidung beruht weder auf einer Rechtsverletzung (§ 546 ZPO) noch rechtfertigen die gemäß § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen eine andere Entscheidung (§ 513 ZPO).

22

I.

23

Der Klägerin steht der geltend gemachte Kaufpreisanspruch auf der Grundlage des zwischen den Parteien abgeschlossenen Kaufvertrages über den Wohnwagen Zug um Zug gegen Übergabe des Wohnwagens gemäß §§ 433 Abs. 2, 320 BGB zu.

24

1.)

25

Zwischen den Parteien ist am 27.01.2004 ein Kaufvertrag über den verfahrensgegenständlichen Wohnwagen zustande gekommen.

26

Zwar ergibt sich dies nicht allein aus dem von dem Beklagten am 27.01.2004 unterschriebenen Formular über die "Verbindlichen Bestellung" des Wohnwagens.

27

Denn bei dieser Bestellung handelte es sich ihrem Wortlaut nach sowie auch nach I.1. der unstreitig zum Vertragsbestandteil gewordenen Allgemeinen Geschäftsbedingungen für den Verkauf von fabrikneuen Kraftfahrzeugen und Anhängern

28

lediglich um ein Angebot des Beklagten auf Abschluss eines Kaufvertrages über den Wohnwagen, das der Kläger als Verkäufer innerhalb einer Frist von 4 Wochen durch schriftliche Bestätigung oder Auslieferung annehmen konnte.

29

Die Klägerin als Verkäuferin konnte das in der Bestellung enthaltene Angebot des Beklagten aber auch durch eine formlose, auch konkludente, Erklärung annehmen, da die in der Bestellung und den Allgemeinen Geschäftsbedingungen vorgesehene Wahrung der Schriftform lediglich der Beweisführung und Klarstellung hinsichtlich des Vertragsschlusses diente (Reinking/Eggert, Der Autokauf, 9. Aufl., Rn. 24, 25).

30

Dementsprechend besteht zwischen den Parteien Einigkeit, dass sie sich bereits am 27.01.2004 tatsächlich über den Verkauf des Wohnwagens an den Beklagten entsprechend der Bestellung des Beklagten geeinigt haben.

31

2.)

32

Von diesem Vertrag ist der Beklagte nicht wirksam gemäß § 323 BGB zurückgetreten.

33

a.)

34

Der Beklagte hat erstmals im Rahmen der Klageerwiderung mit Schriftsatz vom 27.10.2004 konkludent den Rücktritt von dem Kaufvertrag über den Wohnwagen erklärt.

35

Bei der Rücktrittserklärung handelt es sich gemäß § 349 BGB um eine einseitige, empfangsbedürftige Willenserklärung, die sich auch aus einem konkludenten Verhalten des Erklärenden ergeben kann.

36

Soweit der Beklagte behauptet, er habe den Rücktritt von dem Kaufvertrag erstmals bereits in einem Telefonat Anfang März 2004 einer Angestellten der Klägerin gegenüber ausdrücklich erklärt, ergibt sich Gegenteiliges aus dem Umstand, dass der Beklagte der Klägerin gegenüber noch in seiner E-Mail vom 18.03.2004 seiner Hoffnung Ausdruck verliehen hat, dass der Wohnwagen ihm noch rechtzeitig zum Sommerurlaub zur Verfügung stehe und sich das Auslieferungsproblem in einer deutlichen Preisminderung niederschlage. Mit seiner weiteren E-Mail vom 19.03.2004 hat er seine Anregung, angesichts der Auslieferungsschwierigkeiten den Preis zu mindern, nochmals bekräftigt. Diesen Erklärungen des Beklagten ist aber zu entnehmen, dass er sich zu diesem Zeitpunkt weiterhin an den Kaufvertrag gebunden fühlte und diesen, möglichst zu einem verringerten Kaufpreis, durchführen wollte.

37

Soweit der Beklagte in seiner Aufstellung in der Anlage zu seinem Schriftsatz vom 27.10.2004 mitgeteilt hat, er habe das Telefonat mit der Mitarbeiterin der Klägerin, in dem er den Rücktritt von dem Kaufvertrag erklärt habe, erst am 28.05.2004 geführt und dieser mitgeteilt, man fahre jetzt in Sommerurlaub und sei für dieses Jahr an dem Wohnwagen nicht mehr interessiert, widerspricht diese Darstellung nicht nur der späteren schriftsätzlichen Behauptung des Beklagten, dieses Telefonat bereits Anfang März 04 geführt zu haben, sondern auch der Darstellung des Beklagten im Rahmen des Termins vor dem Senat vom 26.09.2005, er habe mit dem Begriff "Sommerurlaub" in seiner Mail vom 18.03.2004 seinen am 27.03.2004 beginnenden und Ende Mai 2004 endenden Urlaub gemeint.

38

Soweit der Beklagte schließlich nach besagter Aufstellung dem Geschäftsführer der Klägerin gegenüber in einem Telefonat vom 16.07.2004 geäußert haben will, den Wohnwagen nicht mehr abnehmen zu wollen, hat er diese Behauptung der Klägerin nicht unter Beweis gestellt.

39

b.)

40

Der Beklagte hat sein Rücktrittsrecht nicht gemäß § 242 BGB verwirkt oder durch Verzicht verloren. Selbst wenn auch im Zusammenhang mit den klägerseits darzulegenden und zu beweisenden Voraussetzungen einer Verwirkung bzw. eines Verzichts davon auszugehen wäre, dass der Beklagte entgegen seinem Vortrag erstmals im Rahmen seiner Klageerwiderung vom 27.10.2004 den Rücktritt von dem Kaufvertrag erklärt hat und er zudem auf die Ankündigung der Klägerin vom 19.03.2004, der Wohnwagen werde - nach derzeitigem Stand - erst in der 14. Kalenderwoche, also zwischen dem 29.03. und 04.04.2004 ausgeliefert werden, lediglich mit dem Wunsch nach einem Preisnachlass reagiert hat, ergibt sich allein hieraus noch nicht eine Verwirkung seines Rücktrittsrechtes. Denn allein das Zögern mit der Rücktrittserklärung über einen gewissen Zeitraum hinweg sowie der Versuch, bei Aufrechterhaltung des Vertrages andere Vorteile – hier eine Preisminderung – aus der verzögerten Auslieferung des Kaufgegenstandes zu schlagen, führen nur dann zur Verwirkung, wenn sich der Gegner bei objektiver Beurteilung angesichts dieser Umstände darauf einrichten durfte und auch eingerichtet hat, der Berechtigte werde sein Rücktrittsrecht nicht mehr geltend machen. Dass dies der Fall war, ergibt sich aber auch aus den Ausführungen der Klägerin nicht.

41

c.)

42

Der Rücktritt des Beklagten scheitert aber daran, dass er der Klägerin entgegen § 323 Abs. 1 BGB nicht erfolglos eine angemessene Frist zur Lieferung des Wohnwagens gesetzt hat.

43

aa.)

44

Durch die Fristsetzung soll dem Schuldner der Ernst der Lage vor Augen geführt werden. Zugleich hat er die letzte Chance, die geschuldete Leistung ohne das Risiko zu erbringen, dass der Gläubiger zuvor vom Vertrag zurücktritt. Daher muss die Fristsetzung die bestimmte Aufforderung zur Erbringung der genau bezeichneten, vom anderen Teil geschuldeten Leistung binnen einer angemessenen Frist enthalten, wobei Beginn und Ende dieser Frist für den Schuldner ohne weiteres erkennbar sein müssen. Bei der Fristsetzung muss es sich dabei um mehr als ein höfliches Drängen auf Vertragserfüllung handeln (Ernst in Münchener Kommentar, § 323, Rn. 59; Palandt/Heinrichs, BGB, § 323, Rn. 12).

45

Danach kann aber entgegen der mit Schriftsatz vom 26.09.2005 geäußerten Ansicht des Beklagten auch seinen E-Mails vom 18.03. und 19.03.2004 eine solche Nachfristsetzung nicht entnommen werden. Denn die Mitteilung des Beklagten, er hoffe, dass der Wohnwagen für den "Sommerurlaub" zur Verfügung stehe, war zum einen nur im Sinne eines höflichen Drängens auf Vertragserfüllung zu verstehen und enthielt keine bestimmte und eindeutige Aufforderung zur Leistung, der man hätte entnehmen können, dass es mit Fristablauf "ernst" werde; ihr ließ sich vor allem auch nicht zweifelsfrei entnehmen, bis zu welchem Zeitpunkt eine etwaige Frist hätte laufen sollen.

46

Auch soweit der Beklagte meint, aus seiner Mitteilung in seiner E-Mail vom 18.03.2004, er sei gezwungen, seinen alten Wohnwagen wieder "flott" zu machen, ergebe sich eine Fristsetzung, trifft dies nicht zu. Auch wenn an eine (Nach-)Fristsetzung durch einen juristischen Laien keine allzu hohen Anforderungen zu stellen sind, können die Mitteilungen des Beklagten vom 18./19.03.2004 nicht als eine solche Fristsetzung verstanden werden.

47

bb.)

48

Eine Fristsetzung war auch nicht gemäß § 323 Abs. 2 BGB entbehrlich.

49

(1)

50

Insbesondere hat der Beklagte, wie das Landgericht zutreffend und für den Senat gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO bindend festgestellt hat, nicht bewiesen, dass es sich bei dem abgeschlossenen Kaufvertrag um ein relatives Fixgeschäft derart gehandelt hat, dass der Zeitpunkt für die Lieferung ein so wesentlicher Bestandteil des Vertrages sein sollte, dass mit der Einhaltung oder Versäumung der Lieferzeit das Geschäft stehen oder fallen sollte, eine verspätete Lieferung also nicht mehr als Erfüllung angesehen werden sollte.

51

(a)

52

Ein solcher Fixcharakter des Vertrages ergibt sich zunächst nicht aus dem Umstand, dass in dem Bestellungsformular als Lieferzeit "Ende Februar/Anfang März" angegeben ist, ohne dass allerdings geklärt wurde, ob es sich um eine verbindliche oder unverbindliche Angabe handeln sollte.

53

Selbst wenn die Parteien eine Wahl dahingehend getroffen haben, dass es sich um eine verbindlich vereinbarte Lieferzeit handeln sollte, bedeutet das noch nicht, dass es sich bei diesem Geschäft um ein Fixgeschäft i.S.d. § 323 Abs. 2 Nr. 2 BGB in dem Sinne handelt, dass mit der zeitgerechten Leistung das Geschäft stehen oder fallen sollte. Denn auch im Falle einer solchen Vereinbarung hätten sich aus der Formulierung dieser Vertragsvereinbarung keine hinreichenden Anhaltspunkte für die Annahme ergeben, dass nach Ablauf der verbindlich vereinbarten Lieferzeit eine Lieferung nicht mehr als Erfüllung angesehen werden sollte. Hiergegen spricht vielmehr bereits der Umstand, dass die Parteien keinen festen Lieferzeitpunkt, sondern mit der Angabe "Ende Februar / Anfang März" eine kalendermäßig nicht fest umgrenzte Lieferzeit vereinbart hatten. Selbst wenn man aber die Vereinbarung der Lieferzeit mit "Ende Februar/Anfang März" etwa dahingehend verstehen würde, dass die Lieferung bis zum 10.03.2004 hätte erfolgen sollen, so hätte sich aus einer solchermaßen verstandenen Vereinbarung entsprechend IV Ziffer 3 der allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin lediglich ergeben, dass die Klägerin bereits mit Ablauf dieser Lieferzeitpunktes in Verzug gekommen wäre, nicht aber, dass der Beklagte sich ab diesem Zeitpunkt ohne weiteres von dem Vertrag hätte lösen können. Etwas anderes hätte sich insoweit ergeben können, wenn die Parteien den Lieferzeitpunkt in der Bestellung etwa durch die Formulierung "spätestens", "unbedingt" oder "fix" bekräftigt und damit den Fixcharakter des Leistungszeitpunktes deutlich gemacht hätten (Reinking/Eggert, a.a.O., Rn. 47, 48), was aber nicht geschehen ist.

54

(b)

55

Der Beklagte hat auch nicht bewiesen, dass über den Inhalt des schriftlichen Kaufvertrages hinaus zwischen den Parteien mündlich vereinbart worden ist, dass der Lieferzeitpunkt von so entscheidender Bedeutung sein sollte, dass der Vertrag mit seiner Einhaltung oder Nichteinhaltung stehen oder fallen sollte.

56

Zwar ist - wie sich aus der Aussage der Zeugin Z. ebenso wie aus den E-Mails des Beklagten ergibt und im übrigen von der Klägerin auch nicht bestritten wird - der Umstand, dass der Beklagte den Wohnwagen spätestens Ende März 2004 brauchte und anmelden wollte und aus diesem Grunde günstigere Vertragsangebote ausgeschlagen hatte, Gegenstand der Vertragsverhandlungen zwischen den Parteien gewesen.

57

Die entsprechende Mitteilung der Zeugin Z. an den Geschäftsführer der Klägerin hatte aber nach Angaben der Zeugin nicht die Zielrichtung, den Geschäftsführer zur Vereinbarung eines Fixtermins für die Lieferung zu bewegen, sondern bezweckte eher einen Preisnachlass für den Wohnwagen. Nach den Angaben der Zeugin Z. ist es dementsprechend dann auch in den weiteren Verhandlungen nicht zu einer speziellen Vereinbarung hinsichtlich der Abhängigkeit des Vertrages von der Einhaltung der vereinbarten Lieferzeit gekommen, vielmehr hat der Geschäftsführer der Klägerin auf die Mitteilung der Zeugin damit reagiert, dass er als Liefertermin Ende Februar 2004 zusagte. Dass der Wohnwagen unbedingt zu diesem Termin, jedenfalls vor dem 27.03.2004, ausgeliefert werden müsse, kann der Senat der Aussage der Zeugin nicht entnehmen. Auch die Darstellung des Beklagten im Rahmen seiner Anhörung durch das Landgericht legt die Annahme nahe, dass über die Vorgehensweise für den Fall, dass der Wohnwagen nicht (rechtzeitig) geliefert werden konnte, nicht gesprochen worden war. Schließlich zeigt auch das Verhalten des Beklagten in der Zeit nach dem 10. März 2004 (= Anfang März Ende), dass es ihm auf die Lieferung bis zu diesem Zeitpunkt nicht alles entscheidend ankam.

58

bb.)

59

Weiterhin ergibt sich die Entbehrlichkeit der Fristsetzung auch nicht gemäß § 323 Abs. 2 Nr. 3 BGB aus dem Vorliegen besonderer Umstände, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen den sofortigen Rücktritt rechtfertigten. Insbesondere kann, anders als von dem Beklagten im Verhandlungstermin vor dem Senat angedeutet, nicht davon ausgegangen werden, dass er infolge der Verzögerung der Lieferung des Wohnwagens kein Interesse mehr an seinem Erwerb hatte, da er in der nächsten Campingsaison durchaus für ihn Verwendung haben konnte.

60

II.

61

Der Antrag auf Feststellung des Annahmeverzuges wird im Falle einer Verurteilung zu einer Zug-um-Zug zu erbringenden Leistung mit Rücksicht auf §§ 756, 765 ZPO aus Gründen der Prozeßökonomie allgemein als zulässig angesehen.

62

Der Beklagte hat sich angesichts des wörtlichen Angebots der Klägerin mir Schreiben vom 26.05.2004 und mit Einschreiben vom 09.07.2004 mit der Annahme des Wohnwagens gemäß §§ 433 Abs. 2, 293 ff BGB in Verzug befunden, so dass der hierauf gerichtete Feststellungsantrag auch begründet ist.

63

III.

64

Hinsichtlich seiner Verurteilung zur Tragung der Rechtsanwaltskosten in Höhe von 387,90 Euro, gegen die sich die Berufung ausweislich des Berufungsantrages ebenfalls wendet, hat der Beklagte das Rechtsmittel nicht begründet.

65

IV.

66

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO.

67

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.

68

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf bis zu 16.000 Euro festgesetzt.

69

Zur Zulassung der Revision besteht kein Anlaß, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht gegeben sind.

70

Dr. E E H.