Oberlandesgericht Düsseldorf, I-1 U 71/05

Die Klägerin macht gegen den Beklagten, der durch Beschluss des Amtsgerichts Köln vom 1. März 2003 im Verfahren ... zum Insolvenzverwalter über das Vermögen der U.... (Schuldnerin) bestellt worden war, Schadensersatzansprüche aus §§ 60 Abs. 1, 61 InsO geltend.

Streitgegenständlich sind Geschäftsräume, die im Hause K Straße 2 in D gelegen sind. Mieterin des Geschäftslokals war zunächst die K...AG. Diese untervermietete durch Vertrag vom 02./06. Juli 1993 die Räumlichkeiten an die U... GmbH. Durch Verschmelzungsvertrag vom 22. August 2002 übertrug die Gesellschaft ihr Vermögen als Ganzes auf die U.... GmbH. Die Klägerin ist in Bezug auf die Vermietereigenschaft Rechtsnachfolgerin der K.... AG. Die Gebrauchsüberlassungsvereinbarung aus dem Monat Juli 1993 (Zwischenmietvertrag) hat zu Ziffer 13 u.a. den folgenden Wortlaut:

"Der Mieter ist nur mit vorheriger schriftlicher Erlaubnis des Vermieters berechtigt, den Mietgegenstand (ganz oder teilweise) unterzuvermieten oder den Gebrauch des Mietgegenstandes in sonstiger Weise einem Dritten zu überlassen. Der Vermieter muss diese Erlaubnis erteilen, wenn nicht wichtige Gründe, die in der Person oder Branche des Untermieters liegen, dem entgegenstehen. Ein wichtiger Grund liegt u.a. aber auch dann vor, wenn der Hauptvermieter seine Zustimmung zur weiteren Untervermietung versagt."

Mit Schreiben vom 24. März 2003 kündigte der Beklagte in Ausübung des Sonderkündigungsrechtes des § 109 Abs. 1 InsO das Mietverhältnis zwischen der Klägerin und der Schuldnerin mit Wirkung zum 30. September 2003. Im Wege der (Unter-)Untervermietung überließ der Beklagte für die Zeit vom 30. Mai 2003 bis zum 30. September 2003 das Ladenlokal an die T... GmbH, vertreten durch den Geschäftsführer S K.

Mit einem Schreiben vom 10. Juni 2003 teilte die Klägerin dem Beklagten mit, dieser habe sich durch die Untervermietung vertragswidrig verhalten, da er dazu gemäß der Regelung zu Nr. 13 des Mietvertrages ihre vorherige schriftliche Erlaubnis habe einholen müssen. Darüber hinaus hat das Schreiben den folgenden Inhalt:

"Wir werden diese Weitervermietung von uns aus tolerieren, weisen Sie allerdings darauf hin (was Ihnen sicher aber auch bekannt ist), dass sich durch Ihre Weitervermietung an den vertraglichen Beziehungen zu uns nichts ändert.

Wir hatten in der Vergangenheit übrigens mehrere Objekte an die T... GmbH untervermietet und mit dieser Gesellschaft wenig Freude gehabt. Ihnen wird es voraussichtlich nicht anders ergehen."

Nachdem die T... GmbH ihren Mietzinsverbindlichkeiten gegenüber der Schuldnerin bis Ende September 2003 nachgekommen war, unterließ sie die fristgerechte Räumung des Ladenlokals zu diesem Zeitpunkt.

Der Beklagte zeigte am 4. Dezember 2003 die Masseunzulänglichkeit an.

Am 22. Dezember 2003 machte der Beklagte bei dem Landgericht D zu dem Aktenzeichen .... eine Räumungsklage gegen die GmbH anhängig. Nachdem in dem Räumungsverfahren am 7. September 2004 ein Beweisaufnahme- und Verhandlungstermin vor dem Landgericht stattgefunden hatte, gelangte die Klägerin im Februar 2005 wieder in den Besitz des Mietobjektes.

Erstinstanzlich hat die Klägerin von dem Beklagten Schadensersatz in Höhe des mit der Schuldnerin vereinbarten monatlichen Untermietzinses für den Zeitraum von Oktober 2003 bis August 2004 im Umfang von insgesamt 50.297,39 € mit der Begründung verlangt, ihr sei ab Oktober des Jahres 2003 kein Untermietzins mehr zugeflossen, obwohl sie selbst als Mieterin unverändert Mietzinszahlungen habe leisten müssen.

Dazu hat sie die Ansicht vertreten, der Beklagte sei persönlich zum Schadensersatz verpflichtet, weil er das Ladenlokal vertragswidrig an die T... GmbH untervermietet habe. Hätte der Beklagte bei ihr pflichtgemäß – so ihre Behauptung – um die Erteilung der Erlaubnis zur Untervermietung nachgesucht, so hätte sie ihn über die kriminellen Machenschaften des Geschäftsführers der GmbH informiert und die Erlaubnis nicht erteilt.

Die Klägerin hat beantragt,

den Beklagten zu verurteilen, an sie 50.297,39 € nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz aus jeweils 4.572,49 € ab dem 07.10.2003, 06.11.2003, 04.12.2003, 07.01.2004, 05.02.2004, 04.03.2004, 06.04.2004, 06.05.2004, 04.06.2004, 06.07.2004, 05.08.2004 zu zahlen.

Darüber hinaus hat die Klägerin Feststellung begehrt, dass der Beklagte verpflichtet ist, ihr jeden weiteren Schaden zu ersetzen, welcher ihr aus der rechtswidrigen Untervermietung des Ladenlokals erwächst.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er hat die Ansicht vertreten, die Klägerin habe die Untervermietung mit Schreiben vom 10. Juni 2003 genehmigt. Unabhängig davon stelle die unterlassene Einholung einer Untervermietungserlaubnis keine insolvenzspezifische Pflichtverletzung dar. Jedenfalls sei die Pflichtverletzung nicht schuldhaft erfolgt. Er habe die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Insolvenzverwalters walten lassen und darauf vertrauen dürfen, dass die T... GmbH spätestens zum 30. September 2003 das Objekt räumen werde. Auch habe er die Untermieterin ständig zur ordnungsgemäßen Räumung angehalten.

Zumindest müsse sich die Klägerin ein erhebliches Mitverschulden bei der Schadensentstehung anrechnen lassen. Denn sie habe davon abgesehen, die T... GmbH auf der Rechtsgrundlage des § 546 Abs. 2 BGB auf Räumung zu verklagen. Er, der Beklagte, habe durch die Untervermietung versucht, die Insolvenzmasse vor dem Entstehen weiterer Masseverbindlichkeiten zu schützen und die Kosten der Betriebsführung möglichst gering zu halten.

Durch die angefochtene Entscheidung hat das Landgericht die Klage abgewiesen.

Zur Begründung hat es im wesentlichen folgendes ausgeführt: Die Voraussetzungen einer persönlichen Haftung des Beklagten aus § 60 Abs. 1 InsO seien nicht gegeben, denn diesem sei keine schuldhafte Verletzung einer insolvenzspezifischen Pflicht anzulasten. Zwar habe der Beklagte die Untervermietung ohne vorherige schriftliche Erlaubnis vorgenommen. Dies sei jedoch unschädlich, denn die Klägerin habe die bis zu diesem Zeitpunkt unberechtigte Weitervermietung an die T... GmbH mit Schreiben vom 10. Juni 2003 im Sinne des § 184 Abs. 1 BGB genehmigt. Der Beklagte habe nach dem objektiven Empfängerhorizont unter Berücksichtigung von Treu und Glauben gemäß §§ 133, 157 BGB die Zuschrift im Sinne einer solchen Genehmigung verstehen dürfen. Im Hinblick darauf, dass die Klägerin in dem Schreiben darauf hingewiesen habe, in der Vergangenheit mehrere Objekte an die GmbH untervermietet und mit dieser Gesellschaft wenig Freude gehabt zu haben, stelle sich die klägerische Behauptung, sie hätte im Falle eines Ersuchens um die Erteilung der Untervermietungserlaubnis diese mit Hinweis auf die kriminellen Machenschaften des Geschäftsführers der GmbH verweigert, als bloße Schutzbehauptung dar.

Selbst wenn jedoch ein Verstoß des Beklagten gegen die mietvertragliche Verpflichtung aus Ziffer 13 des Mietvertrages vom 2./6. Juni 1993 festzustellen wäre, handele es sich nicht um eine insolvenzspezifische Pflichtverletzung. Der Beklagte habe durch die fragliche Untervermietung versucht, die Insolvenzmasse vor dem Entstehen weiterer Masseverbindlichkeiten zu schützen und die Kosten der Betriebsfortführung möglichst gering zu halten. Von der Klägerin seien keine zureichenden tatsächlichen Anhaltspunkte dafür vorgetragen worden, dass der Beklagte gegen ihm obliegende Verpflichtungen bei Inbesitznahme der Masse, deren Erhaltung und Verwertung verstoßen habe. Die Möglichkeit einer nicht fristgemäßen Räumung des Untermieters stelle sich als ein allgemeines Risiko dar. Eine persönliche Haftung des Beklagten nach allgemeinen Vorschriften (§§ 823 Abs. 1, 826 BGB) scheide gleichfalls aus.

Gegen diese Entscheidung wendet sich die Klägerin mit ihrer form- und fristgerecht eingelegten Berufung, mit der sie nunmehr klageerweiternd ihren Mietzinsschaden für die Zeit vom 1. Oktober 2003 bis zum Monat Februar 2005 sowie die Aufwendungen für die Inbesitznahme und Räumung des Objektes in dem durch sie bezifferten Umfang von 2.900 € geltend macht.

Zur Begründung ihres Rechtsmittels trägt sie im wesentlichen folgendes vor: Entgegen der durch das Landgericht vertretenen Auffassung sei dem Beklagten eine gravierende Verletzung der ihm als Insolvenzverwalter auferlegten Pflichten (§§ 60, 61 InsO) vorzuhalten. Die Gleichsetzung des durch sie in ihrem Schreiben vom 10. Juni 2003 gebrauchten Begriffes "tolerieren" mit dem in § 184 BGB verwendeten Terminus "genehmigen" sei schon etymologisch nicht haltbar. Im übrigen habe das Landgericht die Tatsache übergangen, dass sie durch ein weiteres Fax-Schreiben vom 10. Juni 2003 den Beklagten nachdrücklich auf die Verpflichtung zur Zahlung von Schadensersatz wegen der vertragswidrigen Untervermietung hingewiesen habe. Es sei die spezifische Pflicht des Beklagten als Insolvenzverwalter gewesen, alles zu unterlassen, was zu einer wirtschaftlichen Schädigung eines Verfahrensbeteiligten habe führen können.

Der Beklagte habe das Objekt in einem nicht ordnungsgemäßen Zustand an die Klägerin zurückgegeben, als die T... GmbH die Räume im Februar 2005 verlassen habe. Das Ladenlokal sei mit Müll gefüllt gewesen und habe sich in einem völlig verwahrlosten Zustand befunden. Für die Inanspruchnahme eines Schlüsseldienstes sowie eines Entrümpelungsunternehmens seien zusätzliche Kosten von 2.900 € angefallen.

Die Klägerin beantragt,

unter Abänderung der angefochtenen Entscheidung den Beklagten zu verurteilen, an sie € 80.632,33 nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz aus jeweils € 4.572,49 ab dem 07.10.2003, 06.11.2003, 04.12.2003, 07.01.2004, 05.02.2004, 04.03.2004, 06.04.2004, 06.05.2004, 04.06.2004, 06.07.2004, 05.08.2004, 06.09.2004, 07.10.2004, 05.11.2004, 06.12.2004, 06.01.2005, 07.02.2005 sowie aus weiteren € 2.900,-- ab Zustellung der Berufungsbegründung zu zahlen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er macht sich die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils zu eigen und tritt unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens dem gegnerischen Rechtsmittelvortrag im einzelnen entgegen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der zu den Akten gereichten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf den Tatbestand und die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Die zulässige Berufung hat überwiegend Erfolg.

Der Beklagte schuldet in seiner Eigenschaft als Insolvenzverwalter über das Vermögen der U... Gesellschaft mit beschränkter Haftung wegen einer schuldhaften Verletzung einer insolvenzspezifischen Verpflichtung, die er gegenüber der Klägerin zu wahren hatte, aus § 60 Abs. 1 InsO Schadensersatz in Höhe von 77.732,33 €.

Entgegen der durch das Landgericht vertretenen Auffassung hat die Klägerin die pflichtwidrige Untervermietung durch den Beklagten an die T... GmbH nicht genehmigt. Da nach dem Ende des Untermietverhältnisses der Anspruch auf Rückgabe des Objektes durch die Schuldnerin gegenüber der Gesellschaft nicht durchzusetzen war, war auch der Beklagte in dem Zwischenmietverhältnis zu der Klägerin nicht in der Lage, die vertragliche Rückgabeverpflichtung der Schuldnerin zu erfüllen. Damit wurde die Durchsetzung des insolvenzrechtlichen Aussonderungsrechtes der Klägerin in Bezug auf das Mietobjekt aufgrund der unberechtigten Untervermietung durch den Beklagten an eine Gesellschaft vereitelt, welche pflichtigwidrig das Objekt am Ende des Mietverhältnisses nicht räumte und dieses bis zum Monat Februar 2005 in Besitz hatte.

Der Entschädigungsanspruch der Klägerin aus § 546 a BGB wegen der verspäteten Rückgabe der Räumlichkeiten ist eine Masseverbindlichkeit, die wegen einer Unzulänglichkeit der Masse nicht aus dieser bezahlt werden kann. Da der Beklagte in seiner Eigenschaft als Insolvenzverwalter über das Vermögen der Schuldnerin fahrlässig seine fehlende Berechtigung zur Untervermietung des Objektes an eine nur vorübergehend zahlungswillige und nicht zur vertragsgemäßen Rückgabe der Mietsache bereite Gesellschaft mit beschränkter Haftung verkannt hat, hat er der Klägerin in dem tenorierten Umfang einen Vermögensschaden zugefügt und ist dieser gemäß § 60 Abs. 1 InsO ersatzpflichtig. Wäre die Klägerin vor Abschluss des Gebrauchsüberlassungsverhältnisses durch den Beklagten über die Identität der Untermieterin unterrichtet worden, hätte sie keine Erlaubnis nach Maßgabe des § 540 Abs. 1 BGB erteilt und eine Gebrauchsüberlassung an die T... GmbH wäre unterblieben mit der Folge einer ordnungsgemäßen Erfüllung der Rückgabeverpflichtung der Schuldnerin am Ende des Monats September 2003.

Ohne Erfolg bleibt das Rechtsmittel der Klägerin insoweit, als sie erstmals mit ihrem Berufungsantrag Schadensersatz im Umfang von 2.900 € wegen der Kosten für die Inanspruchnahme eines Schlüsseldienstes sowie eines Entrümpelungsunternehmens verlangt. Dieses Begehren stellt eine Klageänderung dar, für welche die Zulässigkeitsvoraussetzungen in der Berufungsinstanz gemäß § 533 ZPO nicht vorliegen.

II.

Fehl gehen allerdings die Einwendungen, welche der Beklagte dagegen vorbringt, dass die Klägerin anstelle ihres erstinstanzlichen Feststellungsantrages nunmehr ihre Vermögenseinbußen wegen des Mietzinsschadens abschließend mit 77.732,33 € beziffert und diesen Betrag mit der Leistungsklage fordert. Dieses ergänzende Zahlungsverlangen für die Folgemonate stellt keine Klageänderung i.S.d. § 263 ZPO dar, sondern eine Klageerweiterung nach Maßgabe des § 264 Ziffer 2 ZPO, welche keinen Zulässigkeitsbeschränkungen unterworfen ist.

Zum Zeitpunkt der Anhängigkeit der Klage im August 2004 befand sich der anspruchsbegründende Sachverhalt noch in der Fortentwicklung, weil die T... GmbH das Mietobjekt noch nicht geräumt hatte. Deshalb war die Klägerin nicht gehindert, den Mietausfallschaden für die Zeit ab September 2004 mit einer Feststellungsklage geltend zu machen. Zwischenzeitlich ist aufgrund des Auszuges der Gesellschaft im Februar des Jahres 2005 die Schadensentwicklung abgeschlossen, so dass die Klägerin ihre auf die Pflichtverletzung des Beklagten zurückzuführenden Vermögenseinbußen abschließend beziffern kann. Ein Kläger ist aber – jedenfalls in zweiter Instanz – nicht gezwungen, zu einer bezifferten Leistungsklage überzugehen, wenn diese nachträglich möglich wird (Zöller/Greger, Kommentar zur ZPO, 25. Aufl., § 256, Rdnr. 7 c mit Hinweis auf BGH NJW 1978, 210 und weiteren Rechtssprechungsnachweisen). Für die Klägerin ergibt sich nunmehr kein prozessualer Nachteil daraus, dass sie im Berufungsrechtszug ihr Ersatzbegehren nicht mehr mit einer Häufung von einem Leistungs- und Feststellungsantrag durchzusetzen versucht, sondern einheitlich mit einer Leistungsklage.

III.

Nachdem der Beklagte als Insolvenzverwalter mit Schreiben vom 24. März 2003 von dem Sonderkündigungsrecht des § 109 Abs. 1 InsO Gebrauch gemacht hatte und das mit der Klägerin bestehende Zwischenmietverhältnis mit Wirkung zum 30. September 2003 sein Ende fand, traf die Schuldnerin gemäß § 546 Abs. 1 BGB die Verpflichtung zur Rückgabe der Mietsache an die Klägerin zum Ende der Vertragslaufzeit. Nach Art. 229 § 5 S. 2 EGBGB sind die mietrechtlichen Vorschriften der aufgrund der Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes vom 26.11.01 geltenden Fassung maßgeblich. Der entsprechende vertragliche Rückgabeanspruch des Vermieters begründet ein Aussonderungsrecht nach Maßgabe des § 47 InsO (Eckert in MünchKom zur InsO, § 108, Rdnr. 116 mit Hinweis auf RGZ 63, 307, 308 sowie BGH NJW 1994, 3232; Uhlenbruck/Berscheid, Kommentar zur InsO, 12. Aufl., § 55, Rdnr. 55).

Im Konkurs des Mieters sind sowohl der Eigentumsherausgabeanspruch des Vermieters (§ 985 BGB) als auch dessen schuldrechtlicher Rückgabeanspruch nach Beendigung des Mietverhältnisses (§ 556 l BGB) im Wege der Aussonderung nach § 43 KO gegen den Konkursverwalter geltend zu machen (BGH NJW 1994, 3232 mit Hinweis auf BGHZ 72, 263 (265) = LM § 19 KO Nr. 7; Kuhn/Uhlenbruck, KO, 10. Aufl., § 43 Rdnrn. 49, 61; Hess/Kropshofer, KO, 4. Aufl., § 43 Rdnrn. 4, 124). Dies gilt auch dann, wenn das Mietverhältnis – was hier allerdings nicht der Fall ist – bereits vor Konkurseröffnung beendet wurde, der Mieter seiner Rückgabeverpflichtung aber noch nicht nachgekommen ist (BGH NJW 1994, 3232 mit Hinweis auf Belz in: Bub/Treier, Hdb. d. Geschäfts- und Wohnraummiete, 2. Aufl., Kap. VII Rdnr. 210; Gottwald/Huber, Insolvenzrechts-Hdb., § 38 Rdnr. 1; OLG Hamm, ZIP 1985, 628).

Obwohl Aussonderungsberechtigte nicht am Insolvenzverfahren teilnehmen, hat der Insolvenzverwalter ihnen gegenüber insolvenzspezifische Pflichten. Er hat alles zu vermeiden, was den Herausgabeanspruch nach § 47 InsO vereiteln könnte (Uhlenbruck a.a.O. § 60, Rdnr. 21; Kind in Frankfurter Kommentar zur InsO, 3. Aufl., § 60, Rdnr. 11; Braun/Kind, Kommentar zur InsO, 2. Aufl., § 60, Rdnr. 10). Zu den insolvenzspezifischen Pflichten gehören die Feststellung des Aussonderungsrechtes, die Beachtung der Rechtsposition und die Mitwirkung an der Herausgabe (Uhlenbruck a.a.O., § 60, Rdnr. 21).

IV.

Folglich hatte der Beklagte dafür Sorge zu tragen, dass die Klägerin Ende September 2003 wieder den Besitz an den in Rede stehenden Räumlichkeiten eingeräumt bekam und die Schlüssel zu dem Mietobjekt zurückerhielt. Unstreitig ist die durch den Beklagten vertretene Schuldnerin dieser Verpflichtung nicht nachgekommen, weil ihre Untermieterin in dem Ladenlokal verblieben ist und dort den Geschäftsbetrieb weitergeführt hat. Bei dieser Sachlage ist die Feststellung zu treffen, dass der Beklagte objektiv gegenüber der nach Maßgabe des § 47 InsO aussonderberechtigten Klägerin eine insolvenzspezifische Pflicht verletzt hat. Denn durch die Vermietung des Objektes an die T... GmbH, die – wie noch darzulegen sein wird – eine in Bezug auf die Erfüllung ihrer mietvertraglichen Verpflichtungen einschließlich derjenigen aus § 546 BGB eine höchst unzuverlässige Vertragspartnerin war, hatte der Beklagte die Ursache für das Unvermögen der Schuldnerin zur Erfüllung ihrer Rückgabeverpflichtung gegenüber der Klägerin gesetzt. Es steht darüber hinaus fest, dass dem Beklagten eine im Sinne des § 60 Abs. 1 InsO schuldhafte Pflichtverletzung anzulasten ist, weil er nicht die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Insolvenzverwalters im Zusammenhang mit der Untervermietung beachtet hat. Er hat die vertragliche und gesetzliche Notwendigkeit der Erlaubniserteilung der Klägerin bezüglich der Untervermietung nicht beachtet.

1) Im Falle eines pflichtwidrigen Handelns des Insolvenzverwalters kommt dessen Schadensersatzverpflichtung gegenüber dem Vermieter aus § 60 InsO wegen verzögerter Rückgabe der Mietsache in Betracht (Kind in Frankfurter Kommentar zur InsO, § 60, Rdnr. 14 mit Hinweis auf OLG Hamm ZIP 1985, 628; Hess, Kommentar zur InsO, § 60, Rdnr. 40).

2a) Zwar macht der Beklagte zu Recht geltend, dass er nach der Ausübung des Sonderkündigungsrechts gemäß § 109 Abs. 1 InsO wegen der Vielfalt der ehemals von der Schuldnerin betriebenen 217 Einzelfilialen gehalten war, die bis zum jeweiligen Vertragsende anfallenden Mieten als Masseverbindlichkeiten zu reduzieren und dass sich dazu eine zeitlich begrenzte Untervermietung anbot (Bl. 68 d.A.). Dies ändert jedoch nichts daran, dass er mit der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Insolvenzverwalters gehalten war, nur mit einem solchen potentiellen Untermieter zu kontrahieren, welcher auch Gewähr dafür bot, seiner Rückgabeverpflichtung aus § 546 Abs. 1 BGB rechtzeitig nachzukommen.

b) Diese Gewähr bot die T... GmbH nicht. Unstreitig hat die durch ihren Geschäftsführer S K vertretene Gesellschaft mehrfach Ladenlokale angemietet, ohne in der Folgezeit den Mietzinszahlungsverbindlichkeiten in der erforderlichen Weise nachzukommen. Die Durchführung einer Räumungsvollstreckung erweist sich erfahrungsgemäß als nahezu aussichtslos, weil der Geschäftsführer kurz vor der Räumung durch den Gerichtsvollzieher einer anderen Gesellschaft mit beschränkter Haftung als Untermieterin die Räume überlässt (Bl. 9, 44 d.A.). Obwohl der Räumungsrechtsstreit bei dem Landgericht D zu dem Aktenzeichen ... bereits seit dem Monat Dezember 2003 anhängig war, dauerte es bis zum Monat Februar 2005, ehe die Gesellschaft das Ladenlokal verließ. Der Behauptung der Klägerin zufolge soll es in diesem Monat nicht zu einer Übernahme des Objektes in geräumten Zustand gekommen sein, wobei die durch sie mit ihrem erstinstanzlichen Schriftsatz vom 9. März 2005 in Fotokopie zu den Akten gereichten Lichtbildern den Zustand der Räumlichkeiten wiedergeben sollen (Bl. 92/117 d.A.). Folgt man dem weiteren streitigen Vorbringen der Klägerin, sah sie Veranlassung, sich mit Hilfe eines Schlüsseldienstes den Zutritt zu dem Ladenlokal zu verschaffen und danach ein Entsorgungsunternehmen mit der Beseitigung von Restmobiliar, Verpackungsmaterialien und Müll zu beauftragen (Bl. 90 d.A.). Daraus leitet sie eine Schadensersatzforderung in Höhe von 2900 € ab, die erstmals Gegenstand ihres Berufungsantrages ist.

c) Soweit der Beklagte in seiner Klageerwiderung vorgetragen hat, die T... GmbH habe am 25. März 2004 die Räumung endgültig und vollständig vorgenommen (Bl. 43 d.A.), bezog sich diese Räumung nicht – wie ein Fax-Schreiben ohne Datum des Beklagten an die Klägerin (Bl. 52 d.A.) erkennen lässt - auf die streitgegenständlichen Räumlichkeiten. Vielmehr betraf der Sachverhalt einen "Parallelfall", in welchem ein Rechtsanwalt I. aus München die betroffenen Hauseigentümer vertreten hatte.

3) Der Schadensersatzanspruch aus § 557 BGB a.F. – nunmehr § 546 a Abs. 1 BGB n.F. – wegen verspäteter Rückgabe der Mietsache durch den Verwalter ist eine Masseverbindlichkeit i.S.d. § 55 InsO (Eckert in MünchKom zur InsO, § 108, Rdnr. 124 mit Hinweis auf BGH NJW 1984, 1527; BGH NJW 1994, 516, 517 und Literaturnachweisen; Wegener in Frankfurter Kommentar zur InsO, § 109, Rdnr. 14 mit weiteren Literaturnachweisen). Die Haftung der Masse schließt die persönliche Inanspruchnahme des Insolvenzverwalters für insolvenzzweckwidrige Handlungen nicht aus (Uhlenbruck/Berscheid, a.a.O., § 55, Rdnr. 22 m.w.N.; Braun/Bäuerle, a.a.O., § 55, Rdnr. 11). Es besteht eine Haftung des Insolvenzverwalters aus § 60 InsO auch für Einzelschäden, die dadurch entstehen können, wenn der Insolvenzverwalter nicht die Masse und damit Schuldner und Gläubiger in ihrer Gesamtheit, sondern auch einen einzelnen Beteiligten geschädigt hat (Brandes in MünchKom zur InsO, a.a.O., §§ 60, 61, Rdnr. 10 und 32; Kind in Frankfurter Kommentar zur InsO, § 60, Rdnr. 7). Konkret kommt eine Schadensersatzverpflichtung des Insolvenzverwalters gegenüber dem Vermieter wegen verzögerter Rückgabe der Mietsache in Betracht (Kind in Frankfurter Kommentar zur InsO, § 60, Rdnr. 14; Hess, a.a.O., § 60, Rdnr. 40; OLG Hamm ZIP 1985, 628).

Nachdem der Beklagte am 4. Dezember 2003 Masseunzulänglichkeit angezeigt hat, besteht keine Aussicht, dass der Ersatzanspruch der Klägerin aus § 546 a wegen der unterbliebenen rechtzeitigen Rückgabe der Mietsache aus der Masse bezahlt werden kann. Zumindest hätte der Beklagte, wie die Kläger in ihrem Schriftsatz vom 10. Oktober 2005 zu Recht geltend machen (Bl. 178, 179 d.A.), darüber Aufschluss geben müssen, ob und in welchem Umfang zugunsten der einfachen Insolvenzgläubiger verwertbares Vermögen verbleibt. Nur er kann in seiner Eigenschaft als Insolvenzverwalter zu diesem Punkt konkrete Angaben machen. Da er jedoch diesbezüglich keinerlei Ausführungen macht, ist davon auszugehen, dass die Klägerin als Insolvenzgläubigerin keine Zahlungen erwarten kann.

4) Zwar mag der Beklagte seinem Vorbringen entsprechend bei der Begründung des Untermietverhältnisses mit der T... GmbH keine Kenntnis von deren schlechten Ruf gehabt haben. Auch mag er keine Anhaltspunkte dafür gehabt haben, dass es sich bei ihrem Geschäftsführer um einen unseriösen Geschäftsmann handelte (Bl. 46 d.A.). Darüber hinaus zieht der Senat nicht in Zweifel, dass der Beklagte zunächst von der Annahme ausging, die T... GmbH werde vertragsgemäß das Objekt zum 30. September 2003 räumen. Darüber hinaus kann von der Richtigkeit seines Verteidigungsvorbringens ausgegangen werden, er habe die Untermieterin ständig zur ordnungsgemäßen Räumung angehalten, bis er sich schließlich veranlasst gesehen habe, die Erfüllung der Rückgabeverpflichtung mit einer Räumungsklage auf dem Zivilrechtsweg durchzusetzen (Bl. 46, 47 d.A.). Im Ansatz pflichtgemäß war auch das Bestreben des Beklagten, die bis zum Wirksamwerden der gemäß §§ 109 InsO, 580 a BGB ausgesprochenen Sonderkündigung anfallenden Mietzinsen als Masseverbindlichkeit im Zusammenhang mit den durch die Schuldnerin betriebenen 217 Einzelfillialen zu reduzieren, wozu sich der Versuch einer zeitlich auf wenige Monate begrenzte Untervermietung der Ladenlokale anbot.

5a) Diese Umstände ändern jedoch nichts daran, dass der Beklagte mit der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Insolvenzverwalters (§ 60 Abs. 1 Satz 2 InsO) zu prüfen hatte, ob er im Verhältnis zu der Klägerin als Vermieterin überhaupt berechtigt war, den Gebrauch des in Rede stehenden Objektes im Wege der Untervermietung einem Dritten zu überlassen und ob die Klägerin irgendwelche Einwände die Bonität und die Zuverlässigkeit der T... GmbH betreffend hatte. In diesem Zusammenhang kann sich der Beklagte nicht mit Erfolg darauf berufen, ihm sei es bei insgesamt 217 Mietverhältnissen nicht in jedem Einzelfall möglich gewesen, "die vertraglichen Verhältnisse zu klären" (Bl. 69 d.A.). Abgesehen von dem Erlaubnisvorbehalt zu Ziffer 13 des die Schuldnerin bindenden Zwischenmietvertrages mit der Rechtsvorgängerin der Klägerin aus dem Monat Juli 1993 ergab sich die Erlaubnisgebundenheit der Untervermietung des Ladenlokals schon aus dem Gesetz, nämlich aus der Vorschrift des § 540 Abs. 1 BGB.

b) Hätte der Beklagte in seiner Eigenschaft als Insolvenzverwalter die nach Maßgabe des § 60 Abs. 1 Satz 2 InsO erforderliche Sorgfalt walten lassen, hätte er nicht zuletzt seiner anwaltlichen Vorbildung seine fehlende Berechtigung zur Untervermietung an die T... GmbH ohne Erlaubnis der Klägerin erkennen können. Wäre diese vor Abschluss des Untermietvertrages und vor Überlassung der Räumlichkeit an die Gesellschaft über die Identität der Untermieterin unterrichtet worden, hätte sie die vertraglich und gesetzlich vorgesehene Erlaubnis für die Gebrauchsüberlassung verweigert. Dann hätte der Beklagte – pflichtgemäßes Handeln unterstellt – eine Unvermietung an die T... GmbH unterlassen, um die rechtzeitige Durchsetzung des Rückgabeanspruches aus § 546 Abs. 1 BGB der in Bezug auf das Mietobjekt aussonderungsberechtigten Klägerin (§ 47 InsO) nicht zu vereiteln. Stattdessen hat der Beklagte die Klägerin erstmals mit Schreiben vom 3. Juni 2003 darüber in Kenntnis gesetzt, dass das Ladenlokal bereits mit Wirkung ab dem 3. Mai 2003 (richtig: 30. Mai 2003, Bl. 60 d.A.) unvermietet worden sei (Bl. 18 d.A.). Dieses Schreiben ist ausweislich des Eingangsstempels zwei Tage später am 5. Juni 2003 bei der Klägerin eingegangen. Wegen der bereits eine Woche zuvor erfolgten Gebrauchs- und Besitzüberlassung zu Gunsten der T... GmbH waren hinsichtlich der Untervermietung des Objektes an die hinsichtlich ihrer Seriosität in hohem Maße zweifelhafte Gesellschaft vollendete Tatsachen geschaffen, welche die Klägerin zur Kenntnis zu nehmen hatte.

c) Aus dem als Reaktion darauf erfolgten Schreiben der Klägerin vom 10. Juni 2003 an den Beklagten mit dem Inhalt der Tolerierung der Weitervermietung kann – wie noch darzulegen sein wird – entgegen der durch das Landgericht vertretenen Ansicht keine Sanktionierung des vertragswidrigen und des, bezogen auf die Vorschrift des § 540 Abs. 1 Satz 1 BGB, mietrechtswidrigen Verhaltens des Beklagten durch eine Erlaubniserteilung zur Untervermietung abgeleitet werden.

1a) Gemäß der Regelung zu Ziffer 13 des Mietvertrages vom 2./6. Juli 1993 ist der Mieter nur mit vorheriger schriftlicher Erlaubnis des Vermieters berechtigt, den Mietgegenstand (ganz oder teilweise) unter zu vermieten oder den Gebrauch des Mietgegenstandes in sonstiger Weise einem Dritten zu überlassen. Diese Regelung ist – mit Ausnahme des Schriftformerfordernisses – weitgehend identisch mit § 540 Abs. 1 Satz 1 BGB. Der Vermieter muss diese Erlaubnis erteilen, wenn nicht wichtige Gründe, die in der Person oder Branche des Untermieters liegen, dem entgegen stehen (Bl. 14 d.A.).

b) Die Erlaubnis des Vermieters zur Untervermietung ist eine empfangsbedürftige Willenserklärung, die formlos erteilt werden kann. Auch bei einer – wie hier – formularvertraglich vereinbarten Schriftform ist eine mündliche Erteilung nach § 4 AGBG gültig (Kraemer in Bub/Treier, Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete, 3. Aufl., III B Rdnr. 1260 mit Hinweis auf BGH NJW 1986, 3132).

2) Der Senat ist von der Richtigkeit der Behauptung der Klägerin überzeugt, dass, wenn der Beklagte um die Erlaubnis zur Untervermietung nachgesucht hätte, sie ihn "selbstverständlich über die kriminellen Machenschaften des S K und der von diesem dominierten Firmen informiert haben würde" und eine Untervermietung in diesem Fall unterblieben wäre mit der weiteren Folge, dass eine Rückgabe der Räume bis zum 30. September 2003 nicht an der Räumungsunwilligkeit der T... GmbH gescheitert wäre.

a) Der Beklagte hat mit seiner Klageerwiderung ein Antragsschreiben der Prozessbevollmächtigten der Klägerin vom 16. April 2004 zu den Akten gereicht, in welchem diese Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der T... GmbH, vertreten durch den Geschäftsführer S. K., beantragt hat (Bl. 54, 55 d.A.). Zur Begründung ist u.a. ausgeführt, die Gesellschaft sei seit dem 2. Februar 2001 Untermieterin der Antragstellerin in einem Objekt in I. Seit Oktober 2002 habe die GmbH "nicht einen einzigen Pfennig oder Cent Miete gezahlt". Der Geschäftsführer habe "ständig wechselnde Betreiber/Nutzer in das Mietobjekt gesetzt, um eine Räumungsvollstreckung unmöglich zu machen", was durch ein beigefügtes Urteil des Landgerichts W. vom 28. Mai 2003 in Verbindung mit einem Klauselumschreibungsbeschluss vom 26. Februar 2004 belegt werde. Auf Zahlungsaufforderung reagiere die GmbH nicht; von einem Vermieterpfandrecht könne nicht Gebrauch gemacht werden, weil die in den Geschäftsräumen befindliche Ware im Eigentumsvorbehalt Dritter stehe. Auch dem Vorbringen des Beklagten zufolge geht aus dem Insolvenzantrag hervor, dass die Klägerin spätestens seit Ende 2002 Kenntnis davon hat, dass die GmbH vertragswidrig handelt, Dritte in die Ladenlokale setzt, um deren Räumung zu verhindern, und keine Miete zahlt (Bl. 44 d.A.).

b) Damit steht fest, dass die Klägerin bereits seit dem Herbst des Jahres 2002 darüber informiert war, dass es sich bei der T... GmbH um eine hartnäckig vertragsuntreue Untermieterin handelte, deren man sich als Vermieter nur durch den – wahrscheinlich zunächst erfolglos bleibenden - Versuch einer Räumungsvollstreckung entledigen konnte. Die Einzelheiten, welche der Beklagte – bezogen auf das hier streitgegenständliche Objekt – im Hinblick auf die unterbliebene Räumung des Ladenlokals durch die T... GmbH und zu dem Verlauf des bei dem Landgericht Düsseldorf zu dem Aktenzeichen 5 O 605/03 anhängig gewordenen Räumungsrechtsstreit bekannt gibt (Bl. 40/43 d.A.), legen den Verdacht nahe, dass der Geschäftsführer S. K. das Untermietverhältnis mit dem Beklagten in der betrügerischen Absicht eingegangen ist, nicht fristgemäß zum 30. September 2003 zu räumen und auch für die Folgezeit den gemäß § 546 a Abs. 1 BGB als Entschädigung geschuldeten Mietzins schuldig zu bleiben.

c) Im Ergebnis kann indes die Klärung der Tatsachenfrage dahinstehen, ob dem Geschäftsführer der Untermieterin aus Anlass des Abschlusses des Untermietvertrages mit dem Beklagten Ende Mai 2003 ein Eingehungsbetrug anzulasten ist. Angesichts des ihr hinlänglich bekannten Gebarens der T... GmbH als Untermieterin hat der Senat jedenfalls keine Zweifel daran, dass die Klägerin, wäre sie von dem Beklagten pflichtgemäß um die Erteilung der Erlaubnis zur Untervermietung angegangen worden, sie diese aus einem wichtigen Grund gemäß § 13 Satz 2 des Untermietvertrages berechtigterweise verweigert hätte. Das diesbezügliche Vorbringen der Klägerin stellt entgegen der durch das Landgericht vertretenen Ansicht keine bloße Schutzbehauptung dar.

Das Verschulden der Untermieterin im Zusammenhang mit der unterbliebenen rechtzeitigen Räumung des Objektes hat der Beklagte als Vertreter der Schuldnerin im Verhältnis zu der Klägerin ebenfalls zu vertreten, und zwar nach Maßgabe des § 540 Abs. 2 BGB.

VI.

Unzutreffend ist die Feststellung des Landgerichts, die Klägerin habe mit ihrem Schreiben an den Beklagten vom 10. Juni 2003 die unberechtigte Weitervermietung an die T... GmbH im Sinne der § 184 Abs. 1 BGB genehmigt, so dass es an einer Pflichtverletzung des Beklagten als Anspruchsvoraussetzung gemäß § 60 InsO fehle.

1a) Die Erlaubnis des Vermieters gemäß § 540 Abs. 1 Satz 1 BGB schließt die andernfalls gegebene Vertragswidrigkeit der Gebrauchsüberlassung an einen Dritten aus (Kraemer in Bub/Treier a.a.O., III. A Rdnr. 1016 mit Hinweis auf BGHZ 59, 3, 7). Mangels gegenteiliger Vereinbarung hat der Geschäftsraummieter grundsätzlich keinen Anspruch auf Erteilung der Erlaubnis – und zwar auch dann nicht, wenn er zur Erhaltung seiner Vorteile aus dem Mietverhältnis auf eine Untervermietung angewiesen ist (Kraemer in Bub/Treier a.a.O., III. B Rdnr. 1018 und Rdnr. 1261 mit Hinweis auf BGH WPM 1968, 650; Wolf/Eckert, Handbuch des gewerblichen Miet-, Pacht- und Leasingrechts, 7. Aufl., Rdnr. 1295).

b) Im Falle der unbefugten Gebrauchsüberlassung an einen Untermieter hat der Vermieter ein Kündigungsrecht aus § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 BGB. Darüber hinaus kann er gegen den Mieter Unterlassungsklage wegen vertragswidrigen Gebrauchs gemäß § 541 BGB erheben.

2) Die Erlaubniserteilung i.S.d. § 540 BGB ist eine empfangsbedürftige Willenserklärung, die formlos und nach den Umständen auch stillschweigend erfolgen kann (Kraemer in Bub/Treier a.a.O. III. A Rdnr. 1016). Eine derartige Erlaubnis hat die Klägerin durch das Schreiben vom 10. Juni 2003 dem Beklagten weder ausdrücklich noch schlüssig erteilt. Die Auslegung dieser schriftlichen Mitteilung gemäß §§ 133, 157 BGB steht der Feststellung einer Erlaubnis entgegen.

a) Zunächst ist zu berücksichtigen, dass der Beklagte durch sein vorangegangenes Schreiben vom 3. Juni 2003 die Klägerin nicht um eine Erlaubnis zur Untervermietung an die T... GmbH für die Zeit vom 30. Mai bis zum 30. September 2003 gebeten hatte. Vielmehr hatte er die Klägerin vor die vollendete Tatsache der Untervermietung gestellt und die Zahlung des monatlichen Gesamtmietzinses bis zum Ende der vertraglichen Laufzeit, also bis Ende September 2003, zugesichert (Bl. 18 d.A.). Die Klägerin sah sich deshalb in ihrem Antwortschreiben vom 10. Juni 2003 zu Recht zu dem Hinweis veranlasst, dass der Beklagte sich im Hinblick auf die Regelung zur Nr. 13 des Untermietvertrages vom 2./6. Juli 1993 – zu ergänzen ist auch in Anbetracht der gesetzlichen Bestimmung des § 540 Abs. 1 Satz 1 BGB – vertragswidrig verhalten hatte. Im Hinblick auf die äußerst schlechten Erfahrungen, welche die Klägerin mit der T... GmbH als Untermieterin in einem Ladenlokal in Idstein seit Oktober 2002 gemacht hatte, hatte sie nach ihrer Interessenlage gar keinen Grund, die Rechtsposition der GmbH zu stärken und die Vertragswidrigkeit der eigenmächtigen Untervermietung an die als nicht seriös erachtete Gesellschaft zu sanktionieren.

b) Wenn auch die Klägerin den Beklagten nicht "über die kriminellen Machenschaften des S. K. und der von diesen dominierten Firmen" (Vortrag in der Klagebegründung, Bl. 9 d.A.) unterrichtete, machen die beiden Schlusssätze der Zuschrift vom 10. Juni 2003 doch hinreichend deutlich, dass die Klägerin sich erkennbar von der T... GmbH wegen Negativerfahrungen bei anderweitigen Untervermietungen distanzieren wollte. Es sollte nach der eigenmächtigen Untervermietung durch den Beklagten allein dessen Sache und Risiko sein, sich in dem durch ihn begründeten Gebrauchsüberlassungsverhältnis mit der T... GmbH auseinander zu setzen ("Wir hatten in der Vergangenheit übrigens mehrere Objekte an die T... GmbH untervermietet und mit dieser Gesellschaft wenig Freude gehabt. Ihnen wird es voraussichtlich nicht anders ergehen").

c) Auf diesem Hintergrund kann die unmittelbar nach dem Hinweis auf das vertragswidrige Verhalten des Beklagten folgende schriftliche Mitteilung, die Klägerin werde "diese Weitervermietung....tolerieren" nach dem objektiven Empfängerhorizont des Beklagten nicht als nachträgliche Erteilung der Erlaubnis zur Untervermietung aufgefasst werden. Vielmehr gab die Klägerin zu verstehen, dass sie von ihren sich aus dem vertragswidrigen Gebrauch des Mietobjektes durch den Beklagten sich ergebenden Rechten (Unterlassungsklage, Kündigung des Zwischenmietverhältnisses aus wichtigem Grund) einstweilen keinen Gebrauch machen wollte und sie die eigenmächtige Untervermietung für die restliche kurze Laufzeit des Zwischenmietverhältnisses bis Ende September 2003 im Sinne einer Duldung "tolerieren" wollte. In einer bloßen Duldung der Gebrauchsüberlassung liegt in der Regel aber noch keine Erlaubnis gemäß § 540 Abs. 1 Satz 1 BGB – und zwar selbst dann nicht, wenn der Vermieter mit dem Untermieter über den Abschluss eines unmittelbaren Vertrages zwischen beiden verhandelt (Kraemer in Bub/Treier a.a.O. III. A sowie Wolf/Eckert a.a.O., Rdnr. 1299 jeweils mit Hinweis auf BGH WuM 1987, 116= NJW-RR 1987, 526). Für den Beklagten war in seiner beruflichen Eigenschaft als Rechtsanwalt erkennbar, dass rechtlich eine "Tolerierung" nicht mit der fraglichen Erlaubniserteilung gleichgesetzt werden kann.

Zwar weist der Beklagte in seiner Berufungserwiderung zu Recht darauf hin, dass das Wort "tolerieren" neben dem Begriffsinhalt der Duldung auch denjenigen einer Erlaubnis haben kann (Bl. 166, 174 d.A.). Es ist jedoch eine Auslegungsfrage, welcher Bedeutungsinhalt nach dem objektiven Empfängerhorizont des Erklärungsadressaten unter Berücksichtigung der jeweiligen Begleitumstände dem Wort beizumessen ist.

d) Die Tatsache, dass die Klägerin nach dem Inhalt des Schreibens vom 10. Juni 2003 wegen der richtigerweise als "vertragswidrig" qualifizierten "Weitervermietung" sich alle Rechte ungeachtet der Verwendung des Wortes "tolerieren" vorbehalten wollte, folgt auch aus dem anschließenden Hinweis, dass sich durch die "Weitervermietung an den vertraglichen Beziehungen ... nichts ändert". Der Klägerin kam es als einer im Sinne des § 47 InsO Aussonderungsberechtigten darauf an, dass am Ende des Zwischenmietverhältnisses mit der Schuldnerin ihr Rückgabeanspruch aus § 546 Abs. 1 BGB ordnungsgemäß und rechtzeitig erfüllt wurde. Dies ist dem weiteren Schreiben der Klägerin zu entnehmen, welches sie ebenfalls per Einschreiben und Rückschein unter dem Datum des 10. Juni 2003 an den Beklagten in dessen Eigenschaft als Insolvenzverwalter über das Vermögen der Schuldnerin richtete (Bl. 20 d.A.). Obwohl zum damaligen Zeitpunkt noch mehr als 3 ½ Monate bis zum Ende des Zwischenmietverhältnisses mit der Schuldnerin nach Ausübung des Sonderkündigungsrechtes gemäß § 109 Abs. 1 InsO lagen, gab die Klägerin schon in der ersten Hälfte des Monats Juni 2003 dem Beklagten bekannt, dass sie "das Objekt in besenreinem Zustand am 24. oder 25. 09.2003 übernehmen" wolle verbunden mit der Bitte um "Nachricht, an welchem der beiden Tage ... die Übernahme/Rücknahme erfolgen" könne. Im Hinblick auf die erwarteten und dem Beklagten schon angedeuteten Schwierigkeiten mit der T... GmbH als Untermieterin hatte die Klägerin allen Anlass zu der Befürchtung, dass die Schuldnerin am Ende des Zwischenmietverhältnisses ihrer Rückgabeverpflichtung aus § 546 Abs. 1 BGB nicht ordnungsgemäß nachkommen werde, weil die als unseriös erachtete Untermieterin ihre Räumungsverpflichtung gegenüber der Schuldnerin ignorieren werde.

Wie die weitere Entwicklung des Geschehens zeigt, war diese Befürchtung der Klägerin nicht grundlos. Zwar hätte sich im Falle einer Erlaubniserteilung durch die Klägerin gemäß § 540 Abs. 1 Satz 1 BGB nichts an ihrem Rückgabeanspruch bezüglich des Mietobjektes Ende September 2003 geändert. Andererseits hatte die Klägerin aber auch keine Veranlassung, die Vertragswidrigkeit der eigenmächtigen Untervermietung an die T... GmbH in irgendeiner Weise zu sanktionieren. Nach den Gesamtumständen ging das Verhalten der Klägerin nicht über eine einfache Duldung des vertragswidrigen Gebrauchs des Mietobjektes durch die Schuldnerin während der restlichen Laufzeit des Zwischenmietverhältnisses von nur noch 3 ½ Monaten hinaus.

e) Bei der Auslegung der "Tolerierungserklärung" vom 10. Juni 2003 ist allerdings das Fax-Schreiben der Klägerin unberücksichtigt zu lassen, welches sie als Anlage A 7 ihrer Berufungsbegründung beigefügt hat (Bl. 160 d.A.) und welches ihrer Behauptung gemäß ebenfalls unter dem Datum des 10. Juni 2003 verfasst und dem Beklagten übermittelt worden sein soll (Bl. 156 d.A.).

f) Unerheblich ist die Einwendung des Beklagten in seiner Berufungserwiderung, es sei nicht ersichtlich, welche andere Erklärung als die einer Erlaubnis die Klägerin mit ihrer fraglichen Zuschrift vom 10. Juni 2003 habe zum Ausdruck bringen wollen (Bl. 167 d.A.).

Nach den Umständen wollte die Klägerin zu verstehen geben, dass sie nach der eigenmächtigen Untervermietung durch den Beklagten zunächst von der Durchführung rechtlicher Schritte, also von der Erhebung einer Unterlassungsklage nach § 541 BGB sowie von dem Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung nach § 543 Abs. 2 Satz 1 Ziffer 2 BGB, Abstand nehmen wollte. Dies auf dem Hintergrund der Tatsache, dass das Ende des Zwischenmietverhältnisses mit der Schuldnerin ohnehin auf das Ende des Monats September 2003 fielen. Der Versuch einer gerichtlichen Durchsetzung eines Unterlassungs- oder Räumungsanspruches der Klägerin hätte deshalb für sie keinerlei Zeitvorteile mit sich gebracht. Aus diesem Grund bedurfte es entgegen der Ansicht des Beklagten auch nicht der Erklärung eines Vorbehaltes der Geltendmachung sich aus unberechtigter Untervermietung ergebender Rechte (Bl. 168 d.A.).

g) An dem wesentlichen Inhalt der schriftlichen Mitteilungen der Klägerin vorbei geht auch die Auffassung des Beklagten, nach der vorgerichtlichen Korrespondenz sei es der Klägerin für die Dauer der Vorenthaltung des Mietobjektes allein um die Nutzungsentschädigung nach § 546 a BGB gegangen (Bl. 167 d.A.).

Die diesbezügliche Verpflichtung der Schuldnerin stellte lediglich eine Masseverbindlichkeit dar, deren Durchsetzbarkeit für die Klägerin auch schon vor der Masseunzulänglichkeitsanzeige des Beklagten vom 4. Dezember 2003 zweifelhaft war. Da die Klägerin in ihrem Hauptmietverhältnis zu dem Grundstückseigentümer auch über das Datum des 1. Oktober 2003 hinaus für die Geschäftsraummiete aufkommen musste, stand für sie von vornherein das Interesse an der rechtzeitigen Rückgabe des Objektes zum Ende des Monats September 2003 im Vordergrund. Insoweit war sie nach Maßgabe des § 47 InsO aussonderungsberechtigt. Nur im Falle einer rechtzeitigen Rückgabe des Ladenlokals war es ihr möglich, durch eine lückenlose Anschlussvermietung an einen solventen Nutzer die Entstehung eines eigenen Mietzinsschadens zu vermeiden. Nicht ohne Grund hatte deshalb die Klägerin bereits durch Faxschreiben vom 10. Juni 2003 an den Beklagten darauf hingewiesen, sie wolle das Objekt "im besenreinen Zustand am 24. oder 25.09.2003" übernehmen. Mit Faxschreiben vom 30. September 2003 musste sich die Schuldnerin auf die Mitteilung beschränken, man wolle sich bemühen, das Ladenlokal zum 10.10.2003 ordnungsgemäß zu übergeben (Bl. 21 d.A.). Unstreitig sind diese Bemühungen fehlgeschlagen.

h) Nicht stichhaltig ist darüber hinaus das Argument des Beklagten, die Klägerin hätte ihre Missbilligung der Untervermietung klar und deutlich zum Ausdruck bringen können, zumal sie nicht davon habe ausgehen können, nach einer Aufklärung über die Machenschaften der T... GmbH nichts mehr gegen diese Untermieterin ausrichten zu können (Bl. 168 d.A.). Nach der unberechtigten Untervermietung und der Gebrauchsüberlassung des Objektes zu Gunsten dieses Unternehmens war die Klägerin vor vollendete Tatsachen gestellt. Sie war nicht befugt, auf dem Rechtsweg durch eine einstweilige Verfügung oder faktisch durch einen Austausch der Schlösser den Versuch zu unternehmen, der nicht akzeptierten Untermieterin den Besitz an dem Ladenlokal zu entziehen.

aa) Nach § 940 a ZPO darf die Räumung von Wohnraum durch einstweilige Verfügung nur wegen verbotener Eigenmacht oder bei einer konkreten Gefahr für Leib oder Leben angeordnet werden. Obwohl sich diese Bestimmung nur auf Wohnraum bezieht, darf daraus nicht die Schlussfolgerung gezogen werden, dass die Herausgabe sonstiger Räume in erweitertem Umfang durch einstweilige Verfügung durchsetzbar ist. Daher wird auch die Räumung von Geschäftsräumen im Eilverfahren regelmäßig nur bei verbotener Eigenmacht oder bei besonderen, dem Vermieter schlechthin unzumutbaren Nachteilen oder Gefahren verlangt werden können (Fischer in Bub/Treier a.a.O. VIII Rdnr. 114 mit Hinweis auf LG Wiesbaden NJW-RR 1993, 1293). Auch während der Vorenthaltung der Mietsache durch Nichterfüllung der Rückgabeverpflichtung gemäß § 546 BGB ist der Vermieter verpflichtet, den Besitz des Mieters zu akzeptieren und nicht eigenmächtig in den Besitz des Mieters ganz oder teilweise einzugreifen (§§ 861, 862 BGB – Scheuer in Bub/Treier a.a.O., V. A Rdnr. 83).

bb) Zwar war die Klägerin nicht gehindert, nach dem Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung aus wichtigem Grund gemäß § 543 Abs. 2 Satz 1 Ziffer 2 BGB die sich aus § 546 Abs. 2 BGB ergebende Rückgabeverpflichtung der Untermieterin im Klagewege durchzusetzen. In Anbetracht der hinlänglich bekannten Schwierigkeiten bei dem Versuch einer Räumungsvollstreckung gegen die T... GmbH sah sich die Klägerin jedoch nach den Umständen zu Recht veranlasst, von dem Versuch einer Durchsetzung ihres Herausgabeanspruches gegen die Untermieterin abzusehen. Dies gilt sowohl für den Zeitraum bis zum 30. September 2003, als auch für die Folgemonate danach. Hinzu kommt, dass der Beklagte ohnehin am 22. Dezember 2003 die Räumungsklage bei dem Landgericht D zu dem Aktenzeichen ... gegen die T... GmbH anhängig gemacht hatte. Eine eigene Räumungsklage hätte für die Klägerin zudem die Entstehung von Kosten mit sich gebracht, die sie aller Voraussicht nach nicht von der unterlegenen Räumungsschuldnerin hätte eintreiben können.

i) Aus den oben dargelegten Gründen dringt der Beklagte auch nicht mit seinem Einwand durch, da die Klägerin nach Abschluss des Untermietvertrages nicht einmal den Versuch unternommen habe, irgendetwas gegen die Einsetzung der T... GmbH als Untermieterin zu unternehmen, hätte sie sich diesbezüglich nicht anders verhalten, wenn sie vorher nach einer Untervermietungserlaubnis gefragt worden wäre (Bl. 169 d.A.). Diese Betrachtungsweise verkennt, dass nach der Untervermietung des Objektes in Verbindung mit der Besitzeinräumung zu Gunsten der GmbH die Klägerin keine realistische Chance mehr, sich auf legalem Weg der zahlungsunwilligen und unseriösen Untermieterin mit Aussicht auf einen raschen Erfolg zu entledigen.

3) Die Klägerin legt die Höhe des Mietausfallschadens in der klagegegenständlichen Höhe von 77.732,33 € schlüssig dar.

a) Sie befaßt sich in ihrer Eigenschaft als Immobilienverwaltungsgesellschaft gewerblich u.a. mit der Vermietung bzw. Untervermietung von Geschäftslokalen. Sie macht mit ihrer Klageschrift geltend, ihr sei ein erheblicher Schaden aufgrund des Umstandes entstanden, dass sie seit dem 01.10.2003 keine Untermietzinszahlungen mehr erhalten habe (Bl. 9. d.A.). Hinzuzufügen ist, dass sie aus den dargelegten Gründen auch den Nutzungsentschädigungsanspruch aus § 546 a BGB als Masseverbindlichkeit nicht realisieren kann.

Bei dieser Sachlage liegt die Entstehung des klagegegenständlichen Schadens auf der Hand: Die Klägerin schuldet in ihrem Mietverhältnis zu dem Grundstückseigentümer den vollen Mietzins, ohne sich aus den – weggefallenen – Einkünften aus der Untermietung schadlos halten zu können. Hätte der Beklagte für eine vertragsgemäße Räumung des Objektes durch die Schuldnerin zum 30. September 2003 Sorge getragen und dies der Klägerin auch beizeiten mitgeteilt, hätte sie sich entsprechend frühzeitig um eine nahtlose Anschlußvermietung kümmern können.

b) Auf diesem Hintergrund ist das Einschreiben der Klägerin vom 10. Juni 2003 zu sehen, in welchem sie um Mitteilung bat, sie wolle das Objekt im besenreinen Zustand am 24. oder 25.09.2003 übernehmen und bitte deshalb um Nachricht, an welchem der beiden Tage die Übernahme erfolgen könne (Bl. 20 d.A.). Ob die durch den Beklagten vertretene Schuldnerin zeitnah auf dieses Schreiben geantwortet hat und ggfs. mit welchem Inhalt, läßt sich dem Akteninhalt nicht entnehmen. Unstreitig hat sich die Klägerin jedenfalls zunächst mit einer Räumung des Objekts erst zum 10. Oktober 2003 bereit erklärt. Fest steht darüber hinaus, dass der Beklagte als Insolvenzverwalter unter dem Datum des 30. September 2003 bezeichnenderweise mitgeteilt hat, man wolle sich bemühen, das Ladenlokal zum 10.10.2003 ordnungsgemäß zu übergeben. Diese Bemühungen sind offensichtlich fehlgeschlagen. Solange dies aber der Fall war, war die Klägerin an einer Anschlußvermietung gehindert und ihr Mietausfallschaden wurde von Monat zu Monat größer. Nach der freien Überzeugung des Senats (§ 287 ZPO) umfaßt der ersatzfähige Schaden, der durch eine anderweitige Vermietung des in einem Wohn- und Geschäftsviertels D. gelegenen Objekts hätte vermieden werden können, den Zeitraum vom 1. Oktober 2003 bis zum Monat Februar 2005 und macht in seiner Summe den klagegegenständlichen Betrag aus.

c) Der Beklagte hat keine erheblichen Einwendungen gegen die Entstehung und Höhe des bezifferten Mietausfallschadens vorgebracht. Soweit sie in ihrem erstinstanzlichen Schriftsatz vom 14. Februar 2005 vorgetragen hat, der Schaden bestehe dem Grunde nach nicht und sei auch der Höhe nach nicht schlüssig dargelegt, ist dieses Vorbringen im Zusammenhang mit ihrer gleichzeitig geäußerten – unzutreffenden - Rechtsansicht zu sehen, der klagegegenständliche Ersatzanspruch sei auf das negative Interesse begrenzt (Bl. 71 d.A.). Dies wird auch durch die Berufungserwiderung verdeutlicht: Darin macht die Beklagte geltend, der Schadensersatzanspruch aus der – hier nicht einschlägigen Vorschrift – des § 61 InsoO sei allein auf das negative Interesse gerichtet. Hingegen verfolge die Klägerin das – nicht weiter in Abrede gestellte – positive Interesse und hinsichtlich eines Vertrauensschadens fehle es an jedweden Darlegungen (Bl. 171 d.A.).

d) Erstmals in ihrem nach Schluß der mündlichen Verhandlung eingegangenen Schriftsatz vom 31. Oktober 2005 stellt der Beklagte in Gestalt eines neuen Verteidigungsmittels (§ 531 Abs. 2 ZPO) das, um in seinem Sprachgebrauch zu bleiben, klagegegenständliche positive Interesse in Abrede. Er beruft sich u.a. darauf, die Klägerin habe noch nicht einmal behauptet, bei rechtzeitiger Rückgabe des Objektes habe ein solventer Anschlußmieter bereit gestanden. Dieses Verteidigungsmittel kann jedoch nach §§ 296 a, 525 ZPO bei der Entscheidung des Rechtsstreits keine Berücksichtigung mehr finden und gibt – ebenso wie der übrige Inhalt des Schriftsatzes – keinen Anlaß zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung nach Maßgabe des § 156 ZPO.

Der Umfang eines Schadensersatzanspruches aus § 60 InsO orientiert sich – angelehnt an die deliktische Haftung – an den Vorschriften der §§ 249 ff. BGB. Ein mitwirkendes Verschulden des Geschädigten ist gemäß § 254 BGB zu berücksichtigen (Uhlenbruck a.a.O., § 60, Rdnr. 33; Kind in Frankfurter Kommentar zur InsO, § 60, Rdnr. 35). Der Beklagte macht ohne Erfolg geltend, die Klägerin müsse sich im Zusammenhang mit der Schadensentstehung ein Mitverschulden anspruchsmindernd anrechnen lassen.

1) Insoweit verfängt nicht der Einwand des Beklagten, die Klägerin hätte ihr Wissen um das Geschäftsgebaren der T... GmbH an ihn weitergeben müssen, um ihm die Möglichkeit zu geben, jedenfalls den Versuch zu unternehmen, sich alsbald wieder von der Untermieterin zu trennen (Bl. 169 d.A.). Zwar trifft es im Ansatz zu, dass die Klägerin über den Inhalt ihrer schriftlichen Erklärung vom 10. Juni 2003 hinaus, sie habe mit der T... GmbH "wenig Freud gehabt", den Beklagten über die Geschäftspraktiken der Gesellschaft voll umfänglich und wahrheitsgemäß hätte unterrichten können. Selbst wenn man diese Unterlassung als eine der Klägerin anzulastende Obliegenheitsverletzung wertete, wäre diese jedenfalls nicht für den Eintritt des klagegegenständlichen Mietzinsausfallschadens die Zeit ab dem 1. Oktober 2003 ursächlich geworden.

a) Nach dem insoweit unwidersprochen gebliebenen Vorbringen des Beklagten hat die T... GmbH zusagegemäß bis zum 30. September 2003 den vereinbarten Untermietzins gezahlt. Fraglich ist deshalb, ob der Beklagte bis zu diesem Zeitpunkt eine Handhabe hatte, das Gebrauchsüberlassungsverhältnis fristlos außerordentlich aus wichtigem Grund gemäß § 543 BGB zu kündigen. Eine Vertragspflichtverletzung lag bis dahin nicht vor.

b) Selbst wenn aber der Beklagte im Hinblick auf ihm durch die Klägerin über das Geschäftsbaren der Gesellschaft (hypothetisch) vollständig erteilte Informationen zum Ausspruch einer fristlosen Kündigung berechtigt gewesen wäre und er so ein Ende des Untermietverhältnis noch vor dessen regulären Ende zum 30. September 2003 hätte herbeiführen können, hätte dies nichts an dem Eintritt des klagegenständlichen Schadens geändert. Denn im Hinblick auf die bereits mehrfach erwähnte Räumungsunwilligkeit der T... GmbH und das Bestreben ihres Geschäftsführers, eine Räumungsvollstreckung zu unterbinden, wäre es aller Wahrscheinlichkeit nach dem Beklagten als Vertreter der Schuldnerin nicht gelungen, eine fristgerechte Herausgabe des Objektes zum 30. September 2003 an die Klägerin herbeizuführen oder die Räumung des Objektes zu einem früheren Zeitpunkt als im Monat Februar 2005, in welchem die GmbH den Besitz aufgab, zu erzwingen.

2) Darüber hinaus gereicht es der Klägerin nicht im Sinne eines Mitverschuldens zum Vorwurf, dass sie nicht selbst den Versuch einer prozessualen Durchsetzung ihres Räumungsanspruches aus § 546 Abs. 2 BGB gegen die Untermieterin unternommen hat.

Ganz abgesehen davon, dass schon der Beklagte für die Schuldnerin noch vor Ablauf des Monats Dezember 2003 Räumungsklage gegen die T... GmbH erhoben hatte, ist folgendes zu berücksichtigen: Der Hauptmieter – hier die Schuldnerin – und der Untermieter – hier die T... GmbH – haften hinsichtlich ihrer Räumungspflicht aus § 546 BGB gegenüber dem Hauptvermieter als Gesamtschuldner (Scheuer in Bub/Treier a.a.O. V. A Rdnr. 50 mit Hinweis auf Sternel IV Rdnr. 582). Die Klägerin war also nach Maßgabe des § 421 BGB befugt, den Rückgabeanspruch in Bezug auf das Ladenlokal entweder im Wege der Aussonderung nach § 47 InsO gegen die durch den Beklagten vertretene Schuldnerin oder gegen die T... GmbH geltend zu machen. Wie das Schreiben der Klägerin vom 10. Juni 2003 (Bl. 20 d.A.) sowie dasjenige der Schuldnerin vom 30. September 2003 (Bl. 21 d.A.) erkennen lassen, hatte sich die Klägerin für den Versuch der Durchsetzung ihres Aussonderungsrechtes entschieden, ohne dass ihr deshalb wegen der gesamtschuldnerischen Haftung der Räumungsschuldner eine Obliegenheitsverletzung angelastet werden kann. Berücksichtigt man zudem, dass die Vollstreckung eines gegen die T GmbH erwirkten Räumungstitels für die Klägerin mit erheblichen, nicht eintreibbaren Kosten verbunden gewesen wäre und zudem die Aussicht der raschen Durchführung einer Räumungsvollstreckung von vornherein sehr fraglich war, war unter Berücksichtigung aller Umstände die Klägerin nicht gehalten, selbst gerichtlich gegen die auszugsunwillige Untermieterin vorzugehen.

VI.

100

Entgegen der durch die Klägerin vertretenen Ansicht folgt die Schadensersatzverpflichtung des Beklagten indes nicht aus der Bestimmung des § 61 InsO. Danach ist der Insolvenzverwalter dem Massegläubiger zum Schadensersatz verpflichtet, wenn eine Masseverbindlichkeit, die durch eine Rechtshandlung des Insolvenzverwalters begründet worden ist, aus der Insolvenzmasse nicht voll erfüllt werden kann (Satz 1). Dies gilt nicht, wenn der Verwalter bei der Begründung der Verbindlichkeit nicht erkennen konnte, dass die Masse voraussichtlich zur Erfüllung nicht ausreichen würde (Satz 2).

101

Zwar handelt es sich bei dem Zahlungsanspruch der Klägerin aus § 546 a Abs. 1 BGB um eine Masseverbindlichkeit. Diese Verbindlichkeit ist entstanden durch die Ausübung des Sonderkündigungsrechtes gemäß § 109 Abs. 1 InsO seitens des Beklagten, denn erst durch diese Rechtshandlung fand das Zwischenmietverhältnis mit der Schuldnerin ein Ende mit der Folge der Entstehung ihrer Rückgabepflicht aus § 546 Abs. 1 BGB. An die Tatsache der Nichterfüllung dieser Verpflichtung knüpft sich der Entschädigungsanspruch des Vermieters aus § 546 a Abs. 1 BGB. Zum Zeitpunkt des Kündigungsausspruches mit Schreiben vom 24. März 2003 konnte der Beklagte jedoch noch nicht erkennen, dass es überhaupt zu einer Entschädigungsverpflichtung gemäß § 546 a Abs. 1 BGB als Masseverbindlichkeit kommen werde und dass die Masse voraussichtlich zur Erfüllung nicht ausreichen werde. Einer derartigen Erkennbarkeit steht schon die Tatsache entgegen, dass Ende März 2003 die Untervermietung an die räumungsunwillige T... GmbH nicht erfolgt war. Diese geschah erst gut zwei Monate später.

102

VI.

103

Ohne Erfolg bleibt das Zahlungsverlangen der Klägerin insoweit, als es sich auf eine Ersatzverpflichtung der Beklagten in Höhe von 2.900 € wegen der Kosten für die Inanspruchnahme eines Schlüsseldienstes zur Öffnung des Mietobjektes sowie auf die Aufwendungen für dessen Entrümpelung bezieht. Es liegt eine nach Maßgabe des § 533 ZPO unzulässige Klageänderung vor.

104

1) Die Klägerin macht das Ersatzbegehren erstmals in ihrer Berufungsbegründung geltend. Sie stützt es auf Anspruchstatsachen, welche der Beklagte in seiner Rechtsmittelerwiderung bestreitet. Damit verbunden ist ein Widerspruch gegen die Klageänderung (Bl. 171, 172 d.A.). Eine solche liegt vor, denn Gegenstand des Berufungsantrages ist nunmehr eine objektive Klagehäufung. Diese ist in Bezug auf das Ersatzbegehren im Umfang von 2.900 € auf Tatsachen gestützt, die anderer Art sind als diejenigen, die zur Begründung des Mietzinsschadens der Klägerin vorgetragen sind.

105

2) Der Senat hat keinen Anlass, die Klageänderung als gemäß § 533 Ziffer 1 ZPO sachdienlich zuzulassen. Dem steht schon entgegen, dass zur Rechtfertigung einer Klageerweiterung in der Berufungsinstanz nur nach § 529 in der Berufung zulässige Tatsachen herangezogen werden dürfen - § 533 Ziffer 2 ZPO (Zöller/Gummer/Heßler, Kommentar zur ZPO, 25. Aufl., § 520, Rdnr. 10). Das Landgericht hat zu den streitigen Aufwendungen der Klägerin für die Öffnung des Mietobjektes und dessen Entrümpelung keine Tatsachen i.S.d. § 529 Abs. 1 Ziffer 1 ZPO festgestellt, so dass nach Maßgabe dieser Vorschrift auch keine Bindungswirkung für den Senat besteht.

106

VII.

107

Die Zinsentscheidung rechtfertigt sich aus §§ 286 Abs. 1, Abs. 2 Ziffer 1, 288 BGB.

108

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91 Abs. 1, 92 Abs. 2 Ziffer 1 ZPO.

109

Die Anordnung über die vorläufige Vollstreckbarkeit des Urteils hat ihre Grundlage in §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

110

Der Gegenstandswert für den Berufungsrechtszug stellt sich auf 80.632,33 €. Die Beschwer des Beklagten liegt über, die der Klägerin unter 20.000,- Euro.

111

Zur Zulassung der Revision besteht kein Anlass, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht gegeben sind.