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Entscheidungsgründe:

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Die Berufung ist zulässig und im Wesentlichen auch begründet.

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I.

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Die Klägerin verlangt von dem beklagten Kfz-Händler die Rückabwicklung eines Kaufvertrages über ein Gebrauchtfahrzeug.

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Unter dem 28. September 2002 bestellte die Klägerin, eine Verbraucherin, bei dem Beklagten einen gebrauchten Pkw Seat A.. In dem Bestellschein heißt es in der Zeile "Zahl, Art und Umfang von Unfallschäden lt. Vorbesitzer"

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"Einparkbeule hinten rechts behoben"

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Die Rubrik "Dem Verkäufer sind auf andere Weise Unfallschäden bekannt" wurde mit "nein" angekreuzt.

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Dem als Anlage zur Bestellung vom 28. September 2002 genommenen "Gebrauchtwagen-Übergabeprotokoll" sind weitergehende Hinweise auf Unfallschäden oder sonstige Beschädigungen nicht zu entnehmen. Ob und inwieweit die Klägerin im Rahmen der Verkaufsverhandlungen bzw. der Fahrzeugbesichtigung mündlich über weitere Schäden informiert worden ist, ist strittig.

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Bald nach Übernahme des Fahrzeugs wurde die Klägerin durch einen befreundeten Kfz-Meister darauf aufmerksam gemacht, dass das Fahrzeug nicht nur hinten rechts wegen einer "Einparkbeule" repariert worden war, sondern dass eine umfangreiche Neulackierung stattgefunden hatte. Unstreitig hatte der Beklagte der Autolackiererei Udo K. unter dem 23. August 2002 den Auftrag erteilt, beide Wagenseiten, die hintere Stoßstange und andere Fahrzeugteile zu lackieren.

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Mit Anwaltsschreiben vom 4. Oktober 2002 trat die Klägerin vom Kaufvertrag zurück. Zur Begründung verwies sie auf ihr nicht offenbarte Unfallschäden und machte ergänzend geltend, dass auch die Lackierung "nicht sonderlich gelungen" sei. Als der Beklagte eine Rückabwicklung ablehnte, schaltete die Klägerin den Sachverständigen Lange ein, um die Gründe für die Neulackierung/Nachlackierung zu klären. Dieser kam in seinem Gutachten vom 13. Januar 2003 zu dem Ergebnis, dass das Fahrzeug bis auf das Dach, den Deckel hinten und das Abschlussblech hinten nachlackiert worden ist. Am Seitenteil rechts sowie an der Tür hinten rechts hätten offensichtlich Blechverformungen vorgelegen, so dass diese Karosserieteile teilweise stark gespachtelt und lackiert wurden. Insgesamt handele es sich um eine Verkaufslackierung, die nicht dem Stand der Technik entspreche.

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Das Landgericht hat die Klage nach Einholung eines Sachverständigengutachtens mit der Begründung abgewiesen, die Klägerin sei zur Rückabwicklung des Kaufs nicht berechtigt, weil ein Mangel des Fahrzeugs bei Gefahrübergang nicht vorgelegen habe. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme könne nicht davon ausgegangen werden, dass das Fahrzeug "offenbarungspflichtige Unfallschäden" aufgewiesen habe, die über den offengelegten Einparkschaden hinten rechts hinaus gingen. Der Nachweis "echter Unfallschäden" sei nach dem eingeholten Gutachten nicht geführt. Von einem Verschweigen schwerwiegender Unfallschäden könne nicht die Rede sein.

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Zur weiteren Begründung der Klageabweisung hat das Landgericht darauf hingewiesen, dass ein zur Rückabwicklung des Kaufs berechtigender Mangel auch nicht darin gesehen werden könne, dass das Fahrzeug nicht mehr über die Originallackierung verfüge, sondern – bis auf das Fahrzeugdach – neu lackiert worden sei. Allerdings sei die Nachlackierung des Fahrzeugs nach den Ausführungen des gerichtlich bestellten Sachverständigen C. nicht fachgerecht durchgeführt worden. Auf diesen Mangel könne die Klägerin ihr Rückabwicklungsbegehren jedoch nicht stützen, da es sich um einen behebbaren Mangel handele, so dass die Klägerin dem Beklagten Gelegenheit zur Nachbesserung hätte geben müssen, bevor sie vom Kauf zurücktrat. Der Ausnahmefall der Entbehrlichkeit der Fristsetzung sei nicht gegeben.

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Gegen diese Entscheidung wendet sich die Klägerin mit ihrer Berufung, mit der sie ihr erstinstanzliches Begehren weiter verfolgt.

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II.

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Die Entscheidung des Landgerichts hält einer Nachprüfung nicht Stand. Zu Unrecht ist die Klage in vollem Umfang abgewiesen worden. Entgegen der Ansicht des Landgerichts ist die Klägerin zum Rücktritt berechtigt (§§ 437 Nr. 2, 323, 326 Abs. 5 BGB).

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Das Fahrzeug war im Zeitpunkt des Gefahrübergangs (Übergabe) mangelhaft. Denn es entsprach nicht der vereinbarten Beschaffenheit (§ 434 Abs. 1 Satz 1 BGB). Eine Beschaffenheitsvereinbarung haben die Parteien dadurch getroffen, dass man in der Bestellschein-Rubrik "Zahl, Art und Umfang von Unfallschäden lt. Vorbesitzer" festgehalten hat: "Einparkbeule hinten rechts behoben". Dadurch hat der Beklagte zum Einen zum Ausdruck gebracht, dass hinten rechts eine "Einparkbeule" vorhanden war, die jedoch inzwischen behoben worden sei. Zum Anderen konnte und durfte die Klägerin die besagte Notiz in der verbindlichen Bestellung dahin verstehen, dass das Fahrzeug im Übrigen frei von Unfallschäden ist (§§ 133, 157 BGB).

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Unter der Herrschaft des früheren Kaufrechts hat die Rechtsprechung in ähnlichen Erklärungen von Gebrauchtwagenverkäufern vielfach sogar die stillschweigende Zusicherung der "Unfallfreiheit im Übrigen" gesehen (vgl. die Nachweise bei Reinking/Eggert, Der Autokauf, 8. Aufl., Rdnr. 1151). Ob dieser Rechtsprechung in der Annahme einer Eigenschaftszusicherung (heute: Beschaffenheitsgarantie i.S.d. § 444 BGB bzw. Garantieübernahme i.S.d. § 276 BGB) zu folgen ist, braucht der Senat nicht zu entscheiden. Um dem Rücktrittsbegehren der Klägerin zum Erfolg zu verhelfen, genügt ein Sachmangel im Sinne des § 434 BGB. Zu prüfen war daher lediglich, ob die Parteien über die Beschaffenheit des Fahrzeugs eine Vereinbarung getroffen haben und wenn ja, ob die tatsächliche Beschaffenheit von der Soll-Beschaffenheit abweicht. Beides bejaht der Senat.

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1. Für die Beurteilung der Soll-Beschaffenheit kommt es allerdings nicht nur auf den Inhalt der Kaufvertragsurkunde an. Selbst wenn eine Schriftformklausel Vertragsbestandteil geworden sein sollte, was der Senat mangels Vorlage der Geschäftsbedingungen nicht beurteilen kann, gewinnen auch außerhalb der Vertragsurkunde liegende Umstände Bedeutung für die Auslegung. Infolgedessen hat der Senat das Gebrauchtwagen-Übergabeprotokoll, eine Anlage zur verbindlichen Bestellung vom 28. September 2002, in die Prüfung einbezogen. Daraus ergeben sich indes keinerlei Hinweise darauf, dass der Wagen außer der Einparkbeule hinten rechts sonstige Karosserieschäden erlitten hat, seien es beseitigte seien es nicht behobene.

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Auch durch mündliche Zusatzinformationen über Vorschäden hätte der Beklagte die Eintragung in der Kaufvertragsurkunde ("Einparkbeule hinten rechts behoben") ergänzen oder präzisieren können. Ein dahingehender Sachvortrag ist nicht von vornherein rechtlich unerheblich. Insbesondere kann die Vermutung der Vollständigkeit und Richtigkeit der Kaufvertragsurkunde den Beklagten nicht mit der Behauptung ausschließen, die Klägerin mündlich über das wahre Ausmaß der Beschädigungen informiert zu haben. Um insoweit eine Aufnahme der angebotenen Beweise zu erreichen, muss der Sachvortrag jedoch bestimmte Anforderungen erfüllen. So genügt es in der Regel nicht, dass der Verkäufer pauschal behauptet, den Käufer mündlich über den wahren Unfallschaden ins Bild gesetzt zu haben. Wer in Form eines schriftlichen Hinweises im Kaufvertrag einen näher bezeichneten Unfallschaden offengelegt hat, muss einen Sachverhalt vortragen und notfalls beweisen, dem das Gericht die Vereinbarung einer Fahrzeugbeschaffenheit entnehmen kann, die von der schriftlich niedergelegten Beschreibung abweichend dem tatsächlichen Zustand entspricht. .

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2. Diesen Anforderungen wird der Sachvortrag des Beklagten, wie in der mündlichen Verhandlung erörtert, nicht gerecht. Deshalb hat der Senat keine Veranlassung gesehen, den vom Beklagten angebotenen Zeugen C. O. zu vernehmen.

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Nach dem Vorbringen des Beklagten haben insgesamt drei getrennte Gespräche an drei gesonderten Tagen stattgefunden. Das "erste Verkaufsgespräch" habe der Beklagte persönlich mit einem Herrn B. geführt. Die Klägerin und ihr Ehemann seien nicht zugegen gewesen. Das anschließende Gespräch sei am 28. September 2002, dem Datum der schriftlichen Bestellung, gewesen und auf Beklagtenseite von dem Sohn des Beklagten, dem Zeugen C. O., geführt worden. Dieser habe ausdrücklich auf den "Einparkschaden hinten rechts" hingewiesen, sich jedoch nicht auf diesen Hinweis beschränkt, sondern auch erwähnt, dass "verschiedene andere Kratzer" am Fahrzeug beseitigt worden seien und deshalb auch andere Teile am Fahrzeug lackiert worden seien, wobei es sich um – nicht offenbarungspflichtige – "kosmetische Lackierungen" gehandelt habe. In Ergänzung dieses Sachvortrags in der Klageerwiderung wird im Schriftsatz vom 3. April 2003 behauptet, der Zeuge C. O. habe beim Verkaufsgespräch der Klägerin den Schadensbereich gezeigt; er habe die hintere rechte Seitentüre eingeschlossen. Nach Bekanntwerden des Gutachtens des gerichtlich bestellten Sachverständigen C. hat der Beklagte zusätzlich vorgetragen, es seien lediglich (beseitigte) Beschädigungen festgestellt worden, auf die die Klägerin von vornherein hingewiesen worden sei. Beweis für diese Behauptung hat der Beklagte weder im Schriftsatz vom 10. November 2003 noch in einem späteren erstinstanzlichen Schriftsatz angeboten. Erst in der Berufungserwiderung wird der Zeuge C. O. sinngemäß mit den Worten zitiert: "In diesem Bereich hier ist ein Einparkschaden beseitigt worden".

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Angesichts der Feststellungen des Sachverständigen C. über Art und Ausmaß der Beschädigungen reicht der Sachvortrag des Beklagten zu den mündlichen Zusatzinformationen über Beschädigungen und deren Beseitigung nicht aus, um den tatsächlichen Zustand des Fahrzeugs als die vertraglich vereinbarte Beschaffenheit anzusehen. Es bleibt vielmehr bei einer Abweichung zwischen Ist-Beschaffenheit und Soll-Beschaffenheit, damit bei einem Sachmangel im Sinne des § 434 Abs. 1 Satz 1 BGB.

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3. Der Sachverständige C. hat "großflächige Spachtelarbeiten" an mehreren Karosserieteilen festgestellt, so an der Tür hinten links sowie an der Tür und dem Seitenteil hinten rechts. Diese Arbeiten deuten nach der Einschätzung des Sachverständigen auf eine "größere Beschädigung" hin. Die größeren Schäden seien nicht nur mit Spachtelarbeiten, sondern auch mit großflächigen Ausbeularbeiten behandelt worden. Worauf diese Karosseriebeschädigungen beruhen, konnte der Sachverständige allerdings nicht angeben. So ist insbesondere offen geblieben, ob es sich um Kollisionen mit anderen Fahrzeugen gehandelt hat.

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Die Frage nach der Herkunft der von dem Sachverständigen festgestellten Beschädigungen kann aus Rechtsgründen dahin gestellt bleiben. Entscheidend ist, dass die Karosserie des Fahrzeugs nicht von der Beschaffenheit ist, welche die Klägerin nach den Angaben des Beklagten bzw. seines Sohnes erwartet hat und auch erwarten konnte. Selbst wenn man zu seinen Gunsten den eher verharmlosenden Ausdruck "Einparkbeule" oder "Einparkschaden" weit versteht und ihn über das Fahrzeugheck hinaus auf die rechte Seite bezieht, so bleibt doch eine erhebliche Diskrepanz zwischen der Ist-Beschaffenheit und der Soll-Beschaffenheit. In diesem Zusammenhang kommt es nicht darauf an, ob der Beklagte bzw. sein Sohn von den Beschädigungen, die der Sachverständige festgestellt hat, Kenntnis gehabt hat oder davon Kenntnis haben musste. Unerheblich ist erst recht, ob die Klägerin arglistig getäuscht worden ist. Um ihr ein Rücktrittsrecht zu geben, reicht es aus, dass das Fahrzeug von vertragswidriger Beschaffenheit ist. Daran hat der Senat umso weniger Zweifel, als die Feststellungen des gerichtlich bestellten Sachverständigen C. durch das Beweissicherungsgutachten des Sachverständigen L. vom 13. Januar 2003 im Wesentlichen bestätigt werden. Auch er ist zu dem Ergebnis gelangt, dass Blechverformungen vorgelegen haben, die durch Spachteln und Lackieren behandelt wurden. Selbst wenn sie nicht aus einem Unfall herrühren, wobei ein weiter Unfallbegriff gilt, wäre die Beschaffenheit des Fahrzeugs vertragswidrig.

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4. Auch die weitere Voraussetzung für das Recht zum Rücktritt, nämlich die Erheblichkeit der Pflichtverletzung, ist erfüllt (§ 323 Abs. 5 Satz 2 BGB). Die Abweichung der Ist-Beschaffenheit von der Soll-Beschaffenheit bewertet der Senat nach den Gesamtumständen als nicht nur geringfügig. Die von beiden Sachverständigen festgestellten lackiertechnischen Mängel und Lackfehlstellen hat er dabei nicht einbezogen.

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a) Nur bei einer geringfügigen Vertragswidrigkeit hat der Käufer keinen Anspruch auf Auflösung des Vertrages (vgl. auch Art. 3 Abs. 6 der EU-Kaufrechtsrichtlinie). Unter welchen Voraussetzungen eine Vertragswidrigkeit nicht nur geringfügig, sondern erheblich ist, kann nicht ein für allemal gesagt werden. Zu berücksichtigen ist vor allem die Bedeutung des Mangels für den Käufer, wobei die vertragsgemäße Verwendung des Fahrzeugs ebenso eine Rolle spielt wie eine etwaige Wertminderung. Eine gewisse Orientierungshilfe bietet auch die Höhe der Instandsetzungskosten (vgl. dazu OLG Düsseldorf DAR 2004, 392; LG Kiel DAR 2005, 38). Ein zusätzlicher Gesichtspunkt ist die allgemeine Verkehrsauffassung.

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b) Unter Berücksichtigung dieser Kriterien hat der Beklagte nicht den ihm obliegenden Nachweis erbracht, dass die hier vorliegende Vertragswidrigkeit lediglich unerheblich ist. Bei einem Weiterverkauf des Fahrzeugs hätte die Klägerin das gesamte Ausmaß der Beschädigungen einschließlich der durchgeführten Nachlackierung zu offenbaren. Dabei stünde sie vor der Schwierigkeit, die Herkunft der Schäden zu erklären. In Ermangelung eigener Kenntnisse könnte sie lediglich Mutmaßungen anstellen, was einen Weiterverkauf zusätzlich erschweren würde. Nicht so sehr die umfangreiche Nachlackierung als solche, sondern vielmehr die vom Beklagten bis zuletzt nicht beseitigte Ungewissheit über den wahren Umfang und die Herkunft der Blechverformungen drückt entscheidend den Wert des noch verhältnismäßig jungen und mit 37120 km nur vergleichsweise wenig gefahrenen Fahrzeugs.

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5. Die Klägerin konnte aufgrund des erheblichen Sachmangels sofort zurücktreten; eine Fristsetzung zur Nacherfüllung war entbehrlich. Denn es handelt sich hier um einen nicht behebbaren Mangel. In einem solchen Fall wird der Käufer von jeglicher Fristsetzung freigestellt (§ 326 Abs. 5 BGB).

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Allgemein anerkannt ist, dass eine Nacherfüllung in beiden Varianten (Neulieferung und Mängelbeseitigung) wegen Unmöglichkeit ausscheidet, wenn der Verkäufer ein gebrauchtes Fahrzeug als "unfallfrei" verkauft, es in Wahrheit jedoch einen Unfallschaden erlitten hat. Denn die Unfallbeteiligung als solche haftet dem Fahrzeug dauerhaft als Makel an; sie ist nicht nachbesserungsfähig. Ersatzlieferung entfällt ohnehin. Nicht anders liegen die Dinge, wenn der Verkäufer lediglich einen Teilschaden offengelegt hat, das Fahrzeug aber weitere Beschädigungen aufweist, seien es Unfallschäden oder sonstige Schäden.

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6. Da die Klägerin nach alledem wirksam vom Kauf zurückgetreten ist, hat der Beklagte die empfangenen Leistungen zurück zu gewähren. Das ist zum Einen der Kaufpreis in Höhe von 15.000,-- €. Zurück zu zahlen hat er ferner die Gebühr für die A 1-Garantie in Höhe von 250,-- €. Denn nach § 347 Abs. 2 Satz 1 BGB hat er der Klägerin die notwendigen Verwendungen zu ersetzen. Darunter fallen auch die Kosten einer Zweijahres-Garantie, wie sie der Beklagte hier in Form der A 1-Garantie vermittelt hat.

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Kein Gegenstand der Rückabwicklung ist der VW Passat, den der Beklagte im Zusammenhang mit dem Verkauf des streitgegenständlichen Fahrzeugs "angekauft" hat. Denn unstreitig ist der VW Passat weiterveräußert worden. Welchen Preis der Beklagte dabei erzielt hat, ist dem Senat nicht bekannt. Ungewiss ist auch, zu welchem Zeitpunkt der Beklagte den VW Passat weiterverkauft hat, ob vor oder nach Empfang des Rücktrittsschreibens vom 4. Oktober 2002.

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Nach der Darstellung der Klägerin ist der VW Passat zum "Verrechnungspreis" von 950,-- € in Zahlung gegeben worden. Das sei jedenfalls der damalige Wert ihres Altwagens gewesen. Folgerichtig hat sie in erster Instanz den Antrag auf Rückgabe des VW Passat umgestellt auf einen Antrag auf Zahlung eines Betrages von 950,-- €. An einer entsprechenden Verurteilung des Beklagten sieht der Senat sich gleichwohl gehindert. Denn bei den Akten befindet sich die Urkunde über die Hereinnahme des VW Passat ("Gebrauchtwagen-Ankauf"), der zufolge der Wagen zum Preis von nur 1,-- € angekauft worden ist. Wie es zu dieser Preisabsprache gekommen ist und in welchem Zusammenhang sie zur Vereinbarung des Kaufpreises für den Seat Alhambra steht, hat der Senat in der mündlichen Verhandlung nicht klären können. Der Anwalt der Klägerin hat eine Quittung vorgelegt, wonach die Klägerin den Betrag von 15.250,-- € an den Beklagten gezahlt hat. Das spricht dafür, dass der VW Passat mit dem symbolischen Wert von 1,-- € veranschlagt wurde. Jedenfalls kann der Senat einen höheren Anrechnungsbetrag nicht feststellen. Er sieht sich auch außerstande, den Wert des Fahrzeugs auf 950,-- € zu schätzen. Den sich daraus ergebenden Nachteil muss die Klägerin tragen. Denn sie ist in diesem Punkt beweispflichtig.

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7. Zulässig und gerechtfertigt ist dagegen der Antrag der Klägerin, den Annahmeverzug des Beklagten festzustellen. An dieser Feststellung hat die Klägerin mit Rücksicht auf ein etwaiges Zwangsvollstreckungsverfahren ein berechtigtes Interesse im Sinne des § 256 ZPO. Auch sachlich ist der Antrag begründet. Denn der Beklagte befindet sich infolge des Anwaltsschreibens der Klägerin vom 4. Oktober 2002 in Verzug mit der Rücknahme des Fahrzeugs.

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8. Was den Zinsanspruch der Klägerin angeht, so gilt Folgendes:

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Die Klägerin verlangt Verzinsung des Betrages von 15.250,-- € in Höhe von 5 %-Punkten über dem jeweils gültigen Basiszinssatz seit dem 7. Oktober 2002. Damit macht sie Verzugszinsen geltend, nicht etwa eine Verzinsung unter dem Gesichtspunkt gezogener oder nicht gezogener Nutzungen. Den Eintritt des Verzuges kann der Senat nicht bereits zum 7. Oktober 2002 feststellen. Einiges spricht zwar dafür, dass der Beklagte schon unter diesem Datum jegliche Rückabwicklung abgelehnt hat, so dass bereits zu diesem Zeitpunkt von einem Verzug ausgegangen werden könnte. Hinreichend belegt ist dieser Sachverhalt jedoch nicht. Deshalb hat der Senat den Zeitpunkt der Klagezustellung gewählt. Spätestens mit der Klageschrift ist der Beklagte gemahnt worden.

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III.

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Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92 Abs. 2 Nr. 1, 708 Nr. 10, 713 ZPO.

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Ein Anlass, die Revision zuzulassen, besteht unzweifelhaft nicht (§ 543 ZPO).

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Streitwert für das Berufungsverfahren: 16.700,-- € (15.250,-- € + 950,-- € + 500,-- €).

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Beschwer für die Parteien: jeweils unter 20.000,-- €

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Dr. E K B