1

Entscheidungsgründe:

2

Die Berufung des Klägers ist zulässig und überwiegend begründet.

3

Dem Kläger steht der geltend gemachte Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte in tenoriertem Umfang aus §§ 7 Abs. 1, 17 Abs. 1, 11 StVG, 823, 842 BGB, 3 Nr. 1, 2 PflVG zu.

4

I.

5

Die volle Haftung der Beklagten für den dem Kläger aus dem Auffahrunfall vom 16.11.2000 entstandenen Schaden ist dem Grunde nach zwischen den Parteien unstreitig.

6

II.

7

1.)

8

Hinsichtlich des gemäß §§ 11 StVG, 842 BGB zu ersetzenden Erwerbsschadens hat das Landgericht festgestellt, dass der Kläger in der Zeit vom 16.11.2000 bis zum 31.12.2000 unfallbedingt arbeitsunfähig war. Dem liegt die weitere Feststellung entsprechend dem unstreitigen Vortrag der Parteien zugrunde, dass der Kläger bei dem Auffahrunfall vom 16.11.2000 eine HWS-Distorsion sowie Prellungen der Lendenwirbelsäule und der Brustwirbelsäule erlitten hat. An diese Feststellung der Primärverletzung der Wirbelsäule des Klägers durch den Unfall, die durch die Parteien im Berufungsverfahren auch nicht angegriffen wird, ist der Senat gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO gebunden.

9

2.)

10

Da danach von einer unfallbedingten Primärverletzung der Wirbelsäule des Klägers auszugehen ist, betrifft der Streitpunkt, welche Vermögenseinbußen ihm aus der Beeinträchtigung seiner körperlichen Unversehrtheit und ihren Folgen erwachsen sind, die Frage der haftungsausfüllenden Kausalität. Diese Frage beurteilt sich gemäß § 287 ZPO, so dass, je nach Lage des Einzelfalles, eine höhere oder deutlich höhere Wahrscheinlichkeit für die Überzeugungsbildung ausreicht (BGH NJW 2004, 2828; VersR 2004, 118, 119; NZV 2003, 167 ff).

11

a.)

12

Soweit das Landgericht festgestellt hat, es könne nicht davon ausgegangen werden, dass der Kläger auch in der Zeit nach dem 31.12.2000 bis einschließlich zum 08.03.2001 unfallbedingt arbeitsunfähig gewesen sei, ist der Senat hieran nicht gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO gebunden, da konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit dieser Feststellung begründen.

13

aa.)

14

Der Kläger, der sich in der Zeit vom 30.01. bis 10.02.2001 wegen seiner Rückenbeschwerden in die stationäre Behandlung des St- B. Hospitals begeben hatte, hat hinsichtlich seines Beschwerdebildes ab dem 01.01.2001 vorgetragen, dass seine körperlichen Beschwerden im Verlauf seines Urlaubs auf Teneriffa ab dem 22.12.2000 wieder zugenommen hätten, so dass sein Geh- und Stehvermögen eingeschränkt gewesen sei. Zudem habe er unter einer depressiven reaktiven Angststörung mit Beeinträchtigung kognitiver und mnestischer Funktionen gelitten.

15

Diese Angaben des Klägers zu seinem Beschwerdebild ab Januar 2001 sind durch seinen Hausarzt, den sachverständigen Zeugen d. F., dahingehend bestätigt worden, dass der Kläger ihm gegenüber am 08.01.2001 darüber geklagt habe, dass der ursprüngliche - nach dem Unfall aufgetretene - Schmerz wiedergekehrt sei und er unter in die linke Gesäßhälfte ausstrahlenden Rückenschmerzen leide, ein schmerzfreies Stehen sei nicht möglich. Dementsprechend hat der Kläger bei seiner Aufnahme am 30.01.2001 im St. Bernhard Hospital ausweislich des physiotherapeutischen Abschlussberichts vom 09.02.2001 über stechende Schmerzen im LWS-Bereich mit Ausstrahlung links glutäal und dorsal in den Oberschenkel geklagt. Weiterhin hat der Zeuge de Fries angegeben, der Kläger habe auch am 12.02.2001 noch unter – wenn auch gemilderten – Schmerzen gelitten, so dass er ihm Fango, Massagen und Krankengymnastik verordnet habe. Der Zeuge Dr. B. hat ausgesagt, der Kläger habe ihm gegenüber bei einer Behandlung vom 13.12.2000 sowie bei einer weiteren Behandlung im März 2001 über Angstgefühle geklagt, es habe sich um eine ausgeprägte Angststörung gehandelt, die der Zeuge mit einem Therapieprogramm zur stufenweisen Steigerung der Belastung des Klägers behandelt habe.

16

Danach ist von diesem physischen wie psychischen Beschwerdebild des Klägers in der Zeit ab dem 01.01.2001 auszugehen. Denn es wäre nicht nachvollziehbar, dass der Kläger sich über einen Zeitraum von 12 Tagen in stationäre Behandlung einer orthopädischen Klinik begeben hat, wenn er damals nicht unter dem von ihm geschilderten erheblichen körperlichen Beschwerdebild gelitten hätte. Dies gilt um so mehr, als der Kläger als selbständiger Geschäftsstellenleiter der P. aufgrund einer längeren krankheitsbedingten Abwesenheit mit langfristig wirkenden beruflichen Nachteilen rechnen musste. Diese Sorge hat er auch ausweislich der Aussage des Zeugen Dr. B. diesem gegenüber geäußert. Darüber hinaus ergibt sich die Plausibilität des Auftretens der Rückenbeschwerden des Klägers in der Zeit ab Januar 2001 auch daraus, dass es für ihr erneutes Auftreten einen äußeren Anlass gab, nämlich die vierstündige Flugreise des Klägers nach Teneriffa, die angesichts der einzunehmenden Sitzposition eine Belastung für seine Wirbelsäule darstellte.

17

Letztlich hat die Beklagte im Rahmen der Berufungserwiderung – anders als erstinstanzlich mit Schriftsatz vom 26.01.2004 – die Existenz des behaupteten körperlichen Beschwerdebildes des Klägers in der Zeit ab Januar 2001 auch nicht mehr konkret bestritten. Hinsichtlich der Angststörungen des Klägers hat sie sich ausdrücklich auf die Ausführungen des Zeugen Dr. B. im Rahmen seiner Vernehmung bezogen, wonach diese Störung sowohl im Dezember 2000 als auch im März 2001 bestand.

18

bb.)

19

Es ist weiterhin auch gemäß § 287 ZPO davon auszugehen, dass der Kläger in der Zeit bis einschließlich zum 08.03.2001 wegen seiner Beschwerden arbeitsunfähig war.

20

Dass dem Kläger auch in der Zeit vom 01.01.2001 bis zum 08.03.2001 eine Wiederaufnahme seiner Berufstätigkeit infolge seiner physischen wie psychischen Beeinträchtigung nicht zuzumuten war, ergibt sich zunächst daraus, dass er sich vom 30.01.2001 bis zum 10.2.2001 in die stationäre Behandlung der orthopädischen Klinik im St. B. Hospital begeben hatte. Aber auch in der Zeit nach seiner Entlassung aus dem St. B. Hospital bis zum 08.03.2001 litt der Kläger - wie sich den Aussagen der Zeugen d. F. und Dr. B. entnehmen lässt - weiterhin an, wenn auch gemilderten, Schmerzen im Bereich der Wirbelsäule sowie unter den Auswirkungen seiner reaktiven depressiven Angststörung. Dementsprechend sind dem Kläger von dem Zeugen d. F. auch zur Therapie Massagen, Fango sowie Krankengymnastik verordnet worden. Soweit das Landgericht hinsichtlich der Angststörung des Klägers ausführt, eine solche Erkrankung könne gerade durch die Wiedereingliederung in das Berufsleben therapiert werden, ändert dies nichts daran, dass eine solche Wiedereingliederung entsprechend der von dem sachverständigen Zeugen Dr. B. nach seinen Angaben praktizierten Therapie, an deren Erforderlichkeit zu zweifeln der Kläger keinen Anlass hatte, nur stufenweise möglich war. Jedenfalls ist der Kläger durch seinen Hausarzt d. F. unstreitig für die Zeit bis zum 08.03.2001 arbeitsunfähig geschrieben worden. Auf diese Einschätzung seines Hausarztes - selbst wenn sie übervorsichtig gewesen sein sollte - durfte der Kläger sich angesichts seines angeschlagenen physischen wie psychischen Gesundheitszustandes verlassen und war nicht etwa im Rahmen seiner Schadensminderungspflicht aus § 254 Abs. 2 BGB verpflichtet, seine Berufstätigkeit dennoch wieder aufzunehmen (Wussow, Unfallhaftpflichtrecht, 15. Aufl., Kap. 33, Rn. 10).

21

b.)

22

Abweichend von der Feststellung des Landgerichts ist auch gemäß § 287 ZPO davon auszugehen, dass das bis zum 08.03.2001 anhaltende physische und psychische Beschwerdebild des Klägers durch den Unfall mitverursacht worden ist.

23

Um die Unfallbedingtheit der vom Kläger beschriebenen Beschwerden zu ermitteln, ist der medizinische Befund so, wie er sich unmittelbar vor dem Unfall darstellte, zu rekonstruieren und mit demjenigen zu vergleichen, der nach dem Unfall gegeben war. Ergibt der Vergleich, dass nach dem Unfall ein Mehr an Verletzungen oder Beschwerden vorlag, so ist diese Verschlimmerung gegenüber dem Zustand vor dem Unfall eine Folge des Unfalls, denn sie entfällt, wenn man den Unfall wegdenkt (BGH NZV 2005, 461; NJWRR 1999, 819 m.w.N.).

24

aa.)

25

Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass die Rückenbeschwerden des Klägers, die nach dem Unfall zumindest bis zum 22.12.2000 bestand, unfallbedingt waren. Für die Annahme, dass die nach diesem Zeitpunkt, insbesondere nach dem 31.12.2000 bestehenden Beschwerden des Klägers auf einer anderen Ursache beruhten als diejenigen bis zu diesem Zeitpunkt, gibt es aber keine konkreten Anhaltspunkte. Dementsprechend erscheint es überwiegend wahrscheinlich, dass die physischen Beschwerden des Klägers, die nach seiner Flugreise nach Teneriffa auftraten und bis zum 08.03.2001 anhielten, auf den Unfall zurückzuführen sind.

26

So beruht die Annahme des Sachverständigen Prof. K. - wie im übrigen auch des Sachverständigen Dr. A. in seinem Privatgutachten vom 03.07.2001-, die körperlichen Beschwerden des Klägers ab Januar 2001 seien ausschließlich auf die degenerativen Vorschädigungen seiner Wirbelsäule zurückzuführen, auf dem medizinischen Erfahrungswert, dass Unfallverletzungen der von dem Kläger erlittenen Art aufgrund ihrer Intensität üblicherweise nicht geeignet sind, Wirbelsäulenbeschwerden, die zur Arbeitsunfähigkeit führen, über einen Zeitraum von mehr als sechs Wochen hervorzurufen. Medizinische Erfahrungswerte dieses Inhalts haben sich aber in einer Vielzahl von Fällen als unzutreffend erwiesen und können daher für sich genommen noch nicht die Annahme rechtfertigen, dass nach dem Ablauf der auf dem Erfahrungswert basierenden Heilungsfrist tatsächlich weiterhin bestehende Beschwerden nicht mehr auf die unfallbedingte Verletzung der Wirbelsäule, sondern auf ihre degenerative Vorschädigung zurückzuführen sind (Senat, Urteil vom 12.12.2005, Az. 1 U 61/05 mit Verweis auf Schmidt/Senn/Wedig/Baltin/Grill, Schleudertrauma - neuester Stand, S. 76; Lemcke, Das "HWS-Schleudertrauma" aus juristischer Sicht, NZV 1996, 337, 341).

27

Auch aus dem Umstand, dass sich die körperlichen Beschwerden des Klägers zunächst bis zum 20.12.2000 gebessert hatten und sich erst nach der vierstündigen Flugreise nach Teneriffa vom 22.12.2000 wieder verschlechterte, kann nicht geschlossen werden, dass diese Verschlechterung als ausschließliche Folge der Vorschädigungen der Lendenwirbelsäule des Klägers nicht (auch) auf den Verkehrsunfall zurückzuführen ist. Denn der Kläger litt, wie sich dem Umstand seiner Behandlung durch Schmerzmittelinjektionen bis zwei Tage vor der Flugreise entnehmen lässt, bis zum Antritt dieser Reise unter behandlungsbedürftigen Rückenschmerzen, die nach dem unstreitigen Vortrag der Parteien bis zu diesem Zeitpunkt auf den Unfall zurückzuführen waren. Dass die Verschlechterung des Beschwerdebildes, die in den folgenden Tagen - möglicherweise bedingt durch die Belastung der Wirbelsäule durch den vierstündigen Flug und die währenddessen eingenommene "Zwangshaltung" - eintrat, nicht durch den Unfall mitverursacht worden ist, sondern allein eine Folge der Vorschädigungen der Lendenwirbelsäule des Klägers gewesen ist, erscheint unter diesen Umständen zwar theoretisch denkbar, aber fernliegend. Dies gilt um so mehr, als der Kläger nach seinem erstinstanzlich unbestritten gebliebenen Vortrag und auch nach der Aussage des Zeugen d. F. zumindest in der Zeit von April 2000 bis zum Unfall beschwerdefrei war, d.h. die Verschleißerscheinungen seiner Lendenwirbelsäule, insbesondere die Protrusion im Bereich L 3 / L 4, "klinisch stumm" waren. Danach erscheint es nicht plausibel, dass die - auch für Menschen mit einer vorgeschädigten Wirbelsäule - noch als gewöhnlich anzusehende Belastung eines vierstündigen Fluges in der Lage gewesen sein soll, ausgerechnet etwa 5 Wochen nach dem Unfall völlig unabhängig von diesem das Beschwerdebild des Klägers hervorzurufen, also eine neue und ausschließliche Ursache hierfür zu setzen. Vielmehr ist danach die zumindest mitursächliche Herbeiführung des physischen Beschwerdebildes des Klägers durch den Unfall auch für die Zeit nach seiner Flugreise ab Januar 2001 überwiegend wahrscheinlich.

28

bb.)

29

Dass auch die Angststörung des Klägers auf dem Verkehrsunfall beruht, hat die Beklagte im Rahmen der Berufungserwiderung nicht angezweifelt. Dies ergibt sich auch aus dem Umstand, dass nach den Ausführungen des Zeugen Dr. B. die Angstsymptomatik zumindest zunächst mit der Befürchtung des Klägers in Zusammenhang stand, es könnte erneut zu einem Unfall kommen und beispielsweise auch seiner Tochter etwas passieren, während sich später quälende Zukunftsängste einstellten.

30

c.)

31

Dem Kläger steht daher gemäß §§ 11 StVG, 842 BGB Anspruch auf Ersatz seines Verdienstausfalls für die Zeit vom 17.11.2000 bis zum 08.03.2001 zu.

32

aa.)

33

Gegen die Schätzung des täglichen Durchschnittsverdienstes des Klägers auf 142,20 Euro durch das Landgericht haben die Parteien sich im Berufungsverfahren nicht gewandt. Danach ist entsprechend der Berechnung des Klägers ausgehend von einem Zeitraum von 112 Tagen der Erwerbsunfähigkeit des Klägers von einem Schaden in Höhe von 15.926,40 Euro auszugehen.

34

bb.)

35

Hinzu kommen die dem Kläger entstandenen Fahrtkosten, die das Landgericht von den Parteien unangegriffen mit 60,37 Euro festgestellt hat, so dass sich insgesamt ein Anspruch in Höhe von 15.986,77 Euro ergibt.

36

cc.)

37

Demgegenüber steht dem Kläger ein Anspruch auf Ersatz von Kosten für seine Vertretung durch den Zeugen O. nicht zu.

38

Der Aussage des Zeugen O. lässt sich entnehmen, dass für die krankheitsbedingte Vertretung des Klägers durch den Zeugen tatsächlich keine Kosten entstanden sind. Soweit der Kläger die Ansicht vertritt, der Umstand, dass er von dem Zeugen O. ohne finanzielle Gegenleistung vertreten worden sei, dürfe nicht dem Schädiger zugute kommen, trifft dies nicht zu.

39

Denn bei der Vertretung durch den Zeugen O. handelte es sich nicht um eine freiwillige Leistung im Sinne einer Freigebigkeit oder sogar Wohltätigkeit dem Kläger gegenüber, die den Schädiger nicht entlasten sollte. Vielmehr lässt sich dem Schreiben des Zeugen O. vom 14.03.2001 entnehmen, dass zwischen ihm und dem Kläger eine Vereinbarung dahingehend bestand, dass man sich in den Abwesenheitszeiten - seien sie urlaubs- oder krankheitsbedingt - gegenseitig vertreten wollte. Dementsprechend hat der Zeuge O. ausgesagt, er habe für seine Tätigkeit im Rahmen der Vertretung des Klägers von diesem keinen Geldbetrag ausgezahlt bekommen, vielmehr sei seine Tätigkeit dadurch kompensiert worden, dass der Kläger im Gegenzug den Zeugen während dessen Urlaubs in der Geschäftsstelle vertreten habe. Letztlich sei die krankheitsbedingte Vertretung des Klägers nicht anders gehandhabt worden als die auch ansonsten übliche Urlaubsvertretung. Es habe sich nur um eine etwas intensivere, weil länger andauernde, Vertretungsphase gehandelt.

40

Allerdings kann auch die den vom Schädiger zu verantwortenden Engpass vermeidende zusätzliche Arbeit des Geschädigten, seiner Mitarbeiter oder Dritter unter Umständen ohne Einfluss auf die Schadensberechnung bleiben. Für die Aktivitäten, die in Wahrung der Obliegenheiten nach § 254 Abs. 2 BGB den Schaden abwenden oder mindern, folgt aus dem Prinzip von Treu und Glauben, das § 254 BGB zu Grunde liegt, die Anrechnung der entsprechenden wirtschaftlichen Werte auf den Ersatzanspruch. Der Wert der überpflichtigen Leistungen verbleibt dagegen dem Geschädigten (Geigel/Pardey, Der Haftpflichtprozess, 24. Aufl., Kap. 9, Rn. 37; BGH NJW 1984, 354; BGH NJW 1971, 837 f). Was diesem insoweit zugemutet werden kann und daher unter seine Schadensminderungspflicht fällt, richtet sich im Wesentlichen nach dem Verhalten, das von einem verständigen Geschädigten erwartet werden kann, der nicht die Möglichkeit des Rückgriffs auf den Schädiger oder dessen Haftpflichtversicherer hat (Wussow, a.a.O., Kap. 55, Rn. 28).

41

Im vorliegenden Fall ist davon auszugehen, dass die Regelung, die der Kläger mit dem Zeugen O. im Hinblick auf die gegenseitige Vertretung im Verhinderungsfalle getroffen hat, auch unter Berücksichtigung der unfallbedingt längeren Ausfallzeit des Klägers keine über die Opfergrenze des Klägers hinausgehende Verpflichtung begründete. Denn die zwischen dem Kläger und dem Zeugen getroffene Absprache stellte eine vernünftige Regelung zwischen zwei selbstständig Berufstätigen dar, für den Fall des Urlaubs oder auch der Erkrankung den Geschäftsbetrieb des anderen zur Vermeidung größerer Gewinneinbußen kommissarisch weiterzuführen. Dass der unfallbedingte Krankheitsfall des Klägers tatsächlich zeitlich den Rahmen der getroffenen Vereinbarung gesprengt hätte, wie der Zeuge O. in seinem Schreiben vom 14.03.2001 ausführt, hat sich durch seine Aussage nicht bestätigt. Denn der Zeuge hat angegeben, er habe die Vertretung auf der Grundlage der getroffenen Vereinbarung ohne eine besondere Vergütung oder anderweitige Gegenleistung des Klägers durchgeführt. Dementsprechend war es dem Kläger zumutbar, zwecks Schadensminderung in dem Umfang, den der Zeuge O. geschildert hat, auf der Grundlage der getroffenen Absprache im Gegenzug zu seiner krankheitsbedingten Vertretung den Zeugen - wie auch schon in der Zeit vor dem Unfall - in dessen Geschäftsstelle zu vertreten. Dass der Kläger aufgrund seiner unfallbedingten Vertretung durch den Zeugen in der Folgezeit über die Angaben des Zeugen hinaus zu weiteren - den Kläger über ein angemessenes Maß hinaus belastenden - Vertretungen gezwungen gewesen wäre, lässt sich seinem Vortrag nicht entnehmen.

42

dd.)

43

Von dem Schadensersatzanspruch des Klägers sind nach den nicht angegriffenen Ausführungen des Landgerichts die Leistungen der Berufsgenossenschaft in Höhe von 3.272,31 Euro in Abzug zu bringen, so dass ein Anspruch in Höhe von 12.714,46 Euro verbleibt.

44

ee.)

45

Soweit die Beklagte an den Kläger bereits einen Betrag von 3.067,75 Euro gezahlt hat, hat der Kläger diesen Betrag mit dem ihm gemäß §§ 823, 847 BGB a.F. zustehenden Schmerzensgeldanspruch verrechnet. Die Höhe dieses Schmerzensgeldanspruches bemisst der Senat unter Berücksichtigung des Umstandes, dass der Kläger unfallbedingt über einen Zeitraum von annähernd vier Monaten unter - zeitweise starken - Schmerzen sowie einer reaktiven depressiven Angststörung gelitten hat, mit einem Betrag von 3.000 Euro. Damit verbleibt von der Zahlung der Beklagten ein Betrag in Höhe von 67,75 Euro, der von dem Schadensersatzanspruch des Klägers abzusetzen ist, so dass ein Anspruch des Klägers in Höhe von 12.646,71 Euro verbleibt.

46

ff.)

47

Zutreffend hat das Landgericht dem Kläger auch einen Anspruch auf Ersatz der im Zusammenhang mit dem Ende Januar 2002 erfolgten "Regulierungsgespräch" zwischen dem Prozessbevollmächtigten des Klägers und einem Mitarbeiter der Beklagten gemäß §§ 61 RVG, 118 Abs. 1 Nr. 2 BRAGO entstandenen 10/10 Besprechungsgebühr zuerkannt. Denn die Besprechungsgebühr ist nicht gemäß § 118 Abs. 2 BRAGO auf die entsprechende Gebühr des anschließenden gerichtlichen Verfahrens anzurechnen. Gegen die Entstehung dieser Gebühr wendet sich die Beklagte auch im Rahmen des Berufungsverfahrens nicht. Da es bei dem "Regulierungsgespräch" unstreitig darum ging, eine einvernehmliche Lösung hinsichtlich des dem Kläger insgesamt entstandenen Verdienstausfallschadens zu finden, stößt die Bemessung des Gegenstandswertes gemäß § 7 BRAGO für diese Besprechung auf 5.491,97 Euro auf keine Bedenken. Danach ergibt sich ein Anwaltshonorar für diese Besprechung in Höhe von 415,28 Euro.

48

Insgesamt ergibt sich danach ein Schadensersatzanspruch des Klägers in Höhe von 13.061,99 Euro.

49

III.

50

Der Verzugszinsanspruch des Klägers ergibt sich aus §§ 286, 288, 291 BGB.

51

IV.

52

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO.

53

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.

54

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 13.014,67 Euro festgesetzt.

55

Zur Zulassung der Revision besteht kein Anlass, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht gegeben sind.

56

Dr. E. E. H.