1

Die Klägerin nimmt aus abgetretenem und übergegangenem Recht ihres Versicherungsnehmers die Beklagte auf Schadensersatz in Anspruch wegen des Verlustes eines dieser am 17.07.1998 zur Beförderung übergebenen Paketes. Wegen der Einzelheiten wird auf Urteil des Senats vom 09.01.2002 Bezug genommen, wodurch das Versäumnisurteil vom 04.04.2001 aufrecht erhalten blieb, welches seinerseits die Berufung der Beklagten gegen das in der Hauptsache stattgebende Urteil des Landgerichts zurückgewiesen hatte.

2

Auf die Revision der Beklagten hat der Bundesgerichtshof am 02.12.2004 das Urteil vom 09.01.2002 aufgehoben und die Sache hinsichtlich des Einwands des Mitverschuldens der Versenderin wegen unterlassener Wertdeklaration an den Senat zurückverwiesen.

3

Die Beklagte behauptet, Wertpakete mit einer Wertdeklaration von mehr als 2.500 € würden innerhalb ihrer Organisation in besonderer Weise behandelt; wegen der Einzelheiten wird auf ihren Schriftsatz vom 06.04.2005 (Bl. 332 ff. GA) Bezug genommen. Die Kenntnis des Versenders hiervon ergebe sich ohne weiteres aus Nr. 10 ihrer Beförderungsbedingungen. Im Anschluss an die Erörterung im Senatstermin am 11.05.2005 trägt sie vor, dass sie ein Paket mit einem ihr bekannten Wert von mehr als 50.000 US-$ überhaupt nicht angenommen hätte.

4

Die Beklagte beantragt,

5

unter Aufhebung des Vesäumnisurteils vom 04.04.2001 das angefochtene Urteil abzuändern und die Klage abzuweisen.

6

Die Klägerin beantragt,

7

das Versäumnisurteil aufrecht zu erhalten.

8

Sie ist der Auffassung, dass Ziff. 2 (b) der "Beförderungsbedingungen" der Beklagten betreffend Pakete mit einem Wert von mehr als 50.000 US-$ keinen Beförderungsausschluss enthalte, sondern eine unwirksame Haftungsbeschränkung, und keine Grundlage für ein Mitverschulden des Versenders biete.

9

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e:

10

Die zulässige Berufung ist zum Teil begründet. Die Beklagte schuldet der Klägerin infolge eines Mitverschuldens der Versenderin, welches sie sich zurechnen lassen muss, nur 45.709,49 € nebst Zinsen.

11

I.

12

Ein Mitverschulden liegt allerdings nicht darin, dass die Versenderin die Ware als Standardpaket aufgab und nicht eine Wertdeklaration gemäß Nr. 10 Abs. 2 der "Beförderungsbedingungen" der Beklagten vornahm. Dabei kommt es nicht darauf an, ob die Beklagte im Juli 1998 wertdeklarierte Pakete tatsächlich unter besonderen, gegenüber Standardpaketen erhöhten Sicherheitsmaßnahmen beförderte. Es fehlt jedenfalls an der für einen Mitverschuldensvorwurf erforderlichen Kenntnis der Versenderin von dieser besonderen Behandlung.

13

Wie der Bundesgerichtshof in seinem Urteil vom 02.12.2004 nochmals festgehalten hat, gerät ein Versender in einen nach § 254 Abs. 1 BGB bzw. - unter der Geltung des neuen Transportrechts - § 425 Abs. 2 HGB beachtlichen Selbstwiderspruch, wenn er trotz Kenntnis, dass der Spediteur die Sendung bei zutreffender Wertangabe mit größerer Sorgfalt behandelt, von einer Wertdeklaration absieht und gleichwohl vollen Schadensersatz verlangt. Diese Kenntnis lässt sich hier für die Versenderin Wichmann nicht feststellen.

14

1)

15

Sie ergibt sich nicht aus Nr. 10 der als Anl. B 1 (Bl. 82/83 GA) vorliegenden "Beförderungsbedingungen" der Beklagten.

16

a)

17

Allerdings waren diese "Beförderungsbedingungen" in den Vertrag der Beklagten mit der Versenderin einbezogen.

18

So ist es im Tatbestand des Senatsurteils vom 09.01.2002 festgehalten und anschließend von keiner Seite beanstandet worden.

19

Im übrigen ist die Einbeziehung durch Nr. 3 der von der Beklagten vorgelegten "Preisvereinbarung" vom 16.02.1998 (in Anl. B 2, Bl. 134/135 GA) belegt. Die Klägerin hat hierzu erstinstanzlich überhaupt nicht Stellung genommen und in der Berufungsinstanz lediglich bestritten, dass die für Wichmann bei deren Firmenstempel unterzeichnende Person H. F. entsprechende Vollmacht besessen habe. Dieses pauschale Bestreiten ist nicht beachtlich. Es wäre Sache der Klägerin gewesen, besondere Umstände vorzutragen, infolge derer die Versenderin - Vertragspartner ihres Versicherungsnehmers - sich nicht einmal nach den Grundsätzen der Anscheins- oder Duldungsvollmacht an jener unter Beidrücken ihres Firmenstempels geleisteten Unterschrift festhalten lassen müsste.

20

b)

21

Die "Beförderungsbedingungen" und insbesondere ihre von der Beklagten hierzu herangezogene Ziff. 10 geben jedoch keinen Hinweis darauf, dass die Beklagte wertdeklarierte Sendungen mit größerer Sorgfalt behandele.

22

Innerhalb jener Klausel mit der Überschrift "Haftung" befassen sich die Absätze 2 und 6 mit der Wertdeklaration von Paketen. Abs. 2 bestimmt, dass eine solche Deklaration zur Anhebung der "Wert- und Haftungsgrenze" führt; mit Abs. 6 bedingt die Beklagte sich das Recht aus, den zu diesem Zweck zu entrichtenden "Wertzuschlag" als Prämie für die Versicherung der Interessen des Absenders an eine Versicherungsgesellschaft weiterzugeben.

23

Den Sinn und Zweck einer solchen Wertdeklaration kann der unbefangene Leser nur dahin verstehen, dass er hierdurch eine Art Versicherungsschutz erwirbt, der ihm bei einem Transportverlust - unabhängig von einem Verschulden der Beklagten - einen Ersatzanspruch in Höhe des angegebenen Wertes eröffnet. Ohnehin ist es ein dem Frachtrecht nicht fremdes Instrument, die Haftungshöchstbeträge gegen Zahlung eines Zuschlags zu erhöhen (z.B. Art. 24 CMR). Dass die Wertdeklaration darüber hinaus auch zu einer gegenüber dem Standardversand gesteigerten Sorgfalt der Beklagten führen soll, vermittelt die Klausel dem Kunden demgegenüber nicht ansatzweise. Im Gegenteil spricht ihr Abs. 6 betreffend die Verwendung des Wertzuschlags als Versicherungsprämie sogar positiv dafür, dass es sich um eine rein finanzielle Regelung ohne operative Bedeutung handelt.

24

2)

25

Die Beklagte hat W. auch nicht in anderer Weise als mittels der "Beförderungsbedingungen" über ihre behauptete Wertpaketbehandlung in Kenntnis gesetzt. Es ist nichts dergleichen vorgetragen.

26

3)

27

Hinzu kommt, dass im vorliegenden Fall ausweislich der von dem Zeugen R. überreichten computermäßigen Versandliste (Bl. 99 GA) das sog. EDI-Verfahren angewendet wurde, in welchem der Kunde die Paketdaten elektronisch an die Beklagte übermittelt. Bei diesem Verfahren ist auch auf der Grundlage des Beklagtenvorbringens nicht ersichtlich, dass die Beklagte die ihr übergebenen Pakete mit zusätzlicher Sorgfalt behandelt hätte, wenn Wichmann ihren Wert deklariert hätte.

28

Wie dem Senat aus einer Vielzahl von Verfahren (z.B. I-18 U 236/02) mit Beteiligung der Beklagten bekannt ist, tritt bei einem wie im vorliegenden Fall angewandten Online-Verfahren eine etwaige gesonderte Wertdeklaration weder auf der Übernahmequittung noch auf dem Paketaufkleber in Erscheinung; die Versandliste mit den Einzeldaten, aus welcher evtl. eine Wertdeklaration ersichtlich ist, wird per Datenfernübertragung übermittelt und ist dem Abholfahrer nicht zugänglich. Deswegen vermag der Fahrer den Wert des Paketes nicht zu erkennen und weiß auch nicht, dass es sich um ein wertdeklariertes Paket handelt.

29

Die Beklagte hat in zurückliegenden Verfahren hierzu lediglich vorgetragen, im Rahmen des EDI-Verfahrens sei Voraussetzung einer Behandlung als Wertpaket, dass das Paket dem Abholfahrer der Beklagten separat als Wertpaket übergeben werde; wenn dies erfolge, werde das Paket entsprechend behandelt. Es ist aber weder dargetan noch ersichtlich, dass die Beklagte einem Vertreter von Wichmann jemals schriftlich oder mündlich mitgeteilt hätte, dass wertdeklarierte Pakete dem Abholfahrer der Beklagten separat "als Wertpaket" übergeben werden müssen, damit sie die von der Beklagten für Wertpakete vorgesehene besondere Behandlungsweise erfahren. Ebenso fehlt es an jeglichen Anhaltspunkten dafür, dass die Beklagte auf die Notwendigkeit einer separaten Übergabe eines wertdeklarierten Pakets an den Abholfahrer anderweitig hingewiesen hätte, beispielsweise in den der Versenderin übergebenen Unterlagen oder beispielsweise in dem Internet-Auftritt der Beklagten. Ohne derartige Information musste sich Wichmann die Notwendigkeit einer separaten Übergabe eines Pakets an den Auslieferungsfahrer aber nicht erschließen. Ein persönlicher, mündlicher Hinweis an den Abholfahrer auf die Wertdeklaration weicht von dem vereinbarten Online-Verfahren ganz erheblich ab und liegt keineswegs auf der Hand, sondern ist als ungewöhnlich und fernliegend anzusehen. Wusste aber die Versenderin nichts von der Notwendigkeit einer separaten Übergabe nebst mündlichem Hinweis und musste sie dies auch nicht wissen, gereicht ihr das Unterlassen einer solchen Übergabe nebst Hinweis nicht zum Verschulden. Hätte aber die Versenderin mangels derartiger Kenntnis das Paket in nicht vorwerfbarer Weise dem Abholfahrer nicht als Wertpaket übergeben, so wäre es auch nicht mit größerer Sorgfalt behandelt worden.

30

Unabhängig hiervon kann beim EDI-Verfahren der Vortrag der Beklagten nicht zutreffen, dass der Einsatzleiter im Abholcenter, wenn ihm von einem Abholfahrer ein Wertpaket separat übergeben wird, die Adressinformationen und die Kontrollnummern auf der Versanddokumentation mit den Angaben auf dem Wertpaket vergleiche. Dies ist im Rahmen des EDI-Verfahrens unmöglich, weil dort keine Versanddokumente in Papierform existieren; die Versanddaten werden allein per Datenfern-

31

übertragung an die Beklagte übertragen. Dass der zuständige Einsatzleiter die Angaben auf dem Wertpaket etwa mit den per Datenfernübertragung übertragenen Daten abgleiche, trägt die Beklagte selbst nicht vor.

32

II.

33

Jedoch gereicht es der Versenderin zum Mitverschulden, dass sie Ware im Wert von mehr als umgerechnet 50.000 US-$ in ein einzelnes Paket packte, ohne die Beklagte auf diesen Umstand hinzuweisen.

34

1)

35

Nach § 254 Abs. 2 BGB ist ein Mitverschulden des Geschädigten anzunehmen, wenn er es unterlassen hat, den Schädiger auf die Gefahr eines ungewöhnlich hohen Schadens hinzuweisen, den dieser weder kannte noch kennen musste.

36

Ein ungewöhnlich hoher Schaden liegt dann vor, wenn er nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge vom Schädiger nach dem Grundsatz von Treu und Glauben nicht erwartet werden musste. Die ungewöhnliche Höhe des Schadens kann deshalb nicht absolut oder anhand einer bestimmten Wertrelation bestimmt werden, sondern ist entsprechend dem Schutzzweck der in § 254 Abs. 2 BGB normierten Warnpflicht danach zu bestimmen, worauf der Geschädigte bei verständiger Würdigung der Gesamtumstände hätte hinweisen müssen. Er liegt also dann vor, wenn ein Schaden eintritt, mit dem ein verständiger Teilnehmer des jeweiligen Geschäftskreises vernünftigerweise nicht zu rechnen brauchte, wenn die Vermögenseinbuße also das in dem jeweiligen Geschäftsverkehr zu erwartende Maß erheblich überschreitet.

37

An diesen Maßstäben gemessen ist hier ein ungewöhnlich hoher Schaden eingetreten. Der Wert der im Paket enthaltenen Warensendung überstieg deutlich 50.000,- US $ und damit denjenigen Wert, bis zu dem die Beklagte gemäß Ziff. 3 (b) ihrer "Beförderungsbedingungen" ihre Transportdienstleistung generell überhaupt nur anbot. Hierdurch hat die Beklagte zugleich deutlich gemacht, dass sie bei Abschluss des Frachtvertrages auch nur bis zu diesem Wert mit einem haftungsbegründenden Schadenseintritt rechnete.

38

a)

39

Wie oben II 1 a ausgeführt, waren die "Beförderungsbedingungen" grundsätzlich in den Vertrag zwischen Wichmann und der Beklagten einbezogen.

40

b)

41

Ihre Ziff. 2 (b) hat jedenfalls auch den Erklärungsinhalt, dass die Beklagte Pakete mit einem Gegenwert von mehr als 50.000 US-$ (vorbehaltlich nur einer abweichenden schriftlichen Vereinbarung) überhaupt nicht zur Beförderung übernehmen will.

42

Das ergibt sich bereits aus dem darin verwendeten Begriff "Wertgrenze". Der Paketwert ist objektiv vorgegeben und von der Beklagten nicht zu beeinflussen. Die mit der Klausel angestrebte "Begrenzung" des Wertes auf einen bestimmten Betrag kann sie daher nur erreichen, indem sie höherwertige Pakete nicht annimmt.

43

Zusätzliche Klarstellungen in diesem Sinne folgen aus der Überschrift der Klausel ("Transportierte Güter und Servicebeschränkungen") und aus ihrer allen Einzelbuchstaben ((a) bis (e)) vorangestellten Einleitungspassage mit dem Wortlaut: "Sofern nicht schriftlich abweichend mit UPS vereinbart, bietet UPS den Transport von Gütern unter folgenden Einschränkungen an:".

44

c)

45

Gegen die Wirksamkeit des so vorgesehenen Beförderungsausschlusses oder gegen gerade seine Einbeziehung in den Vertrag bestehen keine Bedenken.

46

aa)

47

Es handelt sich nicht um eine überraschende Klausel i.S.d. § 3 AGBG.

48

Nach § 3 AGBG werden solche Klauseln nicht Vertragsbestandteil, die nach den Umständen des Vertrages so ungewöhnlich sind, dass der Vertragspartner mit ihnen vernünftigerweise nicht zu rechnen braucht. Dabei kommt es nach der zutreffenden Rechtsprechung des BGH (BGH MDR 1994, 770 mit zahlr. weit. Nachw.) auf die individuellen Umstände des Vertragsschlusses an. Eine Klausel ist damit vor dem Hintergrund der konkreten Vertragsverhandlungen insbesondere dann überraschend, wenn sie von dem abweicht, "was der Vertragspartner des Verwenders als seine Vorstellungen und Absichten bei der Vertragsverhandlung zum Ausdruck gebracht hat, ohne dass ihm darin widersprochen wurde" (BGH, aaO.; OLG Köln, OLGR 2000, 365). Dabei beurteilt sich die Abweichung von dem Erwartungshorizont des Vertragspartners nach einem durch die konkreten Umstände überlagerten generellen Maßstab (BGHZ 109, 197, 202; BGH, NJW 1987, 2011; Ulmer/Brandner/Hensen, AGBG, 9. Aufl., § 3 Rdn. 13 a). Entscheidend ist das bei dem Vertragspartner individuell vorhandene oder ihm individuell mögliche Umstandswissen, das sich insbesondere aus der allgemein bekannten Verkehrssitte ableiten lässt und im gesetzlichen Leitbild des jeweiligen Vertrages beredten Ausdruck findet (Palandt/Heinrichs, BGB, 61. Aufl. 2002, § 3 AGBG Rdn. 2 und 3). Welche Schlüsse aus diesen Erkenntnismöglichkeiten zu ziehen sind, bestimmt sich dabei nach einem objektiv-typisierenden Maßstab (BGHZ 102, 152 [159]; 130, 150 [154]; BGH; MDR 1981, 136; MDR 1987, 822; Wolf/Horn/Lindacher, AGBG, 4. Aufl., § 3 Rdn. 37).

49

Gemessen an diesen Grundsätzen ist die Klausel über den Beförderungsausschluss von bestimmten Warensendungen nicht überraschend. Die Beklagte betreibt einen Paketdienst, der auf einen Massenumschlag zu verhältnismäßig geringen Beförderungskosten ausgelegt ist. Bei Massenpaketdienstleistern ist es bereits betriebsbedingt ausgeschlossen, dass sie schlechthin jede Art von Warensendungen befördern können und wollen, weil sie aufgrund ihrer Betriebsorganisation darauf angewiesen sind, dass die Pakete bestimmte Vorgaben zum Beispiel hinsichtlich des Gewichts oder der Abmessungen einhalten. Im Regelfall wollen sie auch besonders werthaltige oder unwiederbringliche Sendungen nicht ohne weiteres befördern, weil sie die für derartige Transporte vom Kunden gestellten gesteigerten Sicherheitsanforderungen nicht einhalten können. Insoweit müssen sich die Kunden an Spezialunternehmen wenden, die sich beispielsweise auf Wert-, Dokumenten- oder Geldtransporte spezialisiert haben.

50

In diesem Zusammenhang muss es auch jedem Versender ohne weiteres einleuchten, dass nicht jeder Massenpaketdienstleister auf den Transport von besonders diebstahlgefährdeten Produkten eingerichtet sein kann, so dass er auch damit rechnen muss, dass ein Paketdienst seine Beförderungsdienstleistung auf Warensendungen beschränkt, die eine bestimmte, von ihm vorgegebene Wertobergrenze nicht überschreiten. Da es der Beklagten im Massentransportverkehr nicht zuzumuten ist, vor Abschluss jedes einzelnen Beförderungsvertrages die Art der Warensendungen, deren Beförderung sie anbietet, jedem Absender im Einzelnen zu erläutern, bleibt ihr nur die Möglichkeit, diese von ihr angebotene Dienstleistung in ihren Beförderungsbedingungen inhaltlich klar, unmissverständlich und eindeutig zu beschreiben und gegebenenfalls noch anhand von Beispielen zu erläutern. Mithin muss jeder Versender, der einen Paketdienst beauftragt, redlicherweise auch damit rechnen, dass sich diese für die angebotene Dienstleistung wichtigen Informationen in dessen Allgemeinen Geschäftsbedingungen befinden.

51

bb)

52

Die Vorgabe einer Wertgrenze verstößt nicht gegen § 11 Nr. 7 AGBG, weil hierdurch die von der Beklagten auf dem Markt angebotene Transportleistung von vorneherein auf die Beförderung von Paketen mit einem Wert bis zu 50.000,- US $ beschränkt wird, so dass schon begrifflich keine Begrenzung der Haftung im Sinne des AGBG vorliegt. Die Beklagte erklärt sich im Übrigen in Ziff. 10 Abs. 5 ihrer "Beförderungsbedingungen" ausdrücklich bereit, bei groben Vertragsverletzungen ohne Haftungsbeschränkungen voll für alle hierdurch verursachten Schäden haften zu wollen.

53

Von diesen Haftungsregeln zu unterscheiden ist die in Ziff. 3 geregelte Frage, welche Arten von Warensendungen die Beklagte generell bereit ist, überhaupt zu befördern. Dass derartige Beschränkungen auf bestimmte Arten von Warensendungen mittelbar auch haftungsbeschränkend wirken, kann keine Unwirksamkeit der Klausel zur Folge haben, weil § 11 Nr. 7 AGBG nicht bewirken kann und will, dass die Beklagte auch dann uneingeschränkt für alle Schäden haften muss, wenn ihr ein Paket zur Beförderung untergeschoben wird, das sie wegen des konkreten Paketinhalts erklärtermaßen gar nicht befördern will.

54

cc)

55

Ebenso wenig liegt ein Verstoß gegen die Generalklausel des § 9 AGBG vor.

56

Gemäß § 9 Abs. 2 Nr. 2 AGBG ist eine die Unwirksamkeit nach Absatz 1 begründende unangemessene Benachteiligung des Vertragspartners im Zweifel dann anzunehmen, wenn eine Bestimmung wesentliche Pflichten des Verwenders, die sich aus der Natur des Vertrages ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszweckes gefährdet ist. Es genügt also nicht die Einschränkung wesentlicher Vertragspflichten; vielmehr muss hinzukommen, dass dadurch die Erreichung des Vertragszweckes gefährdet wird (BGH, MDR 1990, 430, 431), d.h., dass dem Vertragspartner solche Rechtspositionen genommen oder eingeschränkt werden, die ihm der Vertrag nach seinem Inhalt und Zweck zu gewähren hat (vgl. BGH, NJW 1988, 1785, 1787; OLG Koblenz, OLGR 1999, 369). Eine solche Aushöhlung des Vertrages ist durch Ziff. 3 der "Beförderungsbedingungen" nicht gegeben. Vielmehr muss es der Beklagten aufgrund der Vertragsfreiheit gestattet sein, in ihren Allgemeinen Geschäftsbedingungen unmissverständlich deutlich zu machen, dass sie nur eine bestimmte Beförderungsleistung anbieten will, weil sie die wirtschaftliche Gewähr für Sendungen nur bis zu einem bestimmten Wert zu übernehmen bereit ist.

57

Das Haftungsrisiko beim Abschluss von Frachtverträgen über die Beförderung von Warensendungen im kaufmännischen Verkehr ist als besonders hoch einzustufen. Dies hat den Gesetzgeber veranlasst, im HGB die Haftungsbeschränkung als Grundsatz einzuführen. Dann kann es aber auch nicht gegen Treu und Glauben verstoßen, wenn der Frachtführer seine Entscheidung darüber, ob er überhaupt einen Frachtvertrag abschließen will oder nicht, unter anderem auch von haftungsrechtlichen Überlegungen abhängig macht. Daher wäre es durchaus legitim, wenn er sein Beförderungsangebot auf dem Markt auch deshalb auf Warensendungen mit einem bestimmten Höchstgewicht beschränkt, weil die Haftungshöchstsummen der frachtvertraglichen Haftungsbeschränkungsnormen sich nach dem Rohgewicht der Warensendung bemessen, da er auch sein Haftungsrisiko bei der Kalkulation der Fracht immer mit berücksichtigen muss. Für die hier in Rede stehende Beschränkung des Beförderungsangebots der Beklagten auf Warensendungen mit einer bestimmten Wertobergrenze kann insoweit nichts anderes gelten.

58

Die Beschreibungen der Warensendungen, die die Beklagte bereit ist, zu befördern, geben dem Frachtvertrag dann auch für den Fall einer unbeschränkten Haftung der Beklagten gemäß § 435 HGB inhaltlich sein Gepräge. Deshalb wird der Vertragszweck durch die Beschränkung der Annahme von Sendungen bis 50.000,- US $ nicht ausgehöhlt.

59

dd)

60

Die Regelung über die bedingungsgerechten Sendungen verstößt auch nicht gegen §§ 435, 449 HGB, da es sich bei Ziff. 3 der "Beförderungsbedingungen" nicht um eine Haftungsbegrenzung im Sinne dieser Norm handelt.

61

Wie bereits dargelegt, verkennt der Senat nicht, dass die Wertobergrenze gemäß Ziffer 3 mittelbar wie eine Haftungsobergrenze wirkt, wenn die Beklagte – wie im vorliegenden Fall – für den eingetretenen Warenverlust gemäß § 435 HGB unbeschränkt haften muss. Diese lediglich mittelbar haftungsbeschränkende Wirkung der Vertragsklausel zieht aber nicht gemäß § 449 HGB die Unwirksamkeit dieser Bestimmung nach sich.

62

Sinn und Zweck des § 449 HGB ist es, den Versender im bestimmten dort näher geregelten Umfang vor haftungsbegrenzenden Regelungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen zu schützen, die zu seinem Nachteil von der gesetzlichen Regelung der §§ 425 ff HGB abweichen. Mithin befasst sich § 449 HGB mit der Frage, ob und in welchem Umfang haftungsbegrenzende Regelungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen vereinbart werden können. § 449 HGB beschneidet mithin im bestimmten Umfang in haftungsrechtlicher Hinsicht die Freiheit der inhaltlichen Ausgestaltung abgeschlossener Frachtverträge. Demgegenüber ist es nicht Sinn und Zweck des § 449 HGB, zu regeln, ob und in welchem Umfang der Frachtführer selbst bestimmen kann, über welche Art von Warensendungen er einen Frachtvertrag abschließen möchte. Mithin soll durch diese Regelung die Vertragsabschlussfreiheit der Frachtführer nicht eingeschränkt werden. Hieran vermag auch der Umstand nichts zu ändern, dass die Entscheidung des Frachtführers, ein bestimmtes Gut nicht befördern zu wollen, zwangsläufig immer mittelbar haftungsbeschränkend wirkt, weil er naturgemäß nur dann der Frachtführerhaftung unterliegen kann, wenn ein Frachtvertrag abgeschlossen wird.

63

Würde man demgegenüber Ziff. 3 der "Beförderungsbedingungen" gemäß § 449 HGB für unwirksam halten, läge hierin ein von § 449 HGB nicht bezweckter Eingriff in die Vertragsabschlussfreiheit der Beklagten, weil sie es dann trotz ihres klar geäußerten entgegenstehenden Willens sanktionslos hinnehmen müsste, wenn ihr ein Paket mit Waren im Wert von über 50.000 US-$ zur Beförderung übergeben wird, obwohl sie auf dem Markt allen potenziellen Kunden nur den Transport weniger wertvoller Pakete anbietet und sich für Pakete oberhalb dieser Grenze den Abschluss einer besonderen Vereinbarung vorbehält. Hierdurch würde es der Beklagten letztendlich unmöglich gemacht, unterschiedliche Transportmöglichkeiten für unterschiedliche Transportgüter zu differenzierten Preisen auf dem Markt anzubieten, soweit sie bei der Übergabe durch äußere Kontrolle der ihr übergebenen Sendung nicht überprüfen kann, ob der Transport dieser Warensendung zu ihrer generell auf dem Markt angebotenen Transportleistung gehört oder nicht.

64

Dieses Verständnis der §§ 435, 449 HGB entspricht in ihren Wertungen im übrigen auch der Rechtslage bei einem Mitverschulden desjenigen Versenders, der trotz der Kenntnis, dass der Spediteur die Sendung bei zutreffender Wertangabe mit größerer Sorgfalt behandelt, von einer Wertdeklaration absieht und bei Verlust gleichwohl den vollen Schadensersatz verlangt (s. schon oben I) . Zielen die erhöhten Sorgfaltsanstrengungen des Spediteurs oder Frachtführers gerade darauf ab, einen Schaden wie den eingetretenen zu vermeiden, ist der Verzicht des Versenders auf diesen erhöhten Sorgfaltsmaßstab als freiwilliges Eingehen eines erhöhten Verlustrisikos zu bewerten. Bei wertender Betrachtung ist es deshalb geboten, den eingetretenen Schaden dem Versender anteilig zuzurechnen. Dem entspricht es, wenn der Versender, der trotz des deutlichen Hinweises des Frachtführers, dass dieser Pakete nur bis zu einem bestimmten Wert befördern und deshalb dann auch nur bis zu diesem Wert haften will, stillschweigend ein höherwertiges Paket zum Transport übergibt und bei Verlust dann diesen höheren Wert geltend macht. Dieses Verhalten stellt letztlich ebenso ein venire contra factum proprium dar.

65

ee)

66

Schließlich wird mit der Betrachtung der "Wertgrenze" als wirksam auch keine unzulässige geltungserhaltende Reduktion der Ziff. 3 (b) vorgenommen. Eine in derselben Klausel vorgesehene unwirksame "Haftungshöchstgrenze" kann vielmehr ohne weiteres von ihr abgeteilt werden (s. allgemein Palandt-Heinrichs, 61. Aufl. 2002, Vorb v § 8 AGBG Rz. 12). Es genügt, die Wörter und Zeichen "-oder Haftungs" zu streichen.

67

2)

68

Die Absenderin war auch nicht deshalb eines Hinweises auf den 50.000 US-$ übersteigenden Wert entbunden, weil die Beklagte diesen Wert schon gekannt hätte. Auch wenn die Beklagte die Erzeugnisse ihres Vertragspartners und deren generelle Werthaltigkeit gekannt haben mag (übrigens pro Einzelchip hier lediglich 106,3 DM), folgte daraus noch nicht, dass bei einem bestimmten Paket die Wertgrenze von 50.000 US-$ überschritten wurde. Im Gegenteil war nach der Aussage des Zeugen R. der hier gegebene Wert ein Einzelfall.

69

3)

70

Das Mitverschulden der Versenderin hat mit einem Anteil von 38.160 DM zur Entstehung des Gesamtschadens beigetragen.

71

Das ist derjenige Betrag, um den der Paketwert die vereinbarte Grenze von 50.000 US-$ am Absendetag 17.07.1998 überschritt. Beim Kurs des US-$ zur DM an diesem Tag von 1,7880 entsprachen 50.000 US-$ einem Gegenwert von 89.400 DM oder 45.709,49 €, während der Paketwert 127.560 DM betrug.

72

Dagegen entfällt der Schadensersatzanspruch nicht völlig unter dem Gesichtspunkt, dass die Beklagte gemäß ihrem in den "Beförderungsbedingungen" erklärten und im Schriftsatz vom 23.02.2005 nochmals bestätigten Willen das Paket nicht zur Beförderung angenommen und folglich auch nicht verloren hätte, wenn W. auf seinen tatsächlichen Wert hingewiesen hätte. Zum einen ist es nicht ungewöhnlich, dass im Rahmen des § 254 BGB beide Seiten Verursachungsbeiträge für den Schaden gesetzt haben und schon beim Wegdenken nur eines Beitrags der Schaden entfiele. Zum anderen hätte sich W. nicht nur dadurch bedingungsgemäß verhalten können, dass er die Beklagte auf den tatsächlichen Paketwert hinwies, sondern ebenso in der Form, dass er nur so viele Chips zusammenpackte wie innerhalb der vereinbarten Wertgrenze von umgerechnet 45.709,49 € möglich.

73

III.

74

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1, 344 ZPO, diejenige über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus § 708 Nr. 10 i.V.m. § 711 ZPO.

75

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision (§ 543 Abs. 2 ZPO) sind nicht erfüllt.

76

Streitwert für die Berufungsinstanz: 65.220,39 €