1

G r ü n d e :

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Der Beklagte war auf der Grundlage eines am 10. April 2003 geschlossenen Handelsvertretervertrags als Handelsvertreter für die Klägerin tätig. Das Vertragsverhältnis begann am 15. April 2003 und endete zum 30. November 2003.

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Während des Handelsvertretervertragsverhältnisses zahlte die Klägerin insgesamt 17.400,-- EUR an den Beklagten, und zwar 4.350,-- EUR am 20. Juni, 5.800,-- EUR am 8. August und weitere 7.250,-- EUR am 13. Oktober 2003.

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Mit ihrer Klage nimmt die Klägerin den Beklagten auf Rückzahlung von 14.200,01 EUR in Anspruch. Sie trägt vor, dass es sich bei den von ihr geleisteten Zahlungen um verrechenbare Provisionsvorschüsse gehandelt habe. Der Beklagte habe tatsächlich nur Provisionen in Höhe von 3.199,99 EUR verdient. Er sei daher in Höhe der Klageforderung überbezahlt.

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Der Beklagte rügt die Zulässigkeit des Rechtsweges und tritt dem Klagevorbringen entgegen. Er behauptet, die Zahlungen seien ihm als Fixum gewährt worden. Ihm sei zugesagt worden, dass die Zahlungen für die ersten sechs Monate des Vertragsverhältnisses in Höhe von 2.500,-- EUR netto als Fixum erfolgen. Hierbei hätten monatlich verdiente Provisionen angerechnet und lediglich ein das Fixum übersteigender Provisionsbetrag zur Auszahlung kommen sollen.

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Widerklagend nimmt der Beklagte die Klägerin im Wege der Stufenklage auf Erteilung eines Buchauszuges, eidesstattliche Versicherung, Bucheinsicht und Provisionszahlung in Anspruch.

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Durch den angefochtenen Beschluss hat das Landgericht den von der Klägerin beschrittenen Rechtsweg vor die Zivilgerichte für zulässig erklärt. Zu Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt:

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Der Beklagte gelte nicht gemäß § 5 Abs. 3 Arbeitsgerichtsgesetz als Arbeitnehmer. Es könne zwar davon ausgegangen werden, dass der Beklagte die Voraussetzungen des § 92a Abs. 1 HGB erfülle. Er erfülle jedoch die weiteren Voraussetzungen des § 5 Abs. 3 Arbeitsgerichtsgesetz nicht. Der Beklagte beanspruche hier für sich nicht nur die erhaltenen 17.400,-- EUR brutto, sondern er verlange mit der Widerklage sogar noch eine weitergehende Vergütung, deren Wert er selbst vorläufig als dem Wert der Klageforderung entsprechend geschätzt habe. Beanspruche der Beklagte damit für den fraglichen Vertragszeitraum selbst eine Vergütung von geschätzt 28.400,-- EUR, so entspreche dies einer dem Beklagten zustehenden monatlichen Vergütung von mehr als 3.700,-- EUR brutto. Bei der Beurteilung des § 5 Abs. 3 Arbeitsgerichtsgesetz sei diese von dem Beklagten als vertragsgemäß geforderte Vergütung maßgeblich, ohne dass es im Rahmen der Zuständigkeitsbestimmung bereits darauf ankommen könne, ob dem Beklagten diese Vergütung zu Recht zustehe.

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Gegen diese Entscheidung richtet sich die sofortige Beschwerde des Beklagten.

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II.

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Die sofortige Beschwerde des Beklagten ist gemäß § 17a Abs. 4 Satz 3 GVG i.V.m. § 567 Abs. 1 und Abs. 2 ZPO statthaft und auch im Übrigen zulässig, §§ 569 Abs. 1 und Abs. 2, 571, 572 ZPO. Sie ist auch begründet. Der von der Klägerin beschrittene Rechtsweg zu den Zivilgerichten ist nicht eröffnet. Für die Entscheidung über die Klage ist gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 3 a, § 5 Abs. 3 ArbGG die Zuständigkeit der Arbeitsgerichte gegeben, die gemäß § 2 Abs. 3 ArbGG auch hinsichtlich der Widerklage zuständig sind.

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1. Der von der Klägerin beschrittene Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten ist nicht eröffnet.

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a) Zwar war der Beklagte unstreitig als selbständiger Handelsvertreter im Sinne des § 84 Abs. 1 HGB für die Klägerin tätig, weshalb er im Verhältnis zur Klägerin kein Arbeitnehmer im Sinne des § 5 Abs. 1 Satz 1 ArbGG ist.

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b) Eine Zuständigkeit der Arbeitsgerichte ist hier jedoch deshalb gegeben, weil der Beklagte nach § 5 Abs. 3 Satz 1 ArbGG i.V.m. § 92a HGB trotzdem als Arbeitnehmer gilt.

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aa) Gemäß § 5 Abs. 3 Satz 1 ArbGG gelten selbständige Handelsvertreter (ausnahmsweise) als Arbeitnehmer im Sinne des Arbeitsgerichtsgesetzes, wenn sie zu dem Personenkreis gehören, für den nach § 92a HGB die untere Grenze der vertraglichen Leistung des Unternehmers festgesetzt werden kann und wenn sie während der letzten sechs Monate des Vertragsverhältnisses, bei kürzerer Dauer während dieser, im Durchschnitt nicht mehr als 1.000,-- EUR aufgrund des Vertragsverhältnisses an Vergütung einschließlich Provision und Ersatz für im regelmäßigen Geschäftsbetrieb entstandene Aufwendungen bezogen haben. Gemäß § 92a Abs. 1 S. 1 HGB kann die untere Grenze der vertraglichen Leistungen festgesetzt werden für das Vertragsverhältnis eines Handelsvertreters, der vertraglich nicht für weitere Unternehmer tätig werden darf oder dem dies nach Art und Umfang der von ihm verlangten Tätigkeit nicht möglich ist. Voraussetzung für eine Zuständigkeit der Arbeitsgerichte ist hiernach also zum Einen, dass der Handelsvertreter so genannter Einfirmenvertreter im Sinne des § 92a HGB war, und zum Anderen, dass er in den letzten sechs Monaten das Vertragsverhältnisses im Durchschnitt nicht mehr als 1.000,-- EUR an Vergütung bezogen hat. Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt.

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bb) Der Beklagte war - wovon auch das Landgericht mit Recht ausgegangen ist - Einfirmenvertreter im Sinne des § 92a HGB.

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(1) Einfirmenvertreter ist nach § 92a HGB derjenige Handelsvertreter, dem die Tätigkeit für einen anderen Unternehmer entweder aufgrund seines Handelsvertretervertrags verboten ("Einfirmenvertreter kraft Vertrags") oder wegen Art und Umfang der von ihm geschuldeten Dienstleistungen tatsächlich nicht möglich ist ("Einfirmenvertreter kraft Weisung"). Im Fall des "Einfirmenvertreters kraft Vertrags" muss der Handelsvertretervertrag eine weitere gewerbliche Betätigung ausdrücklich untersagen oder von einer Genehmigung des Unternehmers abhängig machen (vgl. Löwisch in: Ebenroth/Boujong/Joost, HGB, § 92 a Rdnr. 2). Nur mittelbar wirkende vertragliche Einschränkungen einer weiteren Betätigung wie ein Wettbewerbsverbot oder das Gebot, die volle Arbeitskraft der Erfüllung des Vertrags zu widmen, begründen die Eigenschaft als Einfirmenvertreter kraft Vertrags hingegen nicht (vgl. Löwisch in: Ebenroth/Boujong/Joost, a.a.O., § 92 a Rdnr. 2 m.w.N. ).

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(2) Hier enthielt der Handelsvertretervertrag der Parteien (vgl. Bl. 7 GA) nicht nur ein Wettbewerbsverbot und eine Klausel, wonach die Handelsvertretertätigkeit des Beklagten für ein Konkurrenzunternehmen der schriftlichen Zustimmung der Klägerin bedurfte, sondern er enthielt des Weiteren auch folgende Klausel (Unterstreichung hinzugefügt):

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"Der Handelsvertreter kann bei Abschluss des Vertrages weitere nicht konkurrierende Vertretungen haben. Diese Vertretungen sind mit der Gesellschaft abzuklären und bedürfen der Genehmigung."

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Danach bedurften auch bei Vertragsabschluss bereits vorhandene Vertretungen von Nicht-Konkurrenzunternehmen, welche es allerdings unstreitig ohnehin nicht gab, der Genehmigung der Klägerin. Außerdem war danach auch die Übernahme der Vertretung von Nicht-Konkurrenzunternehmen während des bestehenden Vertragsverhältnisses an eine solche Genehmigung geknüpft. Anders lässt sich die in Rede stehende Klausel nicht verstehen.

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Damit war dem Beklagten aufgrund der vertraglichen Regelung die Ausübung einer anderweitigen Handelsvertretertätigkeit nur nach einer Einwilligung der Klägerin gestattet. Er durfte nicht für weitere Unternehmer tätig werden, weil eine solche Einwilligung der Klägerin nicht vorlag. Auf diese Rechtslage stellt § 92a HGB ab (vgl. BAG, NJW 2005, 1146, 1147 m.w.N.). Darauf, ob die Klägerin die Einwilligung erteilt hätte, wenn der Beklagte dies gewünscht hätte, kommt es nicht an.

23

cc) Der Beklagte hat nach dem maßgeblichen Klägervortrag in den letzten sechs Monaten das Vertragsverhältnisses der Parteien auch im Durchschnitt nicht mehr als 1.000,-- EUR an Vergütung bezogen.

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(1) Soweit § 5 Abs. 3 ArbGG auf die zuletzt bezogene Vergütung abstellt, ist der Betrag entscheidend, welchen der Handelsvertreter für die dem Vertragsende vorausgehenden letzten sechs Monate des Vertragsverhältnisses nach dem Vertrag als Provision und sonstige Zuwendung zuzüglich Mehrwertsteuer zu beanspruchen hatte (vgl. Löwisch in: Ebenroth/Boujong/Joost, a.a.O., § 92 a Rdnr. 6 m.w.N.). Rechtlich unerheblich ist hierbei, was er in diesem Zeitraum tatsächlich erhalten hat (vgl. Senat, v. 11.4.2000 - 16 W 15/2000, OLGR 2000, 154; Löwisch in: Ebenroth/Boujong/Joost, a.a.O., § 92 a Rdnr. 6). Entscheidend ist vielmehr, was der Handelsvertreter in diesem Zeitraum verdient und daher als Vergütung zu beanspruchen hatte (Senat, v. 11.4.2000 - 16 W 15/00, OLGR 2000, 154; Ebenroth/Boujong/Joost, a.a.O., § 92 a Rdnr. 6; Baumbach/Hopt, HGB, 31. Aufl., § 84 Rdnr. 46), weswegen Vorschusszahlungen auf noch nicht verdiente Provisionen unberücksichtigt bleiben (vgl. Löwisch in: Ebenroth/Boujong/Joost, a.a.O., § 92 a Rdnr. 6; Baumbach/Hopt, a.a.O., § 84 Rdnr. 46).

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(2) Dabei ist entgegen der Auffassung des Landgerichts - wie auch sonst - vom Klägervortrag auszugehen. Für die Frage, in welchem Rechtsweg über einen Rechtsstreit zu entscheiden ist, kommt es anerkanntermaßen auf den Klägervortrag ggf. unter Heranziehung des unstreitigen Parteivortrages an (vgl. BGHZ, 133, 240 ff. = NJW 1996, 3012; BGH, NJW 1998, 2057 f.; Senat, v. 10.5.2005 - I-16 W 27/05; OLG Celle, OLGR 2004, 160, 161; OLGR 2005, 82; OLG Schleswig, OLGR 1999, 269, 270; vgl. auch Zöller/Gummer, ZPO, 25. Aufl., § 13 GVG, Rdnr. 11). Grundlage der Entscheidung über die Zulässigkeit des Rechtsweges ist insoweit der nur in rechtlicher Hinsicht zu überprüfende Sachvortrag der Klägerin, da er den Streitgegenstand bestimmt; die Einwendungen des Beklagten sind demgegenüber unbeachtlich (vgl. Zöller/Gummer, a.a.O., § 13 GVG, Rdnr. 11 m.w.N). Das gilt auch dann, wenn - wie hier - der Unternehmer als Kläger Rückforderungsansprüche gegen seinen ehemaligen Handelsvertreter geltend macht (vgl. a. OLG Schleswig, OLGR 1999, 269). Da es nicht auf das Vorbringen des beklagten Handelsvertreters ankommt, bedarf es auch keiner Beweisaufnahme darüber, welche Vergütung der Beklagte im fraglichen Zeitraum nach den zwischen den Parteien getroffenen Vereinbarungen verdient hat. Eine Beweisaufnahme über die Rechtswegzuständigkeit hält der Senat in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. z. B. BGHZ 133, 240 = NJW 1996, 3012) weder für sachgerecht noch für erforderlich (vgl. a. OLG Köln, NJW 1997, 470 f.). Das gilt auch dann, wenn - wie hier - zuständigkeits- und anspruchsbegründende Tatsachen zusammenfallen (vgl. BGHZ 133, 240 = NJW 1996, 3012). Die behauptete Zuständigkeit muss sich in einem solchen Fall nur schlüssig aus dem Klägervorbringen ergeben; Beweise brauchen nicht erhoben zu werden (vgl. BGHZ, 133, 240 = NJW 1996, 3012).

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(3) Nach diesen Rechtsgrundsätzen ist hier auch die zweite Voraussetzung des § 5 Abs. 3 ArbGG erfüllt. Nach dem Klägervorbringen hat der Beklagte in den letzten sechs Monaten das Vertragsverhältnisses der Parteien im Durchschnitt nicht mehr als 1.000,-- EUR an Vergütung bezogen.

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Der Beklagte war für die Klägerin vom 15. April 2003 bis zum 30. November 2003 als Handelsvertreter tätig. In diesem Zeitraum hat die Klägerin ihm zwar tatsächlich insgesamt 17.400,-- EUR ausbezahlt. Nach ihrem Vorbringen handelte es sich hierbei allerdings nur um Provisionsvorschüsse. Tatsächlich soll der Beklagte nach dem Vorbringen der Klägerin während des Handelsvertretervertragsverhältnisses, welches 7 1/2 Monate bestand, nur Provisionen in Höhe von 3.199,99 EUR verdient haben, was einer monatlichen Durchschnittsvergütung von 426,66 EUR entspricht. Dieser Betrag ist entscheidend, weil es - wie bereits ausgeführt - darauf ankommt, was der Beklagte in dem maßgeblichen Zeitraum verdient und daher als Vergütung zu beanspruchen hat, nicht aber darauf, was er in diesem Zeitraum tatsächlich von der Klägerin erhalten hat.

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c) Sind damit die Tatbestandsvoraussetzungen der §§ 5 Abs. 3 ArbGG, 92a Abs. 1 HGB erfüllt, ist der von der Klägerin beschrittene Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten unzulässig und ist für die Entscheidung über die Klage die Zuständigkeit der Arbeitsgerichte gegeben.

29

2. Von der deshalb gemäß § 17a Abs. 2 Satz 1 GVG auszusprechenden Verweisung des Rechtsstreits an das Arbeitsgericht wird auch die Widerklage erfasst.

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Zwar kommt im Falle von Klage und Widerklage auch eine Teilverweisung in Betracht (vgl. Zöller/Gummer, a.a.O., § 17a GVG, Rdnr. 11). Eine solche setzt aber eine vorherige Verfahrenstrennung nach § 145 ZPO voraus (vgl. Zöller/Gummer, a.a.O., § 17a GVG, Rdnr. 11), welche hier wegen des Sachzusammenhangs zwischen Klage und Widerklage sowie zur Vermeidung divergierender Entscheidungen nicht geboten ist.

31

Die Zuständigkeit der Arbeitsgerichte für die Widerklage ergibt sich jedenfalls aus § 2 Abs. 3 ArbGG. Danach können vor die Gerichte für Arbeitssachen auch nicht unter § 2 Abs. 1 und 2 ArbGG fallende Rechtsstreitigkeiten gebracht werden, wenn der Anspruch mit einer beim Arbeitsgericht anhängigen oder gleichzeitig anhängig werdenden bürgerlichen Rechtsstreitigkeit der § 2 Abs. 1 und 2 ArbGG bezeichneten Art in rechtlichem oder unmittelbar wirtschaftlichem Zusammenhang steht und für seine Geltendmachung nicht die ausschließliche Zuständigkeit eines anderen Gerichts gegeben ist. § 2 Abs. 3 ArbGG erweitert die Zuständigkeit der Arbeitsgerichte für so genannte Zusammenhangsklagen. Die Vorschrift will verhindern, dass rechtlich oder innerlich zusammengehörende Verfahren in Verfahren vor verschiedenen Gerichten aufgespalten werden (vgl. Germelmann/Matthes/Prütting/Müller-Glöge, ArbGG, 5. Aufl., § 2 Rdnr. 118).

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Die Voraussetzungen des § 2 Abs. 3 ArbGG liegen hier vor. Auch eine Widerklage kann eine Zusammenhangsklage im Sinne dieser Vorschrift sein (vgl. BAG, v. 3.6.1996 - 5 AS 34/95; Germelmann/Matthes/Prütting/Müller-Glöge, a.a.O., § 2 Rdnr. 142). Der Beklagte gilt - wie bereits ausgeführt - hinsichtlich der von der Klägerin erhobenen Zahlungsklage als Arbeitnehmer, weshalb die Arbeitsgerichte für die Entscheidung über die Klage zuständig sind. Die Widerklage steht in einem rechtlichen und auch in einem unmittelbar wirtschaftlichen Zusammenhang mit der Klage. Die geltend gemachten Ansprüche gehen aus dem gleichen Rechtsverhältnis hervor. Mit der Klage nimmt die Klägerin den Beklagten auf Provisionsvorschussrückzahlung in Anspruch und mit der Widerklage nimmt der Beklagte die Klägerin seinerseits im Wege der Stufenklage auf Provisionszahlung in Anspruch, wobei er zunächst seine Informationsrechte als Handelsvertreter aus § 87c HGB geltend macht. Eine ausschließliche Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte für die mit der Widerklage im Wege der Stufenklage geltend gemachten Ansprüche auf Erteilung eines Buchauszuges, eidesstattliche Versicherung, Bucheinsicht und Provisionszahlung ist nicht gegeben.

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Dass der Beklagte seine Widerklage vor dem Landgericht erhoben hat, ist ohne Bedeutung. Das beruhte allein darauf, dass die Klägerin den Rechtsweg zu den Zivilgerichten beschritten hat. Der Beklagte begehrt eine Verweisung des gesamten Rechtsstreits an das Arbeitsgericht.

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3. Damit ist auf die sofortige Beschwerde des Beklagten der angefochtene Beschluss abzuändern und der Rechtsstreit an das zuständige Arbeitsgericht Darmstadt zu verweisen (§ 17a Abs. 2 Satz 1 GVG).

35

4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO. Über die Kosten der Rechtsmittel im Vorabverfahren über die Zulässigkeit des Rechtswegs (§ 17 a Abs. 4 GVG) ist nach §§ 91 ff. ZPO zu entscheiden (vgl. BGH, NJW 1993, 2541). Die Kosten einer erfolgreichen Beschwerde gegen einen Verweisungsbeschluss sind hiernach dem Beschwerdegegner aufzuerlegen.

36

Gründe, die Rechtsbeschwerde zuzulassen, liegen nicht vor.

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Die Festsetzung des Beschwerdewerts findet ihre Grundlage in § 48 Abs. 1 GKG i.V.m. § 3 ZPO.

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1. v... R... F...