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G r ü n d e:

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I.

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Der Kläger als Insolvenzverwalter über das Vermögen des Einzelkaufmanns ... ... nimmt die Beklagte auf Zahlung gemäß §§ 170, 171 InsO in Anspruch. Er ist durch Beschluss des AG Memmingen vom 17. Juli 2003 – ... – zum Insolvenzverwalter bestellt worden (Bl. 6 GA). Die Beklagte ist infolge Verschmelzungsvertrags mit Wirkung vom 28. Oktober 2002 zur Rechtsnachfolgerin der ... in ... geworden.

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Der Insolvenzschuldner betrieb einen Kraftfahrzeughandel, dessen Gegenstand u.a. der Handel mit Neuwagen der Marke "..." war. Er schloss mit der Rechtsvorgängerin der Beklagten zur Finanzierung des Erwerbs von Kraftfahrzeugen einen "Rahmenvertrag für Kraftfahrzeug-Einkaufskredite", mit dem sich die Bank bereit erklärte, ihm Kredite (Einzelkredite) zum Einkauf von Kraftfahrzeugen zu gewähren. Der nähere Inhalt des Vertrags ergibt sich aus der zu den Akten gereichten Anlage K4. Unter anderem wurde zwischen ihnen Folgendes vereinbart:

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"Zur Sicherung aller gegenwärtigen und künftigen ... Ansprüche an Kapital, Zinsen, Provisionen und Kosten, die der Bank aus der bankmäßigen Geschäftsverbindung ... zustehen, übereignet der Händler das im jeweiligen "Kreditantrag für Kraftfahrzeug-Einkaufskredite" näher bezeichnete Kraftfahrzeug lastenfrei von Rechten Dritter an die dies annehmende Bank. ...

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Mit vollständiger Tilgung ihrer durch diesen Vertrag gesicherten Ansprüche überträgt die Bank das Eigentum am Sicherungsgut bzw. die abgetretenen Forderungen, soweit sie von ihr nicht in Anspruch genommen worden sind, an den Händler zurück. ...

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Die Bank ist ... berechtigt, den Gesamtkredit aus den nach diesem Vertrag gewährten Einzelkrediten ohne Einhaltung einer Frist zur sofortigen Rückzahlung fällig zu stellen, wenn ... der Händler seine Zahlungen einstellt, Antrag auf Eröffnung des gerichtlichen Vergleich- oder Konkursverfahrens über sein Vermögen gestellt wird, Pfändungen gegen ihn ausgebracht werden oder er die eidesstattliche Versicherung leistet oder Haftbefehl zu deren Erzwingung ergeht; ...

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Löst der Händler Einzelkredite bei Fälligkeit nicht ab, kommt er mit Abschlagszahlungen in Verzug oder hat die Bank die Kündigung nach Maßgabe der Ziffer 10 erklärt, ist sie berechtigt, das Sicherungsgut in Besitz zu nehmen und unter Berücksichtigung der berechtigten Belange des Händlers auch freihändig zu verwerten. ...

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Sollte der Gesamtkredit ganz oder teilweise von einem Dritten abgelöst werden, ist die Bank berechtigt, das Sicherungsgut bzw. einen eventuellen Verwertungsüberschuss auf diesen zu übertragen bzw. auszukehren."

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Auf der Grundlage dieses Rahmenvertrags finanzierte die Rechtsvorgängerin der Beklagten auch die 19 Fahrzeuge, die in der zu den Akten gereichten Aufstellung der ... vom 12. Juni 2002 aufgeführt sind (Anlage K5). Der so genannte Händlereinkaufswert der Fahrzeuge betrug im Zeitpunkt des Schreibens auf der Grundlage eines Gutachtens 146.386,61 Euro netto.

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Diese Fahrzeuge hatte der Insolvenzschuldner bei der ... erworben und teilweise angezahlt. Die Rechtsvorgängerin beglich die Restschuld, belastete entsprechend das Kreditkonto des Schuldners und erwarb das Sicherungseigentum an den Fahrzeugen.

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Durch Beschluss des AG Memmingen vom 10. Mai 2002 (Anlage K3) wurde über das Vermögen des Schuldners das Insolvenzverfahren eröffnet. Nach Beantragung der Eröffnung des Insolvenzverfahrens hatte die Rechtsvorgängerin das gesamte Kreditengagement des Insolvenzschuldners fällig gestellt. Mit Schreiben vom 16. Mai 2002 (Anlage K7) erklärte der damalige Insolvenzverwalter gegenüber der Rechtsvorgängerin der Beklagten:

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"Hinsichtlich der an die ... sicherungsübereigneten Fahrzeuge verzichte ich auf mein Verwertungsrecht und bitte Sie, mit meiner Kanzlei einen Termin zur Abholung der Fahrzeuge zu vereinbaren. Auf § 170 Abs. 2 InsO weise ich ausdrücklich hin. Es handelt sich dabei um die Fahrzeuge gemäß Ihren Bestandslisten vom 13. März 2002 ... und vom 15. März 2002 ...."

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Unstreitig ließ die Rechtsvorgängerin der Beklagten die bezeichneten 19 Fahrzeuge daraufhin bei dem Autohaus des Insolvenzschuldners abholen. Sie überließ die weitere "Verwertung" der Fahrzeuge der ..., die im Gegenzug die restlichen Verbindlichkeiten des Insolvenzschuldners bei der Rechtsvorgängerin der Beklagten beglich. Diese Vorgehensweise beruhte auf der "Rahmenvereinbarung" zwischen dem Automobilimporteur und der Rechtsvorgängerin der Beklagten vom 31. August 1995 (Bl. 53 ff. GA), in welcher es unter den Überschriften "Sicherheitenbestellung" und "Verfahren nach Gesamtfälligstellung" u.a. heißt:

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"Zwischen dem Importeur [...] und der Bank besteht bereits jetzt Einigkeit darüber, dass der Importeur entsprechend den mit dem Händler ... getroffenen Vereinbarungen ... die zur Finanzierung anstehenden Fahrzeug an die Bank übereignet werden. Insoweit verzichtet der Importeur ausdrücklich auf seinen gegenüber dem jeweiligen Händler ... bestehenden verlängerten Eigentumsvorbehalt bzw. auf die Geltendmachung dieser Rechte.

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Sobald und soweit die Bank die Gesamtforderung aus dem Kreditengagement gem. Ziffer 11 des Händler-Rahmenvertrages fällig stellt, gilt Folgendes:

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Soweit ... die Verwertung nicht selbst betreibt, verpflichtet sich der Importeur zur Ablösung des Händlerkredits incl. aufgelaufener Zinsen und Kosten, max. der Summe der finanzierten Rechnungsbeträge, und zur Rücknahme des/der finanzierten Fahrzeuge(s). ... Nach Eingang des angeforderten Betrags gibt die Bank den/die betreffenden Kfz-Brief(e) zu Gunsten des Importeurs frei und überträgt damit auf diesen ihre Sicherungseigentumsrechte an dem/den Fahrzeug(en). Der Importeur trägt alle mit der Rücknahme verbundenen Transportkosten und etwaige sonstige Verwertungskosten sowie das Risiko, dass der Händler nicht zur Herausgabe bereit ist."

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Die Parteien streiten darüber, ob diese Vorgehensweise eine Verwertung im Sinne der §§ 170 f. InsO darstellt und zu welchem Zeitpunkt sie von der Rechtsvorgängerin tatsächlich veranlasst und betrieben worden ist.

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Der Kläger hat geltend gemacht, die Überlassung der Fahrzeuge an den Importeur und der Erhalt des Kreditablösebetrages erfüllten die gesetzlichen Anforderungen. Diese Vorgehensweise sei einer Verwertungshandlung im Sinne der Insolvenzordnung jedenfalls gleichzustellen. Die Rechtsvorgängerin der Beklagten habe die Verwertung erst nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens, nämlich nach der Mitteilung des damaligen Insolvenzverwalters vom 16. Mai 2002 vorgenommen, wie sich auch ihrem Schreiben vom 18. März 2002 (Anlage K12) entnehmen lasse, mit welchem sie die in ihren Händen befindlichen Fahrzeugbriefe ausdrücklich dem damaligen Insolvenzverwalter überlassen habe. Dem festgestellten Wert der an KIA zurückgegebenen Fahrzeuge sei die Umsatzsteuer hinzuzurechnen, so dass sich ein Gesamtbetrag von 169.808,47 Euro für die Fahrzeuge ergebe. Hiervon stünden dem Kläger gemäß § 170 Abs. 2 und § 171 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 3 InsO 4 % an Feststellungskosten sowie der Umsatzsteueranteil zu. Das seien in der Summe 30.214,20 Euro.

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Der Kläger hat beantragt,

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die Beklagte zu verurteilen, an ihn 30.214,20 Euro nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz aus 30.007,80 Euro seit dem 19. Oktober 2003 sowie aus 206,40 Euro seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

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Die Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen,

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und geltend gemacht, die Gesamtfälligstellung der Forderungen aus dem Kreditengagement des Insolvenzschuldners sei am 5. März 2002 erfolgt. Aufgrund der Rahmenvereinbarung mit dem Fahrzeugimporteur sei dieser verpflichtet gewesen, die bestehenden Händlerkredite abzulösen. Dies sei tatsächlich geschehen, und zwar bereits im März 2002, also noch vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens. Damit griffen die vom Kläger zur Grundlage seines Anspruchs gemachten gesetzlichen Regelungen nicht ein. Eine Verwertung im Sinne des Gesetzes habe nicht stattgefunden. Die Begleichung der Kreditrestschuld des Insolvenzschuldners durch den Fahrzeugimporteur stelle keinen Erlös aus einer etwaigen Verwertung dar. Die Verpflichtung zum Ausgleich der Restsalden einerseits und zur Rückübertragung der Sicherheiten stünden nicht in einem synallagmatischen Verhältnis. Schließlich sei auch kein umsatzsteuerpflichtiges Rechtsgeschäft gegeben. In diesem Sinne habe bereits der 14. Zivilsenat des OLG Düsseldorf in einem vergleichbaren Fall entschieden (Urteil vom 5. März 2004 – I-16 U 207/03 –).

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Die weiteren Einzelheiten des beiderseitigen erstinstanzlichen Parteivortrags ergeben sich aus dem Tatbestand der angefochtenen Entscheidung, worauf Bezug genommen wird.

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Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und im Wesentlichen ausgeführt, es könne dahinstehen, ob die Rechtsvorgängerin der Beklagten – wie diese behaupte – die streitgegenständlichen Fahrzeuge der ... bereits vor der Insolvenzeröffnung überlassen habe. In diesem Falle wäre die Klage schon deshalb unbegründet, weil der vorläufige Insolvenzverwalter nicht zur Verwertung der Fahrzeuge im Sinne von §§ 166 ff. InsO berechtigt gewesen sei und ihm daher auch keine Kostenbeiträge im Sinne von § 170 Abs. 2 InsO zustehen könnten. Entscheidend aber sei, dass auch nach Insolvenzeröffnung eine Verwertungshandlung der Rechtsvorgängerin der Beklagten nicht erfolgt sei. Selbst wenn sie die Fahrzeuge an die ... erst dann ausgehändigt haben sollte, habe diese aufgrund des zwischen ihnen beiden bestehenden Rahmenvertrags lediglich die restlichen Darlehensforderungen der Rechtsvorgängerin der Beklagten abgelöst. Dies stelle keine Verwertung im Sinne der gesetzlichen Vorschriften dar, die Zahlung auf die Darlehensforderungen bilde auch keinen Verwertungserlös in diesem Sinne.

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Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

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Hiergegen richtet sich die Berufung des Klägers, der unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vortrags ergänzend ausführt, auf seine Forderung von insgesamt 30.214,20 Euro entfielen 23.421,86 Euro Umsatzsteueranteil und 6.792,34 Euro Feststellungskosten gemäß § 171 Abs. 1 InsO. Die tatbestandlichen Feststellungen des Landgerichts seien nicht zu beanstanden. Rechtlich griffen seine Ausführungen jedoch zu kurz. Die Rechtsvorgängerin der Beklagten sei Sicherungseigentümerin der Fahrzeuge gewesen. Der Rechtsvorgänger des Klägers habe diese erst nach Insolvenzeröffnung freigegeben. Die pauschale Behauptung der Beklagten, die Ablösung der Kredite und die Freigabe der Fahrzeuge seien bereits im März 2002 erfolgt, sei aktenwidrig. Dies stehe im Widerspruch zu unstreitigen Fakten, wie dem vorgelegten Schriftverkehr eindeutig zu entnehmen sei. So seien der Rechtsvorgängerin der Beklagten die Fahrzeugbriefe, die sie selbst mit Schreiben vom 18. März 2002 noch an den vorläufigen Insolvenzverwalter geschickt habe, erst mit Schreiben vom 27. Juni 2002 zurückgesandt worden. Es müsse daher von einer Verwertung nach Verfahrenseröffnung ausgegangen werden. Eine solche sei auch erfolgt, weil die Rechtsvorgängerin der Beklagten die Fahrzeuge an die ... verkauft oder sich bei der Verwertung durch die ... dieser als Erfüllungsgehilfin bedient habe. Ihr abweichender Vortrag, es sei lediglich nach Maßgabe von Ziff. 6 der Rahmenvereinbarung verfahren worden, sei durch nichts belegt. Auch wenn den Kläger insoweit die Darlegungslast treffen dürfte, bestehe insoweit eine sekundäre Darlegungslast der Beklagten, der sie bislang nicht genügt habe. Demgemäß stünden dem Kläger sowohl die Feststellungspauschale als auch die Umsatzsteuerforderung zu.

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Vorsorglich werde die Berufungsforderung als Schadensersatz geltend gemacht. Die Rechtsvorgängerin der Beklagten habe die Verwertung entsprechend dem Sicherungszweck durchführen müssen. Konkludent habe sie die Verpflichtung zur Verwertung durch die Abholung der Fahrzeuge übernommen. Sollte sie dieser Verpflichtung nicht nachgekommen sein, habe sie sich schadensersatzpflichtig gemacht.

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Der Kläger beantragt,

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teilweise abändernd die Beklagte zu verurteilen, an ihn 6.792,34 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 % über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 19. Oktober 2003 zu zahlen.

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Die in der Berufungsbegründung vorbehaltene Erweiterung des Berufungsantrags, die Beklagte zu verurteilen, an ihn weitere 23.421,86 Euro nebst Zinsen zu zahlen, ist vom Kläger nicht weiterverfolgt worden. Diesen Antrag hat er in der mündlichen Verhandlung nicht gestellt.

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Mit dem Antrag auf

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Zurückweisung der Berufung

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tritt die Beklagte dem gegnerischen Vortrag unter Wiederholung ihres erstinstanzlichen Vorbringens entgegen und behauptet weiterhin, die bestehenden Kredite seien bereits im März 2002 von der ... abgelöst worden und im Gegenzug sei die Freigabe der Fahrzeuge an diese erfolgt, was unter Beweis stehe. In diesem Falle sei die Klage schon deshalb unbegründet, weil der vorläufige Insolvenzverwalter ohnehin kein Verwertungsrecht gehabt habe. Im Übrigen stelle die Erfüllung der zwischen der ... und der Rechtsvorgängerin der Beklagten getroffenen Vereinbarungen keine Verwertungshandlung im Sinne der §§ 170 f. InsO dar. Die Fahrzeuge seien an die ... lediglich übergeben, nicht hingegen verkauft worden.

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Der Senat hat die Parteien durch Beschluss vom 26. Oktober 2005 auf die Beurteilung der Sach- und Rechtslage hingewiesen. Wegen des weiteren Sach- und Streitstands wird hierauf sowie auf den vorgetragenen Inhalt der wechselseitigen Schriftsätze der Parteien und der von ihnen vorgelegten Urkunden und Schriftstücke verwiesen. Die Akte 2 O 162/02 LG Mönchengladbach = I-14 U 207/03 OLG Düsseldorf war Gegenstand der mündlichen Verhandlung des Senats.

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II.

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Die zulässige Berufung des Klägers ist in Höhe eines Betrags von 5.855,46 Euro nebst Zinsen begründet. Im Übrigen ist sie unbegründet und zurückzuweisen.

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1. Das Rechtsmittel des Klägers richtet sich allein gegen die Abweisung der auf Zahlung der Feststellungskosten gemäß § 170 Abs. 2, § 171 Abs. 2 Satz 3 InsO gerichteten Klage. Im Übrigen hat der Kläger die in prozessual zulässiger Weise vorbehaltene Erweiterung seines Berufungsantrags nicht weiter verfolgt. Den vorbehaltenen Antrag auf Verurteilung der Beklagten zur Zahlung des Umsatzsteueranteils in Höhe von 23.421,86 Euro hat er in der mündlichen Verhandlung nicht gestellt, nachdem der Senat ihn durch Beschluss vom 26. Oktober 2005 darauf hingewiesen hatte, dass seine Berufung insoweit keinen Erfolg haben würde.

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2. Der auf Zahlung der Feststellungskosten gerichtete Klageantrag ist entgegen der Auffassung des Landgerichts begründet, allerdings nur in Höhe von 5.855,46 Euro nebst hierauf entfallender Zinsen.

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Der Begriff der Verwertung sicherungsübereigneter Gegenstände im Sinne der §§ 166, 170, 171 InsO erfasst nach Auffassung des Senats auch den streitgegenständlichen Fall der Weitergabe der Gegenstände an einen Dritten, mit dem über die Sicherungsvereinbarung mit dem Insolvenzschuldner hinaus eine Vereinbarung getroffen worden ist, aufgrund welcher der Dritte zum Ausgleich der gesicherten Ansprüche des absonderungsberechtigten Gläubigers verpflichtet ist, im Gegenzug hierfür aber den Sicherungsgegenstand zur eigenen Verwertung erhält.

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Der Zweck des § 170 InsO besteht darin, der Masse einen Ausgleich für die oftmals nicht unbeträchtlichen Aufwendungen zu geben, die mit der Feststellung von Absonderungsrechten und der Verwertung von zugunsten von Gläubigern bestelltem Sicherungsgut regelmäßig verbunden sind. Unbillig wäre es, wenn die anfallenden Kosten die Masse und damit die ungesicherten Gläubiger träfe, deren Quote sich durch eine Massebelastung minderte. Vielmehr hat sich der Gesetzgeber am Prinzip der Kostenverursachung orientiert und die anfallende Belastung dem gesicherten Gläubiger zugewiesen (MüKo-Lwowski, InsO, § 170 Rn 2 f.). Diese Erwägungen greifen auch im vorliegenden Fall Platz. Der maßgebliche kostenverursachende Aufwand ist der Masse bereits dadurch entstanden, dass das Sicherungsrecht der Rechtsvorgängerin der Beklagten geklärt werden musste. Die Verwertung, war hingegen nicht mehr kostenträchtig, weil sie von ihr selbst vorgenommen wurde, auf bereits bestehenden Vereinbarungen beruhte und die Rechtsvorgängerin der Beklagten insoweit ohnehin keine Kostentragungspflicht traf, weil diese nach Ziff. 6 Abs. 3 der Rahmenvereinbarung auf die ... abgewälzt worden war.

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Im Übrigen entsprach die eingeschlagene Verfahrensweise auf der Grundlage der Rahmenvereinbarung nach den äußeren Umständen dem üblichen Weg, der auch sonst bei eigener Verwertung einer sicherungsübereigneten Sache durch den Sicherungsgläubiger eingeschlagen wird. Der Gläubiger gibt den Sicherungsgegenstand aus der Hand und erhält hierfür eine Gegenleistung, aufgrund welcher er (teilweise) Befriedigung seiner Ansprüche erlangt. So ist es auch hier geschehen. Der Rechtsvorgänger des Klägers hat der Rechtsvorgängerin der Beklagten die Verwertung überlassen und damit auf sein eigenes Verwertungsrecht verzichtet. Die Art der von ihr durchzuführenden Verwertung und die damit zusammenhängenden Pflichten ergaben sich - wie üblich - aus dem Sicherungsvertrag (Kübler/Prütting, InsO, Rn 10 zu § 170). Hier ist unter Ziff. 10 f. des Rahmenkreditvertrags zwischen der Rechtsvorgängerin der Beklagten und dem Insolvenzschuldner (Bl. 9 ff. GA) vereinbart gewesen, dass das Sicherungsgut von der Bank in Besitz genommen und freihändig verwertet werden darf. Für den Fall, dass der Gesamtkredit ganz oder teilweise von einem Dritten abgelöst wird, sollte die Bank berechtigt sein, das Sicherungsgut auf diesen zu übertragen. Damit korrespondieren die Regelungen in der Rahmenvereinbarung der Rechtsvorgängerin der Beklagten mit der ... unter Ziff. 6.

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Bei dieser Sachlage lässt sich in Höhe des Wertes des Sicherungsguts (hier: der 19 Kraftfahrzeuge) auch ein Verwertungserlös der Rechtsvorgängerin der Beklagten im Sinne des § 170 Abs. 2 InsO feststellen, denn Verwertungserlös in diesem Sinne ist das Surrogat für das Sicherungsrecht (MüKo-Lwowski aaO, Rn 30 f.). Der Masse kann lediglich nicht zugute kommen, dass der absonderungsberechtigte Gläubiger mit dem Dritten eine Vereinbarung getroffen hat, wodurch der Gläubiger über den Wert des Sicherungsguts hinaus Befriedigung erlangt. Dies macht der Kläger aber auch nicht geltend. Er beruft sich auf der Grundlage der Abrechnung der ... lediglich auf den Restwert der Fahrzeuge. Hiervon ausgehend stehen ihm nach § 170 Abs. 2 iVm § 171 Abs. 1 Satz 2 InsO 4 % an Feststellungskosten zu.

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3. Dieser Betrag beläuft sich allerdings nur auf 5.855,46 Euro, weil der Kläger in seiner Abrechnung auf Seite 3 des Schriftsatzes vom 1. Oktober 2004 (Bl. 71 GA) bei der Zugrundelegung des damaligen Zeitwerts der Fahrzeuge unberechtigt Umsatzsteuer hinzurechnet. Dass die Masse bereits mit Umsatzsteuer belastet worden ist, wird nicht vorgetragen. Es ist aber auch nicht ersichtlich, dass eine solche Belastung bevorsteht, denn ein umsatzsteuerpflichtiger Vorgang kann im vorliegenden Fall nicht festgestellt werden.

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Die Herausgabe des Sicherungsguts vom Rechtsvorgänger des Klägers an die Rechtsvorgängerin der Beklagten und die weitere Überlassung des Sicherungsguts an die ... erfüllen jeweils nicht die Anforderungen der Vorschriften in § 1 Abs. 1 Nr. 1, § 3 Abs. 1 UStG, wenn es nicht im Ergebnis zu einer Veräußerung des Sicherungsguts kommt, die hier nicht festgestellt werden kann. Die anfallende Umsatzsteuer bemisst sich allein am Verwertungserlös aus der Veräußerung des Sicherungsguts an einen (dritten) Erwerber (Kübler/Prütting aaO, Rn 8 zu § 171). Vorliegend hat hingegen die ... die gesicherten Ansprüche der Rechtsvorgängerin der Beklagten lediglich aufgrund der Rahmenvereinbarung getilgt und dafür das Sicherungsgut erhalten, ohne die Fahrzeuge selbst zu veräußern. Hierfür fehlt jedenfalls jeder Sachvortrag.

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4. Die Ausführungen des Klägers zu einer Verwertungshandlung der Rechtsvorgängerin der Beklagten, bei welcher sie die Fahrzeuge selbst veräußert oder sich hierbei der Fahrzeugimporteurin als Erfüllungsgehilfin bedient haben könnte, können zu einer abweichenden Beurteilung nicht führen. Auf sie kommt es nach Vorstehendem nicht mehr an, soweit der Klage bereits aus anderen Gründen stattzugeben ist. Aber auch im Hinblick darauf, dass ein umsatzsteuerpflichtiger Vorgang nicht festgestellt werden kann, rechtfertigen die klägerischen Ausführungen keine andere Beurteilung.

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Zutreffend erkennt auch der Kläger, dass er für die Voraussetzungen des § 170 Abs. 2 InsO darlegungs- und beweisbelastet ist. Er muss schlüssig darlegen und unter Beweis stellen, dass die Rechtsvorgängerin der Beklagten nicht allein auf der Grundlage der mit der ... getroffenen Rahmenvereinbarung verfahren ist. Diesen Anforderungen werden die Ausführungen in der Berufungsbegründung nicht gerecht. Der Kläger kann sich ersichtlich nur darauf stützen, dass der von der Beklagten vorgetragene Geschehensablauf nicht zwingend sei, weil die Rechtsvorgängerin der Beklagten auch nach der Rahmenvereinbarung zur eigenen Verwertung berechtigt gewesen sei. Damit allein kann jedoch in tatsächlicher Hinsicht nicht schlüssig dargelegt werden, dass die Fahrzeuge entweder an die ... veräußert worden sind oder diese bei einer Veräußerung Erfüllungsgehilfin der Rechtsvorgängerin der Beklagten gewesen ist. Hierfür fehlt es an jedweden konkreten und nachweisbaren Anhaltspunkten.

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Eine sekundäre Darlegungslast der Beklagten, die eine Verpflichtung zu weiterem Sachvortrag zu den Einzelheiten der damaligen Abläufe begründen könnte, kann vorliegend nicht angenommen werden. Die Beklagte hat die von ihr behauptete Vorgehensweise sowie die Vereinbarungen mit der ... schlüssig und im Einzelnen vorgetragen. Es obliegt dem Kläger, dem mit geeigneten Beweismitteln entgegen zu treten. Offensichtlich fehlt es ihm aber an solchen Beweismitteln, welche die Beklagte mittels weiteren Sachvortrags erst liefern soll. Hierauf hat der Kläger jedoch prozessual keinen Anspruch.

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5. Auch unter dem Gesichtspunkt des Schadensersatzes steht dem Kläger die weitergehende Klageforderung nicht zu.

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a. Nach § 166 InsO iVm § 170 Abs. 2 InsO hat ein Insolvenzverwalter das Recht und die Möglichkeit, die Verwertung dem absonderungsberechtigten Gläubiger zu überlassen. Dabei unterliegt die Art der Überlassung der konkreten Vereinbarung zwischen Verwalter und Gläubiger. Eine verspätete Abführung der der Masse zustehenden Anteile am Verwertungserlös kann Schadensersatzpflichten des Gläubigers auslösen. Werden sie hingegen gar nicht abgeführt, kommt eine Bereicherungshaftung in Betracht (Kemper aaO, § 170 Rn 12).

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b. Danach kann im vorliegenden Fall eine Schadensersatzpflicht der Beklagten nicht festgestellt werden, nur weil sie keine Verwertungshandlung vorgenommen hat, welche nicht gleichzeitig einen umsatzsteuerpflichtigen Vorgang darstellt. Zwar wird man davon ausgehen müssen, dass den Gläubiger grundsätzlich eine Verwertungspflicht trifft, wenn dieser die Verwertung einmal übernommen hat; lediglich eine Verpflichtung zur Verwertungsübernahme besteht nicht (Landfermann in Eickmann, u.a., InsO, § 170 Rn 11; Braun/Gerbers, InsO, 2. Aufl., § 171 Rn 11). Für die Art und Weise der Verwertung sind jedoch die konkreten Vereinbarungen entscheidend, welche der Insolvenzverwalter mit dem Sicherungsgläubiger insoweit trifft. Fehlt es an solchen, müssen die Verwertungshandlungen lediglich im Rahmen des Sicherungszwecks liegen und nach Maßgabe der mit dem Sicherungsgeber getroffenen Vereinbarungen erfolgen. In diesem Rahmen hat sich die Rechtsvorgängerin der Beklagten hier bewegt. Etwas anderes zeigt der Kläger jedenfalls nicht auf.

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Im Übrigen stellt die Verpflichtung zur Erstattung der Umsatzsteuer den Ausgleich dafür dar, dass die Masse tatsächlich mit Umsatzsteuer belastet wird. Da die Verwertung im Interesse des Gläubigers liegt, soll er nach der Entscheidung des Gesetzgebers auch die anfallende Umsatzsteuer tragen. Mangels Anfalls der Steuer wird die Masse aber gar nicht belastet.

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6. Ohne Erfolg beruft sich demgegenüber die Beklagte darauf, ihre Rechtsvorgängerin habe die Verwertung der Fahrzeuge bereits vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens vorgenommen. Zutreffend ist zwar, dass die Regelungen der §§ 170, 171 InsO im Insolvenzeröffnungsverfahren nicht gelten (Kübler/Prütting aaO, § Rn 14 zu 170 und Rn 20 zu § 171; Braun/Gerbers aaO, Rn 25). Die hier festzustellende Verwertung ist jedoch erst nach dem 10. Mai 2002 erfolgt.

55

Die Rechtsvorgängerin der Beklagten hat die Fahrzeugbriefe der Insolvenzverwaltung mit Schreiben vom 18. März 2002 überlassen (Bl. 73 GA). Damit schied eine "Verwertung", wie die Beklagte sie für den Monat März 2002 geltend macht, aus. Dem Schreiben ist vielmehr zu entnehmen, dass der damalige vorläufige Insolvenzverwalter (ggf. nach Verfahrenseröffnung) die Verwertung vornehmen sollte. Die Rechtsvorgängerin der Beklagten hingegen konnte ihrer Herausgabeverpflichtung gegenüber der ... aufgrund der abgegebenen Fahrzeugbriefe nicht mehr nachkommen und die Fahrzeuge damit auch nicht mehr verwerten. Erst nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens hat der Rechtsvorgänger des Klägers dann die Verwertung im Sinne von § 166 Abs. 1 InsO an die Rechtsvorgängerin der Beklagten abgegeben (Bl. 19 GA) und sind die Fahrzeuge sowie die Fahrzeugbriefe an diese herausgegeben worden. Bei dieser Sachlage ist der pauschale Vortrag der Beklagten zu einer Verwertung vor Verfahrenseröffnung unschlüssig und einem Nachweis nicht zugänglich.

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7. Ob dem Kläger Ansprüche gegen die ... zustehen könnten, hat das Landgericht zu Recht offen gelassen. Auf seine Anfechtungserklärungen vom 5. und 6. Mai 2004 (Bl. 23 ff. GA) kommt es ebenfalls nicht an.

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8. Der Zinsanspruch rechtfertigt sich aus Verzug der Beklagten, §§ 286 Abs. 1 und 3, 288 Abs. 1 BGB.

58

9. Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

59

Den Streitwert für das Berufungsverfahren hat der Senat auf 6.793,-- Euro festgesetzt. Der Kläger ist in Höhe von 937,-- Euro beschwert, die Beschwer der Beklagten beläuft sich auf 5.856,-- Euro.

60

Aufgrund der abweichenden Beurteilung der Rechtslage durch den 14. Zivilsenat des Oberlandesgerichts, wie sie in dessen Urteil vom 5. März 2004 – I-14 U 207/03 – zum Ausdruck gekommen ist, hat der Senat die Revision gegen seine Entscheidung zugelassen. ... ... ...