Oberlandesgericht Düsseldorf, I-15 U 158/04

G r ü n d e :

Der Kläger begehrt mit der Klage u.a. Feststellung, dass das Dienstverhältnis mit der Beklagten nicht durch die Kündigungserklärung vom 07.08.2003 aufgelöst worden ist.

Der Kläger war seit 1997 bei der E GmbH als kaufmännischer Leiter angestellt. Am 01.03.2002 schloss er mit der D GmbH als einziger Gesellschafterin der E GmbH eine Vereinbarung, nach der er ab dem 01.05.2002 als Geschäftsführer für die Führung der Gesellschaft verantwortlich sei. Ziff. 15.2 dieses Vertrages sah vor, dass der Anstellungsvertrag alle vorhergehenden Vereinbarungen ersetzt, die zwischen den Vertragsparteien im Hinblick auf das Arbeitsverhältnis existieren. Die Beklagte übernahm im Jahr 2002 im Wege des Betriebsübergangs den Geschäftsbetrieb der E GmbH, der zum 31.01.2003 auf die Beklagte übertragen wurde. Am 28./29.03.2003 schloss die Beklagte mit dem Kläger einen Managing Director Service Contract, weil er ab dem 01.02.2003 als Geschäftsführer des persönlich haftenden Gesellschafters, der früheren Beklagten zu 2. (A GmbH), ernannt werden sollte und ernannt worden ist. Es wurde die Anwendung deutschen Rechts vereinbart. Ziff. 12.1 dieses Vertrages sah vor, dass durch diesen Vertrag jedweder früherer Arbeitsvertrag aufgehoben werden solle, der durch das Unternehmen oder dessen verbundenes Unternehmen erstellt worden sei. Neben dem Kläger gab es drei weitere Geschäftsführer. Die Beklagte, vertreten durch die frühere Beklagte zu 2., diese vertreten durch zwei Geschäftsführer, kündigte dem Kläger unter dem 07.08.2003 zum nächstmöglichen Zeitpunkt. Des Weiteren wurde unter dem 07.08.2003 eine Kündigung durch die Beklagte, vertreten durch die Beklagte zu 2. diese vertreten durch ihre Gesellschafterin A International, diese vertreten durch R. ausgesprochen.

Wegen der tatsächlichen Feststellungen erster Instanz wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Das Landgericht hat festgestellt, dass das Dienstverhältnis des Klägers mit der Beklagten nicht durch die Kündigung vom 07.08.2003 aufgelöst worden ist und die Klage im übrigen abgewiesen. Es hat dies hinsichtlich der Verurteilung dahingehend begründet, die ordentliche Kündigung sei unbegründet, weil P. keinen wirksamen Kündigungsbeschluss gefasst habe und im übrigen die Wirksamkeit der Kündigungserklärung vom 07.08.2003 nicht feststellbar sei. Der durch P. auf der Gesellschafterversammlung der Beklagten zu 2. gefasste Beschluss sei unwirksam, weil er nicht durch das zuständige Organ gefasst worden sei. Da es um den Anstellungsvertrag gegangen sei, habe allein die Beklagte über den Anstellungsvertrag zu befinden gehabt. Die Angelegenheit habe nur durch deren zwei weitere Geschäftsführer entschieden werden können und müssen. Das von diesen unterschriebene Kündigungsschreiben sei nicht wirksam, weil sie nur den Beschluss der Beklagten zu 2. ausgeführt hätten, nicht jedoch eine eigene Regelung für die Beklagte getroffen hätten. Dies sei nicht formalistisch, weil die beiden Mitgeschäftsführer das Recht und die Pflicht gehabt hätten, in einer Gesellschafterversammlung der KG die Interessen der KG mit dem beherrschenden Unternehmen zu erörtern.

Hiergegen wendet sich die Beklagte mit ihrer form- und fristgerecht eingelegten Berufung. Sie macht geltend, es habe (auch) die KG über die Kündigung beschlossen. Der Grundsatz, dass die GmbH & CoKG durch die Geschäftsführer der Komplementär GmbH handele, gelte auch, wenn es um Rechtsakte hinsichtlich des Anstellungsvertrages eines Geschäftsführers gehe. Die Geschäftsführer unterlägen den Weisungen der Gesellschafter der Komplementär GmbH. Der vom Landgericht angenommene Handlungsspielraum für Entscheidungen gegen den Willen der Komplementärin bestehe grundsätzlich nicht. Der Fall eines rechtsmissbräuchlichen Ausnutzens der Geschäftsführung durch die Komplementärin läge nicht vor und werde vom Kläger nicht behauptet. Zudem hätten die beiden Geschäftsführer keinen Anlass gehabt, Bedenken gegen die Kündigung des Klägers zu erheben. Vielmehr habe einer der beiden Geschäftsführer die Entscheidung über die Kündigung initiiert und getroffen und den Beschluss der Komplementärin letztlich veranlasst. Das Vorbringen hierzu sei zuzulassen, weil das Landgericht die These vom Erfordernis der "eigenen Regelung für die KG" erstmalig in der Urteilsbegründung so formuliert habe. Die Beklagte habe den Betrieb in Neuss-Allerheiligen – unbestritten – geschlossen und die Arbeitsverhältnisse mit 74 Mitarbeitern aus der Produktion beendet. Die verbleibenden 13 Mitarbeiter seien nur noch in einem Vertriebsbüro tätig. Nach Auffassung der Komplementärin und des Mitgeschäftsführers der Beklagten, Herrn H., habe dies die Beibehaltung eines Geschäftsführers in Deutschland nicht mehr gerechtfertigt. Wegen der Einzelheiten dieser Entscheidung wird auf die Ausführungen im Schriftsatz vom 23.12.2004 (GA 283 ff) Bezug genommen. Mit der Umsetzung der Kündigungsentscheidung habe Herr H. Frau M. beauftragt. Diese habe die Erstellung der schriftlichen Unterlagen veranlasst und sie zur Unterschrift an die Gesellschafter der Komplementärin in die USA sowie an die Mitgeschäftsführer H. und V. gesandt. Herr H. habe das von beiden Mitgeschäftsführern unterzeichnete Kündigungsschreiben und den Beschluss der Komplementärin dem Kläger übergeben. Vorsorglich sei dem Kläger am 14.08.2003 auch die von Herrn P. unterzeichnete Kündigungserklärung übergeben worden. Die Beklagte ist der Ansicht, dass diese zweite vorsorgliche Kündigungserklärung zeige, dass zwischen den einzelnen Rechtsverhältnissen unterschieden worden sei. Dies entspreche auch der gängigen Praxis in großen Konzernen, die nach Geschäftsbereichen organisiert seien. Selbst wenn die Gesellschafter der Komplementärin die Geschäftsführer der Komplementärin übergangen haben sollten (was nicht der Fall sei), hätte dies im Außenverhältnis, d.h. im Hinblick auf die Rechtswirksamkeit der gegenüber dem Kläger erklärten Kündigung keine Auswirkung. Soweit der Kläger der Auffassung sei, ein zwischen den Parteien ursprünglich bestehendes Arbeitsverhältnis sei wiederaufgelebt, stehe dem entgegen, dass das Arbeitsverhältnis durch den Geschäftsführer-Dienstvertrag mit der E GmbH vom 01.05.2002 aufgehoben worden sei. Die überreichte Entscheidung des BAG stütze die These des Kläger nicht, sondern widerlege sie, weil die Parteien dort gerade keine Vereinbarung über das Arbeitsverhältnis geschlossen hätten. Zudem habe dieser Vertrag für den Kläger auch zu wesentlichen Verbesserungen geführt. Die Aufhebungsklausel sei keine AGB und benachteilige den Kläger nicht unangemessen.

Die Beklagte beantragt,

das angefochtene Urteil abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Kläger bezieht sich auf die Gründe des angefochtenen Urteils und ist der Ansicht, die Kündigungserklärung sei nicht originäre Entscheidung der Beklagten. Er behauptet, dass mit dieser Erklärung nur die Entscheidung des Gesellschafters der Komplementärgesellschaft ausgeführt werden sollte. Die Kündigung sei nach Maßgabe des Kündigungsschutzgesetzes, das auch auf das streitgegenständliche Rechtsverhältnis Anwendung finde, unwirksam. Es habe keine wesentliche Veränderung für ihn aufgrund des Anstellungsvertrags zu dem früheren Arbeitsvertrag ergeben, weswegen das Arbeitsverhältnis mit der E GmbH nur suspendiert gewesen und mit dem Widerruf der Bestellung auf seinen ursprünglichen Inhalt zurückgeführt worden sei. Die E GmbH habe das Vertragswerk vom 02.05.2002 zudem nicht gegengezeichnet und sei in dieses nicht rechtswirksam einbezogen worden, weswegen kein wirksamer Auflösungsvertrag zwischen der E GmbH und ihm zustande gekommen sei. Das Vertragsverhältnis zwischen ihm und der D. Holding vom 02.05.2002 sei weder einvernehmlich aufgehoben noch sonst wie für beendet erklärt worden. Die in dem Vertragswerk vom 28.03.2002 unter Ziff. 12.1 enthaltene Regelung habe das ruhend gestellte Arbeitsverhältnis zwischen ihm und der E GmbH nicht rechtswirksam beendet. Die Aufhebungsklausel sei nach § 307 BGB unwirksam, weil die angeblichen Geschäftsführerverträge keine wesentlichen finanziellen Verbesserungen geboten hätten, aufgrund derer angenommen werden könnte, sie würden den Verlust des sozialen Besitzschutzes kompensieren. Auch sei die Kündigung unwirksam, weil der Betriebsrat nicht angehört worden sei. Das Vorbringen zu der Entscheidungsfindung über die Kündigung bestreite er mit Nichtwissen. Es sei falsch, dass die Beklagte eine weitere Kündigung ausgesprochen und durch die Zeugen persönlich habe übergeben lassen, jedenfalls habe er diese Kündigung zu keinem Zeitpunkt erhalten – zumindest bis dato nicht im Original. Zumindest der weitere Geschäftsführer Herr V. habe nur als Bote gehandelt, weil er nach dem Vorbringen der Beklagten nicht an den Entscheidungen beteiligt gewesen sei.

Der Kläger rügt die Bevollmächtigung der Prozessbevollmächtigten der Beklagten. In seinem nachgelassenen Schriftsatz vom 02.08.2005 äußert der Kläger die Ansicht, die in Rede stehenden angeblichen Unterschriften des Herrn V. entsprächen nicht den durch die Rechtsprechung verlangten Anforderungen an eine wirksame Unterschrift. Er bestreite die Urheberschaft der handschriftlichen Gebilde unter der Kündigung vom 07.08.2003 und der Vollmacht durch ein und dieselbe Person, insbesondere die Urheberschaft des Herrn V..

Wegen der weiteren Einzelheiten des Berufungsvorbringens wird auf die wechselseitigen Schriftsätze nebst Anlagen ergänzend Bezug genommen.

II.

1. Die Berufung ist zulässig.

Der Senat sieht den Nachweis der Vollmacht der Prozessbevollmächtigten der Beklagten durch Vorlage der Vollmacht vom 20/26.05.2005 nach § 286 ZPO als geführt an.

Soweit die Klägerin bestritten hat, dass eine der Unterschriften von Herrn V. stammt, sind die Unterschriften unter der Kündigungserklärung vom 07.08.2003, deren Echtheit die Beklagte erstmals in zweiter Instanz bestreitet, und der Vollmacht vom 20./26.05.2005 zwar nicht völlig identisch. Dies ist bei Unterschriften jedoch auch nicht zu erwarten. Vielmehr entspricht es der Lebenserfahrung, dass die Unterschrift einer Person verschieden ausfallen kann, je nachdem, ob sie unter Zeitdruck oder sonst ungünstigen Verhältnissen oder ob sie in Ruhe und Sorgfalt geleistet wird. Hier findet sich bei beiden Herrn V. zugeordneten Unterschriften jedenfalls der charakteristische Bogen am Anfang des Namenszuges sowie ein Punkt am Ende des Namenszuges. Für die Echtheit der Unterschrift des Herrn V. spricht insbesondere, dass der weitere Geschäftsführer der Beklagten, der ausweislich der Daten unter der überreichten Vollmacht diese als zweiter unterschrieben hat, diese Unterschrift als echt akzeptiert hat. Da beide Herren seit Jahren Geschäftsführer der Beklagten sind, ist davon auszugehen, dass Herr H. die Unterschrift des Herrn V. in allen ihren normalerweise vorkommenden Varianten kennt und es ihm deswegen aufgefallen wäre, wenn die Unterschrift nicht von Herrn V. geleistet worden wäre.

Insoweit kommt es nicht einmal mehr entscheidend darauf an, dass die Beklagte nach Schluss der mündlichen Verhandlung zudem eine notariell beglaubigte Bestätigung des Herrn V. vorgelegt hat, wonach die Unterschrift unter der Vollmacht tatsächlich von ihm stammt.

Die Unterschrift des Herrn V. ist auch formgültig. Bei einer Unterschrift muss es sich vom äußeren Erscheinungsbild her um einen Schriftzug handeln, der erkennen lässt, dass der Unterzeichner seinen vollen Namen und nicht nur eine Abkürzung hat niederschreiben wollen; die Abzeichnung mit einer sogenannten Paraphe, bei der offenbleibt, ob eine endgültige Erklärung gewollt ist, reicht grundsätzlich nicht aus (BGH Beschluss v. 28.09.1998, II ZB 19/98, www.jurisweb.de Rz. 5 = NJW 1999, 60). Nach der Rechtsprechung ist insoweit ein aus Buchstaben einer üblichen Schrift bestehendes Gebilde zu fordern, das nicht lesbar zu sein braucht. Erforderlich, aber auch genügend ist das Vorliegen eines die Identität des Unterschreibenden ausreichend kennzeichnenden Schriftzuges, der individuelle und entsprechend charakteristische Merkmale aufweist, die die Nachahmung erschweren, sich als Wiedergabe eines Namens darstellt und die Absicht einer vollen Unterschriftsleistung erkennen lässt, selbst wenn er nur flüchtig niedergelegt und von einem starken Abschleifungsprozess gekennzeichnet ist. Unter diesen Voraussetzungen kann selbst ein vereinfachter und nicht lesbarer Namenszug als Unterschrift anzuerkennen sein (BGH Beschluss vom 26.02.1997, XII ZB 17/97, www.jurisweb.de Rz. 3 = FamRZ 1997, 737). Bei der nach höchstrichterlicher Rechtsprechung gebotenen Anlegung eines großzügigen Maßstabes liegt unter Berücksichtigung auch der Namenswiedergabe in Maschinenschrift unter dem Namenszug eine Unterschrift vor. Diese lässt nach dem Aufschwung ein "V" erkennen. Auch kann der nach rechts ausschwingende Strich als stilisiertes "s" gedeutet werden.

2. Die Berufung ist auch begründet.

Dem Kläger steht der begehrte Anspruch auf Feststellung des Fortbestehens des Dienstverhältnisses mit der Beklagten nicht zu, weil die Kündigung vom 07.08.2003 durch die Beklagte wirksam war und das Vertragsverhältnis beendet hat.

a) Es gibt zwei Kündigungserklärungen, eine der Beklagten, vertreten durch die frühere Beklagte zu 2., diese vertreten durch die Geschäftsführer V. und H., sowie eine durch die Beklagte, vertreten durch die frühere Beklagte zu 2., diese vertreten durch ihre Gesellschafterin A International, diese vertreten durch R.. Es kann dahinstehen, ob R. insoweit zulässigerweise als Vertreter der Gesellschafterin handeln konnte und ob auch diese Kündigung dem Kläger übergeben worden ist. Denn für die Kündigung des Klägers als Geschäftsführer war die Beklagte, vertreten durch die frühere Beklagte zu 2., diese vertreten durch ihre Geschäftsführer zuständig.

Zwar ist für die Kündigung eines GmbH-Geschäftsführers nach § 46 Nr. 5 GmbHG allein die Gesellschafterversammlung zuständig (dazu LAG Köln, Urt. v. 21.04.2001, 8 (13) Sa 136/03, www.jurisweb.de Ls. 2 und Rz. 88). Vorliegend ist der Anstellungsvertrag jedoch nicht zwischen dem Kläger und der früheren Beklagten zu 2., also der GmbH, geschlossen worden, sondern mit der Beklagten und damit der KG. Deswegen findet § 46 Nr. 5 GmbHG keine Anwendung. Da es für die KG keine entsprechende Regelung im HBG gibt, finden die allgemeinen Grundsätze über die Vertretung in einer KG Anwendung. In der KG obliegt die Vertretung nach § 161 II, 170, 125 HGB dem persönlich haftenden Gesellschafter. Die Zustimmung der Kommanditisten zur Geschäftsführung ist nach § 164 S. 1 HGB nur dann erforderlich, wenn es sich um Handlungen handelt, die über den gewöhnlichen Betrieb eines Handelsgewerbes hinausgehen (Weipert in: Ebenroth/Boujong/Joost, HGB, 2001, § 164 Rz. 6). Außergewöhnlich sind in diesem Sinn die nach Gegenstand, Umfang, Bedingungen oder Dauer aus dem Rahmen fallende, potentiell gefährliche Geschäfte (Hopt in: Baumbach/Hopt, HGB, 31. Auflage 2003 Rz. 2). Darunter fällt nicht die Kündigung eines von mehreren Geschäftsführern. Dies ergibt ein Vergleich mit der für die oHG geltende Regelung des § 116 III HGB, der lediglich für die Bestellung eines Prokuristen eine Zustimmung aller geschäftsführenden Gesellschafter vorsieht, nicht jedoch für den Widerruf der Prokura.

Da eine Zustimmung der Kommanditisten hiernach nicht erforderlich ist und diese zur Vertretung der KG nicht berufen sind, war die Komplementärin, vertreten durch ihre Geschäftsführer, dazu berufen, über die Kündigung eines Geschäftsführers zu entscheiden. Nur wenn es sich bei dem zu kündigenden Geschäftsführer um den einzigen Geschäftsführer der Komplementärin gehandelt hätte, was hier nicht der Fall ist, wäre auf die Gesellschafter der Komplementär GmbH zurückzugreifen gewesen (Breitfeld in: Sudhoff, GmbH & Co KG, 2000, § 15 Rz. 101).

b) Diese Kündigung ist nicht deswegen unwirksam, weil die Herrn V. zugeordnete Unterschrift unter die Kündigungserklärung vom 07.08.2003 nicht von diesem stammte und deswegen die Kündigung nicht von zwei Geschäftsführern unterschrieben worden wäre. Soweit die Klägerin die Echtheit dieser Unterschrift des Herrn V. erstmals im nachgelassenen Schriftsatz vom 02.08.2005 im Berufungsverfahren bestreitet, ist dieses Bestreiten neu und nicht nach § 531 ZPO zuzulassen. Denn der Schriftsatznachlass für den Kläger bezog sich lediglich auf die Hinweise des Senats im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 06.07.2005 zur Frage des Vollmachtsnachweises und der Anwendung des § 14 I KSchG.

Der Namenszug unter der Kündigung genügt ebenfalls den Anforderungen an eine wirksame Unterschrift. Insbesondere die Aufschwünge und die Länge des Namenszuges, dessen nach rechts ausschwingender Haken ein stilisiertes "s" erkennen lässt, belegen, dass es sich bei diesem Namenszug nicht nur um eine Paraphe handelt.

c) Entgegen der Auffassung des Landgerichts ist die Kündigung auch nicht deswegen unwirksam, weil die Mitgeschäftsführer, die die Kündigung erklärt haben, nur den Gesellschafterbeschluss der früheren Beklagten zu 2. hätten ausführen wollen und sie erkennbar nur als ausführende Organe tätig geworden seien, ohne ihre Befugnisse als Geschäftsführer der KG gesehen oder wahrgenommen zu haben. Auch ein Beschluss der Gesellschafterversammlung der KG war nicht erforderlich.

Da nach dem oben Gesagten die Kündigung eines Geschäftsführers der KG kein außergewöhnliches Geschäft ist, ist – nur – die Komplementärin zur Entscheidung berufen, ob das von der KG mit dem Geschäftsführer vereinbarte Anstellungsverhältnis beendet wird. Die GmbH trifft diese Entscheidung grundsätzlich durch ihre Geschäftsführer.

Die Mitgeschäftsführer haben die Kündigung zudem im Namen der Beklagten erklärt und dadurch für diese gehandelt und eine eigene Willenserklärung, nicht etwa nur eine "Botenerklärung" für die Gesellschafterin der früheren Beklagten zu 2. abgegeben. Selbst wenn die Mitgeschäftsführer diese Kündigung nur aufgrund einer Weisung in Gestalt des Gesellschafterbeschlusses vom 07.08.2003 ausgesprochen haben sollten, war die Kündigung wirksam.

Die Geschäftsführer der GmbH unterliegen nach § 37 I GmbHG den Weisungen der Gesellschafter. Nach herrschender Meinung gibt es insoweit keinerlei Vorbehalte (Roth/Altmeppen, GmbHG, 4. Auflage 2003, § 37 Rz. 4). Weisungen können die Gesellschafter danach den Geschäftsführern auch ohne satzungsgemäße Grundlage in jeder beliebigen Angelegenheit der (auch laufenden) Geschäftsführung und mit jedem beliebigen Inhalt erteilen, solange nicht umgekehrt die Satzung dies ausschließt (Roth/Altmeppen, a.a.O. § 37 Rz. 15). Die Grenze der Weisungsbefugnis beginnt erst dort, wo die Geschäftsführer die im Allgemein- und Gläubigerinteresse bestehenden Gesetzespflichten zu erfüllen haben (Roth/Altmeppen, a.a.O., § 37 Rz. 6). Diesem Weisungsrecht korrespondiert naturgemäß eine Folgepflicht der Geschäftsführer. Da die Alleingesellschafterin der früheren Beklagten zu 2. ebenfalls am 07.08.2003 einen Gesellschafterbeschluss gefasst hat, durch den der Kläger nicht nur als Geschäftsführer abberufen worden ist, sondern auch ausgesprochen worden ist, dass das zwischen der Beklagten und dem Kläger geschlossene Anstellungsverhältnis mit Wirkung zum 28.02.2004 gekündigt werden soll, war insoweit eine Weisung gegeben, der die Geschäftsführer der früheren Beklagten zu 2. Folge zu leisten hatten.

Der Wirksamkeit dieser Weisung und der darauf gestützten Kündigung durch die Mitgeschäftsführer der früheren Beklagten zu 2. als Vertreterin der Beklagten stünde auch nicht entgegen, falls entweder die Alleingesellschafterin der Komplementärin oder die Geschäftsführer der Komplementärin in Ausführung der Weisung die Belange der KG nicht geprüft hätten. Zwar hat die Komplementärin insoweit aus dem Gesichtspunkt der Treuepflicht bei einer solchen Entscheidung die Belange der KG zu berücksichtigen. Dass diese Belange hier missachtet worden seien, insbesondere die Kommanditistin beachtlichen Gründe gegen die Kündigung des Klägers gehabt hätte, und diese Kündigung deswegen nicht auch in ihrem Sinne gewesen wäre, hat der Kläger weder behauptet, noch dargelegt.

Es kann dahinstehen, ob Herr P., der den Abberufungsbeschluss unterzeichnet hat, vertretungsberechtigt und diese Weisung der Alleingesellschafterin wirksam war. Denn die Kündigungserklärung der Geschäftsführer vom 07.08.2003 hat im Außenverhältnis, d.h. gegenüber dem Kläger, Wirksamkeit entfaltet, weil nach § 37 II GmbHG i.V.m. §§ 35, 36 GmbHG eine Beschränkung der Befugnis der Geschäftsführer, die Gesellschaft zu vertreten, keine rechtliche Wirkung gehabt hätte. Zudem sind die Geschäftsführer der GmbH auch ohne eine entsprechende Weisung zu einer Kündigung von Anstellungsverträgen berechtigt. So sind selbst satzungswidrige Rechtsgeschäfte eines Geschäftsführers von dessen Vertretungsbefugnis gedeckt (BAG Urt. v. 05.04.2001, 2 AZR 696/99, www.jurisweb.de Rz. 21 = NZA 2001, 949 ff).

Es ist auch nicht ersichtlich, dass der Kläger, sollte der Gesellschafterbeschluss mangels Vertretungsbefugnis des Herrn P. unwirksam gewesen sein, schutzbedürftig wäre. Es ist schon fraglich, ob der Kläger als Arbeitnehmer bzw. Dienstverpflichteter dem Schutzbereich der Vorschriften über die wirksame Beschlussfassung in Gesellschaften unterfällt. Der Kläger selber trägt zudem nicht etwa vor, dass der Inhalt des Abberufungsbeschlusses dem wahren Willen der Alleingesellschafterin der früheren Beklagten zu 2. nicht entsprochen habe. Vielmehr ist unbestritten der Betrieb der früheren Beklagten zu 2. in Deutschland in der Folgezeit auf rund 13 Mitarbeiter zurückgeführt worden, was dafür spricht, dass die Umstrukturierung dem Willen der Alleingesellschafterin der früheren Beklagten zu 2. entsprach und ein Geschäftsführer in Deutschland tatsächlich überflüssig geworden ist.

d) Die Kündigung ist auch nicht deswegen unwirksam, weil die Beklagte die Regelungen des KSchG, insbesondere die Sozialauswahl nicht berücksichtigt hätte. Denn zum einen ist das KSchG auf einen Geschäftsführer nach § 14 I Nr. 2 KSchG nicht anwendbar. Zum anderen war der Kläger nicht Arbeitnehmer der Beklagten.

aa) Nach einem Urteil des Hessischen Landesarbeitsgerichts gilt der Geschäftsführer einer Komplementär GmbH nicht nur nach § 5 I 1 ArbGG sondern auch nach § 14 I Nr. 2 KSchG nicht als Arbeitnehmer (Urt. v. 31.08.2004, 13 Sa 340/04, www.jurisweb.de Rz. 33). Dies wird damit begründet, dass der Geschäftsführer einer Komplementär GmbH in dieser Funktion schon nach dem Wortlaut des § 14 I Nr. 1 KSchG nicht Arbeitnehmer sei. Auch im Verhältnis zur KG könne er unabhängig von den Rechtsbeziehungen zwischen ihm und der KG im Innenverhältnis nicht Arbeitnehmer sein, weil für ihn insoweit die negative Fiktion des § 14 I Nr. 2 KSchG gelte. So habe der 5. Senat des BAG in seinem Beschluss vom 20.08.2003 inzwischen bezüglich des Rechtswegs zu den Arbeitsgerichten entschieden, dass der Geschäftsführer der Komplementär GmbH kraft Gesetzes zur Vertretung dieser Personengesamtheit berufen ist und daher nicht als Arbeitnehmer i.S.d. § 5 I 3 ArbGG gelte (vgl. BAG, Beschl. v. 20.08.2003, 5 AZB 79/02, www.jurisweb.de Rz. 16 ff = NJW 2003, 3290 ff). Dies gelte nach Auffassung des Senats auch für den Arbeitnehmerbegriff des § 14 KSchG. Die Vertretungsbefugnis des Geschäftsführers der Komplementär-GmbH einer GmbH & CoKG ergebe sich zwar nicht aus einer gesetzlichen Bestimmung, sondern aus einer 2-stufigen Prüfung. Dem Wortlaut des § 14 I Nr. 2 KSchG sei jedoch nicht zu entnehmen, dass nur Personen, die unmittelbar eine juristische Person oder Personengesamtheit kraft Gesetzes, Satzung oder Gesellschaftsvertrag vertreten, nicht als Arbeitnehmer gälten (Hessisches LAG, Urt. v. 31.08.2004, 13 Sa 340/04, www.jurisweb.de Rz. 33). Auch nach Sinn und Zweck gehöre der Geschäftsführer eine Komplementär GmbH zu den Personen, die nicht als Arbeitnehmer gelten könnten, weil er die Arbeitgeberfunktion in einer KG wahrnehme (Hessisches LAG, Urt. v. 31.08.2004, 13 Sa 340/04, www.jurisweb.de Rz. 34).

Dem folgt der Senat aus den genannten Gründen. Hierfür spricht auch, dass die Regelungen des § 5 I 3 ArbGG und des § 14 I KSchG die gleichen Personen umfassen. Dies wird gestützt durch die Rechtsprechung des BGH. Denn dieser hat hinsichtlich der Organvertreter juristischer Personen angenommen, dass diese nach der Vorstellung des Gesetzes schon begrifflich keine Arbeitnehmer seien, jedenfalls kraft unwiderleglicher Vermutung unabhängig von ihrer sozialen Schutzbedürftigkeit von den Schutzbestimmungen des KSchG nicht erfasst seien. Ausschlaggebend sei insoweit nur, dass jemand zu einem Leitungsorgan mit Arbeitgeberfunktionen gehöre (BGH, Urt. v. 25.07.2002, III ZR 207/01, www.jurisweb.de Rz. 9 f = MDR 2003, 32 f). Dies gilt auch für die in § 14 I Nr. 2 KSchG genannten gesetzlichen Vertreter von Personengesamtheiten und nach Auffassung des Senats auch für "mittelbare" Organvertreter.

bb) Unabhängig davon ist das KSchG vorliegend schon deswegen nicht anwendbar, weil der Kläger nicht Arbeitnehmer der Beklagten war.

Nach der bisherigen Rechtsprechung des 2. Senats des BAG kann im Einzelfall der Geschäftsführer einer Komplementär-GmbH zwar auch Arbeitnehmer der KG sein, wenn im Verhältnis zu dieser die allgemeinen Voraussetzungen für eine Arbeitsverhältnis vorlägen (Hessisches LAG, Urt. v. 31.08.2004, 13 Sa 340/04, www.jurisweb.de Rz. 35 m.w.N.). Bei dem Anstellungsvertrag mit der Beklagten handelt es sich jedoch um einen Dienstvertrag und nicht um ein Arbeitsvertrag.

Der Arbeitnehmer unterscheidet sich vom freien Dienstnehmer durch den Grad der persönlichen Abhängigkeit bei der Erbringung seiner Leistung. Danach ist Arbeitnehmer, wer weisungsgebunden die vertraglich geschuldete Leistung im Rahmen einer von seinem Vertragspartner bestimmten Arbeitsorganisation erbringt. Insoweit enthält § 84 I 2 HGB ein typisches Abgrenzungsmerkmal, das über den unmittelbaren Anwendungsbereich hinaus eine allgemeine gesetzgeberische Wertung erkennen lässt. Hiernach ist selbständig, wer im Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann. Unselbständig und deshalb persönlich abhängig ist derjenige Mitarbeiter, dem dies nicht möglich ist, weil er hinsichtlich Inhalt, Durchführung, Zeit, Dauer und Ort der Ausführung der versprochenen Dienste einem umfassenden Weisungsrecht unterliegt oder weil der Freiraum für die Erbringung der geschuldeten Leistung durch die rechtliche Vertragsgestaltung oder die tatsächliche Vertragsdurchführung stark eingeschränkt ist (BGH Beschl. v. 27.01.2000, III ZB 67/99, www.jurisweb.de Rz. 25 = WM 2000, 638, 639 f; Müller-Glöge in: Germelmann, ArbGG, 5. Auflage 2004, § 5 Rz. 5, 5 d).

Bei Anstellungsverträgen von Organmitgliedern juristischer Personen kann regelmäßig davon ausgegangen werden kann, dass es sich um ein Dienstverhältnis und nicht um ein Arbeitsverhältnis handelt (Landesarbeitsgericht Hamm, Urteil v. 05.07.2002, Az: 15 Sa 1756/01 = www.jurisweb.de Rz. 86). Auch insoweit ist jedoch zu prüfen, ob der Geschäftsführer seine Tätigkeit in dem für Fremd-Geschäftsführer üblichen Rahmen seine Tätigkeit im wesentlichen frei gestalten kann. Ein Arbeitsverhältnis liegt jedenfalls dann vor, wenn dem Geschäftsführer lediglich formal die Stellung eines Organvertreters übertragen worden ist (BAG Urt. v. 13.05.1992, 5 AZR 344/91, www.jurisweb.de Rz. 31 = GmbHR 1993, 35; Beschl. v. 13.07.1995, 5 AZB 37/94, www.jurisweb.de Rz. 15 ff = NJW 1995, 3338 f).

Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze liegt ein Dienstvertrag zwischen den Parteien vor.

Vorliegend haben die Parteien schon nach dem Wortlaut einen Dienstvertrag geschlossen ("service contract"). Ein "service contract" ist nach LEO (online dictionary der TU München) ein Dienstvertrag. Ein Arbeitsvertrag ist hingegen ein "employment contract" oder "work contract" oder "labour contract".

Letztlich ist die Bezeichnung des Vertrages jedoch nicht ausschlaggebend, sondern der Vertragsinhalt. Dem Inhalt nach sollte der Kläger als Geschäftsführer in erster Linie für die operative Geschäftstätigkeit verantwortlich sein (Ziff. 1.1). Seine Pflichten als Geschäftsführer sollte er durch Beachtung der üblichen Sorgfalt eines Kaufmanns ("businessman") in Übereinstimmung mit den Bestimmungen des Arbeitsvertrages, der Satzung des Unternehmens und des persönlich haftenden Gesellschafters, den allgemeinen und spezifischen durch die Anteilseigner des persönlich haftenden Gesellschafters im Unternehmen erteilten Anordnungen und Weisungen, sowie in Einhaltung des Gesetzes ausführen (Ziff. 1.4.). Die Verpflichtung zur Beachtung der üblichen Sorgfalt eines Kaufmanns spricht für eine eigenverantwortliche Tätigkeit des Klägers. Dass der Geschäftsführer den Weisungen der Gesellschafter der persönlich haftenden Gesellschafterin unterliegt, ist Ausfluss des § 37 I GmbHG. Für die Feststellung der Arbeitnehmereigenschaft eines Geschäftsführers kommt es nicht darauf an, welchen Gebrauch er im Innenverhältnis von seiner im Außenverhältnis unbeschränkten Vertretungsbefugnis machen darf. Denn ein unternehmerisches Weisungsrecht hat die Gesellschaft auch gegenüber einem Geschäftsführer als freiem Dienstnehmer. Ein Arbeitsverhältnis liegt nur vor, wenn die Gesellschaft dem Geschäftsführer auch arbeitsbegleitende und verfahrensorientierte Weisungen erteilen und auf diese Weise die Modalitäten der Leistungserbringung bestimmen kann (BAG, Urt. v. 26.05.1999, 5 AZR 664/98, www.jurisweb.de Rz. 21 f = NZA 1999, 987)

Dies ist hier seitens des Klägers nicht hinreichend dargetan. Der Kläger konnte seine Arbeitszeit frei gestalten, indem er nach Ziff. 1.5 so viele Stunden arbeiten sollte, wie es aus geschäftlicher Sicht erforderlich ist und nur eine Mindestarbeitszeit von 40 Stunden festgelegt worden ist. Dass er sich, von Geschäftsreisen abgesehen, in Neuss verfügbar halten soll, spricht nicht für eine umfassende Weisungsunterworfenheit, sondern beschreibt eine unternehmerische Notwendigkeit bei einem Betrieb mit über 80 Mitarbeitern. Dass der Kläger seinen Urlaub mit dem Unternehmen und mit dem Unternehmen und ggf. den weiteren Personen abstimmen musste, gab ihm grundsätzlich das Recht, diesen selbst zu bestimmen nach Absprache mit den weiteren Leitungspersonen unter Berücksichtigung seiner Interessen und der des Unternehmens. Da der Kläger der einzige in Deutschland ansässige Geschäftsführer war, stellt eine solche Absprache auch eine zwingende Notwendigkeit dar.

Dass der Kläger im Innenverhältnis nur berechtigt war, über einen Betrag von 5.000,- US-$ zu zeichnen, ist Ausfluss der Weisungen der Gesellschafter der persönlich haftenden Gesellschafterin, ebenso wie Entscheidungen über ein neues E-Mail und EDV-System und die Einrichtung eines Zentralfinanzwesens im Konzern. Die Behauptung, dass Marketing Strategien ausschließlich durch den zuständigen Bereichsvorstand der Unternehmensgruppe E bestimmt worden seien, ist zu unsubstantiiert, um darüber Beweis zu erheben. Die Angabe eines – bestrittenen – Beispiels reicht hierfür nicht aus. Gleiches gilt für die Behauptung, die wesentlichen Einkaufsentscheidungen und die wesentlichen Finanzentscheidungen seien durch diesen Zeugen getroffen worden. Soweit die fachliche Leitung des Vertriebs verlagert worden ist, hat der Kläger nicht bestritten, dass es sich bei dieser Neuorganisation nach dem Erwerb durch die E-Gruppe um eine strategische Maßnahme gehandelt hat, die dem Weisungsrecht der Gesellschafter unterfallen ist. Dass ohne Abstimmung mit ihm andere rechtliche Berater eingeschaltet worden seien, hat er schon nicht anhand eines Beispiels dargelegt. Vielmehr ist er der Darlegung der Beklagten nicht mehr entgegengetreten, dass er ausweislich der beigefügten E-Mail (Anlage B 11) selber um die Angabe der Telefonnummer des Rechtsanwaltes der E-Gruppe gebeten habe.

Der Kläger hätte darlegen müssen, was das operative Geschäft, für das er in erster Linie zuständig sein sollte, konkret umfasst und in welchem Umfang ihm hier von dem Zeugen E Vorgaben gemacht worden sein sollen, die die Ausführung seiner Arbeit bestimmt hätte. Die pauschale Behauptung, der Zeuge E habe sämtliche Geschäftsführungsfunktionen wahrgenommen, er habe nur dessen Anweisungen ausgeführt, reicht hierfür nicht aus.

cc) Der Kläger kann sich auch nicht darauf berufen, der mit der E GmbH geschlossene Arbeitsvertrag habe geruht und sei aufgrund der Kündigung des Geschäftsführer-Anstellungsvertrages wiederaufgelebt.

Zum einen hat der Kläger nicht beantragt, festzustellen, dass ein früher mit der E GmbH geschlossener Arbeitsvertrag wiederaufgelebt sei, was auch zur Folge hätte, dass er nur eine Weiterbeschäftigung zu den Konditionen dieses Arbeitsverhältnisses verlangen könnte.

Zum anderen kann dahinstehen, ob der Arbeitsvertrag mit der E GmbH geruht hat und auf die Beklagte im Wege der Betriebsübernahme übergegangen ist, weil die Parteien sich darüber einig geworden sind, dass der zwischen ihnen geschlossene Dienstvertrag alle Anstellungsverhältnisse aufgehoben hat, die zwischen den Parteien bestanden haben.

Nach der neueren Rechtsprechung des BAG sind die Voraussetzungen, unter denen davon ausgegangen werden kann, dass durch den Abschluss eines Geschäftsführer-Anstellungsvertrages ein früheres Arbeitsverhältnis aufgehoben wird, gelockert worden (zu der Entwicklung vgl. BAG, 2. Senat, Urt. v. 08.10.2000, 2 AZR 207/99, www.jurisweb.de Rz. 21 m.w.N. = NZA 2000, 1013 ff; Hessisches LAG, Urt. v. 31.08.2004, 13 Sa 340/04, www.jurisweb.de Rz. 38 m.w.N.). Es gilt danach die Vermutung, dass im Falle der Bestellung eines Arbeitnehmers zum Geschäftsführer der Komplementär GmbH einer KG bei nicht klaren und eindeutigen vertraglichen Vereinbarungen mit Abschluss des Geschäftsführer-Dienstvertrages das ursprüngliche Arbeitsverhältnis sein Ende finden soll (BAG Urt. vom 25.04.2002, 2 AZR 352/01, www.jurisweb.de Rz. 16 = NJW 2003, 918). Ab 01.05.2002 bedurfte die Beendigung des Arbeitsverhältnisses nach § 623 BGB zwar der Schriftform. Es kann jedoch dahinstehen, ob durch den Vertrag mit der D GmbH als einziger Gesellschafterin der E GmbH durch den am 02.02.2005 geschlossenen Vertrag nach Ziff. 15 Nr. 2 auch der vorher mit der E GmbH bestehende Arbeitsvertrag wirksam aufgehoben worden ist. Denn selbst wenn man davon ausginge, dass das Arbeitsverhältnis zwischen dem Kläger und der E GmbH nur geruht hätte und deswegen nach § 613 a BGB auf die Beklagte als Übernehmerin übergegangen wäre, wäre dieses Arbeitsverhältnis durch Unterzeichnung des mit der Beklagten geschlossenen Dienstvertrages nach Ziff. 12.1 aufgehoben worden.

Nach Ziff. 12.1 sollte jedes frühere Vertragsverhältnis aufgehoben werden, das durch das Unternehmen oder dessen verbundene Unternehmen erstellt bzw. veranlasst wurde. Der Kläger kann sich insoweit nicht darauf berufen, dass das Arbeitsverhältnis mit der E GmbH nicht von der Beklagten erstellt bzw. veranlasst worden sei. Es ist schon fraglich, ob eine solche Veranlassung nicht schon darin zu sehen ist, dass die Beklagte die E GmbH übernommen und dadurch auch die etwaig noch bestehenden Arbeitsverhältnisse gemäß § 613 a BGB auf sich übergeleitet hat. Jedenfalls hat die Auslegung eines Vertrages und auch der hier maßgeblichen Bestimmung nach Sinn und Zweck mit Rücksicht auf die Verkehrssitte zu erfolgen. Einem Arbeitnehmer in leitender Position muss regelmäßig klar sein, dass er, wenn nichts anderes ausdrücklich vereinbart worden ist, mit dem Abschluss eines Geschäftsführer-Dienstvertrages mit einer anderen Gesellschaft seinen sozialen Besitzstand aus dem bisherigen Arbeitsverhältnis aufgibt (BAG Urt. vom 25.04.2002, 2 AZR 352/01, www.jurisweb.de Rz. 16 = NJW 2003, 918). Insoweit war auch für den Kläger der Zweck dieser Klausel erkennbar, dass etwaig noch anderweitig, aus welchem Rechtsgrund auch immer (noch) bestehende Anstellungsverhältnisse zur Beklagten oder den ihr verbundenen Unternehmen aufgehoben werden sollten. Gerade wegen dieser Erwartungshaltung war diese Klausel, auch wenn es sich um eine Allgemeine Geschäftsbedingung gehandelt haben sollte, weder überraschend noch benachteiligte sie den Kläger unangemessen im Sinne des § 307 BGB. Denn mit dem Abschluss des Dienstvertrages erhielt der Kläger nicht nur ein gegenüber dem ursprünglichen Arbeitsvertrag gesteigertes Entgelt (91.580,- € zuzüglich der Hälfte der Sozialabgaben und Bonus statt 130.000,- DM zzgl. Bonus), sondern auch die Zusage einer Abfindung unter Anerkennung der bereits für die E GmbH geleisteten Dienstjahre seit 1997.

d) Schließlich ist die Kündigung auch nicht unwirksam, weil der Betriebsrat nicht gehört worden sei. Zum einen gilt der Beklagte nach § 5 II Nr. 2 BetrVG nicht als Arbeitnehmer. Aber selbst wenn er dieser Bestimmung nicht unterfallen würde, würde das BetrVG auf ihn als leitenden Angestellten nach § 5 III BetrVG keine Anwendung finden und war eine Anhörung des Betriebsrates entbehrlich.

Die nach Schluss der mündlichen Verhandlung vor dem Senat eingereichten nachgelassenen und nicht nachgelassenen Schriftsätze geben keine Veranlassung, die mündliche Verhandlung wieder zu eröffnen.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Streitwert für das Berufungsverfahren: 274.740,- € (91.580,- € x 3, nach § 42 III GKG dreifacher Jahresbetrag des Bruttogrundgehalts).

Ein begründeter Anlass, die Revision zuzulassen, ist nicht gegeben (§ 543 ZPO).