1

I.

2

Zur Darstellung des Sach- und Streitstandes in erster Instanz wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils nebst der darin wiedergegebenen Anträge Bezug genommen.

3

Das Landgericht hat der Klage im Wesentlichen stattgegeben. Es hat erkannt, dass die Klägerin Zug um Zug gegen Zahlung der unstreitigen Restwerklohnforderung Mangelbeseitigungsarbeiten in größerem Umfang als von der Klägerin angeboten zu erbringen hat. Den Antrag der Beklagten auf vollständige Klageabweisung hat es für unbegründet erachtet, weil die Beklagte weder zum Rücktritt noch zur Wandelung des Werkvertrages berechtigt gewesen sei. Das Landgericht hat ferner festgestellt, dass die Beklagte sich bezüglich der durchzuführenden Mangelbeseitigungsarbeiten im Annahmeverzug befinde. Die Beklagte habe die von der Klägerin ordnungsgemäß angebotene Mangelbeseitigung kategorisch abgelehnt.

4

Gegen dieses Urteil wendet sich die form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung der Beklagten, mit welcher diese die vollständige Abweisung der Klage erstrebt. Die Berufung macht geltend, soweit sich der Einzelrichter erstmals in den Entscheidungsgründen mit Rechtsfragen zum Nachteil der Beklagten auseinandersetze, sei die richterliche Hinweis- und Aufklärungspflicht verletzt worden. Wenn es für die Entscheidung des Rechtsstreits auf Prozesserklärungen einer Partei ankomme, seien diese auch vor Schluss der mündlichen Verhandlung anzuregen und herbeizuführen. Wegen dieser Verfahrensfehler werde hilfsweise die Aufhebung des Urteils und des Verfahrens des ersten Rechtszugs und Zurückverweisung des Rechtsstreits zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht beantragt.

5

Im Übrigen macht die Berufung folgendes geltend: Die Klägerin habe den dem Werkunternehmer grundsätzlich zustehenden Nacherfüllungsanspruch verloren. Der Beklagten sei es nicht mehr zuzumuten, weitere Nachbesserungsversuche seitens der Klägerin zu dulden, nachdem diese es innerhalb von zwei Jahren und mehr als drei Versuchen nicht geschafft habe, ihr Werk mangelfrei herzustellen. Die Klägerin habe allein zweimal den Tatsachen zuwider die Mangelbeseitigung entsprechend den Vorgaben des gerichtlich bestellten Sachverständigen S gemeldet. Die Klägerin habe durch die Nachbesserungsversuche sogar weitere Mängel produziert. Die Beklagte sei daher berechtigt, die Nacherfüllung durch einen anderen Unternehmer auf Kosten der Klägerin durchführen zu lassen und hierfür einen angemessenen Vorschuss von der Klägerin zu fordern, der den restlichen Werklohnanspruch - bezogen auf alle drei von den Sachverständigen vorgeschlagenen Nachbesserungsvorschläge - übersteige. Mit diesem Anspruch erkläre die Beklagte die Aufrechnung gegenüber der restlichen Werklohnforderung der Klägerin.

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Selbst bei mangelfreier Ausführung der von dem Sachverständigen S vorgeschlagenen Nachbesserungsarbeiten bleibe in jedem Falle ein erheblicher Minderwert der gesamten Anlage, welcher den Wert der noch ausstehenden Werklohnforderung der Klägerin übersteige. Mit diesem Minderungsanspruch erkläre die Beklagte gleichfalls die Aufrechnung gegenüber der Klageforderung.

7

Die Klägerin erstrebt die Zurückweisung der Berufung. Sie macht geltend, die Verfahrensrüge sei von der Berufung unzureichend begründet worden. Ein vom Gericht erteilter Hinweis hätte überdies Zweifel an der Unparteilichkeit des Gerichtes hervorgerufen.

8

Die von der Beklagten erklärte Aufrechnung sei gemäß § 533 ZPO nicht zulässig.

9

Die Darlegungen der Beklagten zu den aufgetretenen Mängeln seien - wie im Einzelnen ausgeführt - unrichtig. Es werde bestritten, dass nach Durchführung der Nachbesserungsmaßnahmen ein Minderwert verbleibe.

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II.

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Das zulässige Rechtsmittel hat in der Sache keinen Erfolg.

12

Zu Recht hat das Landgericht erkannt, dass die Klageforderung nicht durch Rücktritt oder Wandelung seitens der Beklagten untergegangen ist. Hiergegen wendet sich die Berufung in materiell-rechtlicher Hinsicht auch nicht. Die Berufung will ihr Ziel der Klageabweisung durch die Aufrechnung mit Gegenforderungen erreichen. Die Zulässigkeit der in zweiter Instanz erstmals erklärten Aufrechnung richtet sich nach § 533 ZPO. Da die Klägerin in die Aufrechnung nicht einwilligt, muss diese unter anderem gemäß Ziffer 1. für sachdienlich gehalten werden. Ein wesentliches Kriterium ist hierbei, ob Entscheidungsreife vorliegt und der Streit somit zwischen den Parteien zweitinstanzlich abschließend geklärt werden kann. Hinsichtlich der Aufrechnung mit einem Teil des Vorschussanspruchs ist die Zulässigkeit zu bejahen, weil diese Gegenforderung nicht besteht. Der aufrechnungsweise geltend gemachte Vorschussanspruch gemäß § 13 5. (2) VOB/B setzt voraus, dass dem Auftragnehmer eine Frist zur Mängelbeseitigung gesetzt wurde. Dies ist hinsichtlich der jetzt noch bestehenden, im Tenor des landgerichtlichen Urteils genannten Mängel nicht geschehen. Die Beklagte hat vielmehr zu Unrecht die völlige Neuherstellung des Werks und nicht eine der vom Sachverständigen vorgeschlagenen Maßnahmen verlangt (vgl. Schreiben der Beklagten vom 01.02.2005, Bl. 157 GA). Einer Nachfristsetzung bedarf es nicht, wenn sich der Auftragnehmer bei der Bauausführung derart unzuverlässig und nachlässig verhalten hat, dass dem Auftraggeber die Vornahme der Mangelbeseitigung durch diesen Auftragnehmer nicht mehr zuzumuten ist. Die Beklagte beruft sich dem entsprechend auch darauf, dass ihr nicht mehr zuzumuten sei, weitere Nachbesserungen der Klägerin zu dulden.

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Die Unzuverlässigkeit des Auftragnehmers kann insbesondere daraus hergeleitet werden, dass dieser mehrere vergebliche Nachbesserungsversuche vornimmt, ohne Ursache und Ausmaß der Mängel erkannt zu haben. Dieser Fall liegt hier nicht vor. Allerdings ist nicht zu verkennen, dass die Klägerin bei der Beseitigung des ursprünglichen, durchaus gravierenden Mangels betreffend die an falscher Stelle angebrachten Abflüsse nicht mit der gebotenen Sorgfalt vorgegangen ist. Aus diesem Grunde hat der gerichtlich bestellte Sachverständige es für notwendig gehalten, die von der Klägerin aufgebrachten Schließbleche komplett zu erneuern. Der Umfang dieser Arbeiten war allerdings verhältnismäßig gering. Außerdem war nach dem erstinstanzlichen Vortrag der Klägerin an mehreren Balkonen jeglicher Abfluss unmöglich, weil eine Ablauföffnung im Zuge der Nachbesserungsarbeiten überhaupt nicht eingeschnitten war. Diese Unzulänglichkeiten führen indes noch nicht dazu, dass für die Beklagte jegliche Nachbesserung seitens der Klägerin unzumutbar wäre. Die jetzt noch bestehenden Mängel konstruktiver Art sind auch vom gerichtlich bestellten Sachverständigen, der die Balkone mehrfach besichtigt hat, zunächst nicht erkannt worden. Bei der Beurteilung der Unzulänglichkeit der Nachbesserungen seitens der Klägerin sind auch die Schwierigkeiten zu berücksichtigen, die Arbeiten an vermieteten Wohnungen mit sich bringen.

14

Die weiterhin von der Beklagten an zweiter Stelle erklärte Aufrechnung mit einem nach Durchführung der Nachbesserungsarbeiten verbleibenden Minderwert ist gemäß § 533 ZPO nicht zulässig. Der Anspruch ist zunächst schlüssig dargetan. Die Minderung kann nach vollständig gezahltem Werklohn zu einem Rückforderungsanspruch führen. Die Klägerin bestreitet indes einen verbliebenen Minderwert. Das somit bestrittene neue Vorbringen der Beklagten kann in zweiter Instanz nicht gemäß § 531 Abs. 2 ZPO zugelassen werden. Die Zulassungsvoraussetzungen sind weder dargelegt noch ersichtlich. Insbesondere hat das Landgericht keinen Verfahrensfehler begangen, der dazu führte, dass das zweitinstanzlich neue Vorbringen der Beklagten erstinstanzlich unterblieben ist. Die von der Beklagten abgegebene Prozesserklärung, nämlich der Antrag auf Klageabweisung, war auf der Basis des erklärten Rücktritts bzw. der Wandelung richtig. Diese Konsequenz war von der Beklagten auch gewollt, wie sich insbesondere aus Seite 2 des Schriftsatzes vom 14.03.2005 (Bl. 156 d.A.) ergibt. Da somit die Aufrechnungsforderung auf Tatsachen gestützt wird, welche in zweiter Instanz nicht zugelassen sind, ist die Aufrechnung in zweiter Instanz gemäß § 533 Nr. 2 ZPO unzulässig.

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Es bleibt daher insgesamt bei dem erstinstanzlichen Urteil, wobei der zugesprochene Betrag wegen einer offenbaren Unrichtigkeit geringfügig zu ändern ist.

16

Die Nebenentscheidungen folgen aus §§ 97 Abs. I, 708 Nr. 10, 713 ZPO.

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Die Zulassung der Revision ist nicht veranlasst.

18

Wert der Berufung: 9.811,20 €.